Sentencia Contencioso-Administrativo 549/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 622/2020 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo nº 622-2020 seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por DON GERARDO TEJEDOR VILAR, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de DOÑA Antonieta contra la resolución de 4 de septiembre de 2020 de la Confederación Hidrográfica del Tajo recaída en el expediente ZP- NUM000 que no da legalización de su obra de construcción de una casa, mediante autorización, en zona de policía o de servidumbre de su vivienda habitual sita en término municipal de Pepino TOLEDO) en la parcela núm. NUM001 de la " URBANIZACION000 NUM002 Fase".

Para la resolución del presente recurso ha de partirse de la exposición de los siguientes antecedentes fácticos:

1- La demandante, DOÑA Antonieta, junto con su esposo, son propietarios de la parcela núm. NUM001 de la URBANIZACION000" NUM002 FASE sita en término municipal de Pepino (Toledo). Dicha parcela se encontraba comprendida

dentro del ámbito del Plan Parcial de la citada urbanización que fue aprobado por la Comisión Provincial de Urbanismo con fecha 2 de julio de 1981, cuyo acuerdo se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Toledo el 22 de Julio de 1981. Significa que en dicho Plan Parcial nada se especifica sobre la existencia en su ámbito de un arroyo o cauce público. La parcela en cuestión estaba sometida a las determinaciones urbanísticas previstas en dicho plan. Es decir, la parcela se ubica en una zona clasificada como urbano residencial y se encontraba totalmente urbanizada y colmatada por la edificación, tal y como se certifica por la Secretaria del Excmo. Ayuntamiento de Pepino (doc. núm. 11 del visor)

2-Sobre dicha parcela, la demandante, construyo su vivienda habitual mediante licencia de obra de fecha 1 de agosto de 2007, previos los informes técnicos y jurídicos favorables. Mediante escritura otorgada ante el Notario de Talavera de la Reina Don Fernando Tobar Oliet el día 29 de abril de 2009 se otorgó la escritura de finalización de la obra nueva; con inclusión de los certificados correspondientes suscritos por los técnicos que dirigieron la construcción; así como la licencia de primera ocupación de 28 de abril de 2.009.

3- La obra fue denunciada con número de denuncia 23/07 y con fecha 21/09/07 a nombre de ORAMBA S.A. por invadir la zona de servidumbre del cauce del arroyo y por la limpieza.

Se ha tramitado por la CH Tajo un expediente sancionador de referencia D- NUM003, por realizar la limpieza del cauce del arroyo Berrenchín y la construcción de una vivienda en la parcela NUM001, de la URBANIZACION000 NUM002 Fase", sin la autorización administrativa de la Confederación, dictándose la resolución final sancionadora de la CHTAJO con fecha 6 de marzo de 2009.

4-En la ejecución de la resolución del expediente sancionador de agosto de 2019, la Confederación requirió a Dª. Antonieta, titular de la edificación, para que en el plazo de treinta días procediese a la ejecución voluntaria de la resolución, reponiendo las cosas a su estado anterior o solicitando a esta la legalización de las obras denunciadas, como así hizo la hoy recurrente en la ultima posibilidad.

5- Así con fecha 10 de septiembre de 2019, la demandante solicitó legalización de la obra levantada en zona de policía ZP mediante autorización de la CHTajo, lo que dio lugar a la apertura del presente expediente ZP- NUM000, para la autorización de obras en zona de policía o de servidumbre de cauces del Arroyo Berrenchin.

Se ha emitió un informe propuesta de denegación de la legalización de las obra en fecha de 30 de marzo de 2020 diciendo que se ve "afectada por la zona inundable del cauce, alcanzándose calados en el entorno de la actuación de 1,79 m para el periodo de retorno de 500 años, por lo que de acuerdo con la clasificación de riesgos establecida en la Guía Técnica de apoyo a la aplicación del Reglamento del Dominio Público Hidráulico en las limitaciones a los usos del suelo en las zonas inundables de origen fluvial , la actuaciones objeto de legalización se ubican en una zona con grado de afección muy grave".

Y por ello se le da plazo de alegaciones al actor en fecha 13 de abril de 2020...que se vierten el 19 de junio de 2020 con dictamen pericial de don Ismael mostrando disparidad con la afección de las obras y con la ausencia de delimitación fiable y precisa del trazado del cauce público. Pone de manifiesto una importante disparidad acerca de la afección de las obras cuestionadas tanto al dominio público hidráulico como a la zona de servidumbre, haciendo referencia a dos informes del Servicio de Vigilancia del Dominio Público

Hidráulico de la Confederación, en los que se afirmaba que las obras no afectaban al dominio público hidráulico de arroyo y sólo de forma leve a su zona de servidumbre. En su opinión, no existía una delimitación fiable y precisa del trazado natural del cauce del arroyo y no se había contrastado si su trazado actual coincidía con el cauce natural o histórico, entendiendo que éste transcurría más al Oeste con respecto del actual.

6-Por resolución de 4 de septiembre de 2020 ,después de la suspensión del plazo por el COVID 19 se denegaba la autorización de legalización instada en su día, y cuya impugnación es concretamente el objeto del presente procedimiento. Se deniega la solicitud y se c omunica además la posibilidad de la incoación de un procedimiento para llevar a cabo el apeo y deslinde de un tramo de cauce, disponiendo para ello del correspondiente modelo de solicitud elaborado al efecto, que deberá completar y presentar ante la Confederación, junto con la documentación que se indica en el mismo.

La denegación de la legalización de vivienda existente en la parcela NUM001 de la CALLE000, de la URBANIZACION000 NUM002 Fase" ubicada en zona de policía del arroyo Berrenchín - Término municipal donde se localiza la actuación: Pepino (Toledo)- se basaba en los siguientes argumentos:

---- Que solicitado informe en materia de su competencia al Ayuntamiento de Pepino, con fecha 11 de febrero de 2020, se ha recibido oficio de dicha Corporación, junto con el que se remite el Certificado realizado por la Secretaria del Ayuntamiento de Pepino, donde consta que la parcela NUM001 de la CALLE000, de la URBANIZACION000 NUM002 fase, está clasificada como suelo urbano.

---- Se ha realizado la consulta del Sistema Nacional de Cartografía de Zonas Inundables (SNCZI), Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación y Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, en la zona donde se pretende realizar la actuación con los siguientes resultados:

- Zona de Flujo Preferente: Estudio ES030 ZFP 23-06-05 delimitaciones de la zona de flujo preferente.

- Dominio público hidráulico: Estudio ES030 ZP DPH 23-06-05 de delimitación de la zona de dominio público hidráulico y delimitación de la zona de servidumbre y zona de policía de cauces

- Áreas con Riesgo Potencial Significativo de Inundación (ARPSI's): La actuación solicitada se encuentran contenida dentro del Áreas con Riesgo Potencial Significativo de Inundación con código ES030-23-06 Tramo 5 Arroyo de Berrenchín.

- Zonas inundables: delimitadas las zonas inundables para avenidas de periodos de retorno de 10, 50, 100 y 500 años.

SEGUNDO.- Contra la resolución impugnada, de la Confederación Hidrográfica del Tajo, de 4 de septiembre de 2020, denegatoria de autorización para la ejecución de obras en zona de policía o de servidumbre de cauces, el recurrente recurre pretendiendo la legalización de vivienda existente en la parcela NUM001 de la CALLE000, de la URBANIZACION000 NUM002 Fase" ubicada en zona de policía del arroyo Berrenchín, Término municipal de Pepino (Toledo), denegada por resolución de 4 de septiembre de 2020 , por la que se denegaba la autorización de legalización por lo que se interpone el presente contencioso con base en los siguientes argumentos expuestos de forma resumida:

a) . Error de partida, básico para la correcta delimitación se evidencia cuando la resolución en su página 10 determina que la practica coincidencia entre el cauce actual del Arroyo Berrenchín y su trazado histórico. la Confederación, en la pagina 11 de su resolución, determina que "Esta conclusión se ha confirmado, mediante la superposición de los fotogramas georreferenciados del vuelo americano con la capa del GIS de delimitación del dominio público hidráulico de arroyo donde se puede comprobar la practica coincidencia del vuelo americano con el trazado actual del arroyo". Por ello, la afirmación de la practica coincidencia, entre el cauce histórico y el actual alterado, carece del más mínimo rigor y la necesaria precisión requerida para llegar a dicha conclusión.

Hay una premisa errónea que es la práctica coincidencia entre el cauce actual del Arroyo Berrenchín y su trazado histórico lo que se evidencia en la propia resolución recurrida -folios 10 y 11-.

b) Si acudimos a la GUIA METODOLOGÍA PARA EL DESARROLLO DEL SISTEMA NACIONAL DE CARTOGRAFÍA DE ZONAS INUNDABLES (2011) editada por el Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural Marino, a la que se refiere el acto impugnado en su página 12, y que según se dice en la citada resolución se han seguido los criterios expuesto en la mencionada guía, no podemos más que poner en evidencia, como haremos a continuación, que el resultado a la que llega la Confederación en su resolución (coincidencia del cauce histórico con el actual) adolece de una palmaria falta de precisión, además, de apartarse de los criterios metodológicos marcados por dicha guía.

c) Que la Confederación llega a la conclusión que superponiendo los fotogramas georreferenciados de vuelo americano con la capa GIS se comprueba la práctica coincidencia del cauce en el vuelo americano y el trazado actual del arroyo. Por ello, y siguiendo las recomendaciones que a modo de conclusiones se establecen en la página 33 de la Guía Metodológica, en su último punto dice textualmente: "Para los estudios geomorfológico-históricos, es imprescindible disponer de las ortofotos de vuelos históricos (principalmente del vuelo americano de 1956/57). Si únicamente se dispusiera de los fotogramas en papel, será recomendable su escaneo y ortoorrección, YA QUE UNA SIMPLE GEOREFERENCIACION PUEDE GENERAR MUCHOS ERRORES". Método que se ha utilizado en el presente caso, ya que únicamente se georreferencian los fotogramas de vuelo americanos con la capa GIS, tal y como se refleja en la resolución que se ha transcrito anteriormente.

d) No sabe cómo puede afirmarse por la Confederación que invadimos sensiblemente la zona de servidumbre de arroyo si no está exactamente delimitado el cauce. Dicha falta de concreción, acerca de la situación y delimitación del cauce histórico, con respecto al actual, se constata principalmente por las discrepancias existentes entre los informes que constan en el expediente administrativo y que han sido efectuados por la propia Confederación Hidrográfica. Si comparamos los resultados a los que llega la administración en su informe de 23 de marzo de 2020 (doc. 15 del visor), donde, en un principio, la obra que se pretende legalizar afectaba tanto al dominio público, como también a la zona de servidumbre, con el resultado del informe propuesta complementario, en el que principalmente se basa la resolución (doc. 21 del visor) llega a la genérica conclusión de que la obra en cuestión afecta significativamente a su zona de servidumbre (sic); ubicando la presunta invasión en el límite SUR de la vivienda en su confluencia con la CALLE000.

e) Pero tales divergencias entre los varios informes existentes no quedan ahí. Existen, además, sendos informes de campo realizados IN SITU, por los Agentes Medioambientales de la Confederación, y especialmente el realizado por el Agente Medioambiental Coordinador de la zona 3ª, en sus funciones legalmente establecidas en el apartado 3º del Articulo 94 de la Ley Aguas, llegando en el primero de ellos, y en concreto en el emitido el día 27 de marzo de 2020, que, previa la limpieza y desbroce del discutido cauce/desagüe, llega a la siguiente conclusión: "... se observa que la vivienda invade parte de la zona de servidumbre en el tramo de la parte norte de la vivienda, siendo este el único punto que invade la zona de servidumbre" .

f) A la vista de los cuatro informes realizados por la administración demandada, dos de campo efectuados in situ por los agentes medioambientales y otros elaborados por técnicos de dicho organismo, sin que haya constancia en estos últimos de haberse efectuado un trabajo de campo al efecto, se pone en evidencia la disparidad de las conclusiones a las que llegan entre ellos; lo cual pone en evidencia la falta de certeza, fiabilidad y rigor necesario para fundamentar la resolución impugnada. En el oficio remitido por la Confederación Hidrográfica del Tajo fechado el 14-02-2018 y dirigido a la Fiscalía Coordinadora de Medio Ambiente -Fiscal de Sala- en el cual la Confederación Hidrográfica manifiesta de forma absolutamente clarificadora lo siguiente: "En cuanto a la tardanza en el requerimiento de ejecución voluntaria de la obligación de reposición de las cosas a su estado anterior recogida en la resolución sancionadora, no se hizo antes dada la escasa afección directa que ocasionaban las obras en el dominio público hidráulico. En este caso, las obras solo afectan a la zona de policía y dentro de ella, de forma muy leve, a la zona de servidumbre y a sus fines de uso público definidos en el artículo 7 del Reglamento del Dominio Público Hidraúlico (RD849/1986, de 11 de Abril), No impide el paso peatonal , ni su vigilancia y conservación , ni ninguna otra función recogida en el mencionado artículo. No era, por tanto, una actuación prioritaria. Podría existir, además, una gran desproporción entre el coste de la reposición y el perjuicio causado al dominio público hidráulico".

g) La falta de certeza entre la correcta ubicación del cauce histórico con respecto al aliviadero actual se pone en evidencia, si cabe más, en el dictamen pericial de Febrero de 2021 redactado por El Ingeniero de Caminos Don Carlos Manuel que comienza discrepando, tal y como venimos manteniendo, que no existe una evidencia objetiva fehaciente acerca de la premisa de inicio con la que parte la Confederación Hidrográfica del Tajo, y que sobre la misma construye, los dos ejes de la resolución impugnada: por una parte, la practica coincidencia del cauce históricos y el actual, y sobre esta premisa (errónea), la determinación de la zona inundable probable. Por la escasa resolución de la fotografía aérea de la zona tomada por el Vuelos Americano de 1956. Y porque la Guia Metodológica para el Desarrollo del Sistema Nacional de Cartografía Zonas Inundables, en su página 33, determina que una simple georreferenciación de los fotogramas del vuelo americano puede generar muchos errores.

h)Es decir, estamos ante un cauce histórico totalmente desfigurado por las obras de urbanización, y que en poco, o más bien en nada se parece al primigenio. No siendo por tanto correcta la afirmación que en el informe de la Confederación de Junio de 2020 textualmente dice : "que el único elemento que ha alterado el curso del arroyo es el embalse construido en la urbanización URBANIZACION000 en la década de 1970"(sic). Así, en el informe se enumeran las alteraciones antrópicas que ha alterado el cauce histórico, ya que no solo ha sido la construcción de la balsa, sino también: "Toda la cuenca vertiente se ha alterado, modificándose con la urbanización las escorrentías, superficiales, coeficientes de escorrentía y la propia topografía. Tramos del arroyo se han entubado y soterrado bajo la urbanización. La ejecución de la CALLE001, aguas arriba de la parcela NUM001, y la CALLE000 aguas debajo de la misma, conlleva a la construcción de sendos terraplenes que actúan como diques para las escorrentías superficiales, encauzados estas con dos tubos en paralelo como obra de paso"

i) Si realizamos un estudio de la geomorfología y la vegetación de la zona, tal y como se establece para la delimitación del DPH probable. Se observan evidencias relictas de que el cauce histórico ha sido modificado mediante rellenos antrópicos que lo fueron adaptando al entramado urbano de la urbanización. Las líneas que definen estas evidencias, no es paralela al eje del cauce que se propone desde el organismo de cuenca, lo que prueba las alteraciones del este.

Abundando en este aspecto, ya que en los propios datos que aporta la Confederación Hidrográfica del Tajo en su informe de Julio de 2020, se observa que el trazado propuesto para el eje varía de la construcción del embalse en el momento de realizarse la urbanización. Es a partir de esa errónea asunción de la identificación del cauce Historico con el que trazan como actual, sobre el que se realizan los cálculos hidráulicos. Por ello, partiendo de una premisa errónea, conducen a conclusiones no certeras. A su vez, la realización de un cálculo hidráulico con exactitud, precisa de una topografía de mucho mayor detalle de la que se ha tomado como base, pudiendo estas imprecisiones cartográficas suponer una inexactitud en las conclusiones que se obtienen.

Como conclusiones de la demanda establece el actor las siguientes:

-----Que las conclusiones a las que llega el servicio técnico de la Confederación Hidrográfica del Tajo, parten siempre de una hipótesis errónea que es la identificación del cauce histórico del arroyo Berrenchín con el existente en la actualidad, que se corresponde con el aliviadero artificial de la balsa.

----Que para la formulación de dicha hipótesis, el organismo de cuenca únicamente ha valorado la observación de los fotogramas del vuelo americano de 1956. La superposición de los fotogramas georreferenciados con la capa GIS, causa mucho errores, tal y como hemos manifestado en el cuerpo de la demanda, luego no puede ser un método fiable para determinar con certeza el cauce histórico del que no quedan vestigios. Que en la fotografía de 1956 no se distingue la TOPOGRAFÍA, POR LO QUE HUELGA DECIR QUE TAMPOCO EL CAUCE, de esta manera únicamente se han podido basar en los cambios de color que se aprecian por la presencia de vegetación o por su ausencia.

-----Que partiendo por tanto de una base hipotética y dubitable, se traslada el trazado de ese posible eje del cauce a la cartografía actual, sin que en el proceso se contemple la transformación antrópica que ha sufrido la cuenca y la zona en general, con la urbanización ejecutada.

------Que si realizamos un estudio de la geomorfología y la vegetación de la zona, tal y como se establece para la delimitación del DPH probable se observan evidencias relictas de que el cauce histórico ha sido modificado mediante rellenos antrópicos que lo fueron adaptando al entramado urbano de la urbanización. Que las líneas que definen estas evidencias, no es paralela al eje del cauce que se propone desde el organismo de cuenca, lo que prueba las alteraciones del este. Que abundando en este aspecto, ya que en los propios datos que aporta la Confederación Hidrográfica del tajo en su informe de Julio de 2020, se observa que el trazado propuesto para el eje varía de la construcción del embalse en el momento de realizarse la urbanización. Que es a partir de esa errónea asunción de la identificación del cauce Histórico con el que trazan como actual, sobre el que se realizan los cálculos hidráulicos. Por ello, partiendo de una premisa errónea, conducen a conclusiones no certeras.

-----Que a su vez, la realización de un cálculo hidráulico con exactitud, precisa de una topografía de mucho mayor detalle de la que se ha tomado como base, pudiendo estas imprecisiones cartográficas suponer una inexactitud en las conclusiones que se obtienen.

-----Que la cartografía que se obtiene del vuelo LIDAR, no resulta una herramienta del todo apropiada para la realización de un estudio de inundabilidad, puesto que la precisión que aporta, presenta serias carencias en el detalle. Se trata de una toma de puntos masiva que en ningún momento se detiene, porque no puede definir las líneas singulares del terreno, como son las líneas de talud, cauces bordes de carretera, etc...La presencia de vegetación espesa, como en el caso que nos ocupa, falsea los datos y precisa de un trabajo de campo in situ para observar, comprobar, medir los datos y corregir los errores de partida del LIDAR.

----Que el otro factor determinante en los cálculos hidráulicos es el del caudal considerado, que se obtiene, tal y como se indica de la ficha del ARPSI, mediante la aplicación CAUMAX del CEDEX, APLICANDO UN RÉGIMEN NATURAL DE CAUDALES, NO SIENDO ESTE DE APLICACIÓN PUESTO QUE EL MEDIO HA SIDO SUSTANCIALMENTE ALTERADO POR LAS OBRAS DE URBANIZACIÓN.

----- Que hay eau terne en cuenta la GUIA METODOLOGÍA PARA EL DESARROLLO DEL SISTEMA NACIONAL DE CARTOGRAFÍA DE ZONAS INUNDABLES (2011) editada por el Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural Marino, y que puede ser consultado en al web del Ministerio del Interior .

--Que no se han tenido en cuenta los episodios históricos de avenidas del Arroyo Berrenchín a la hora de efectuar los cálculos de inhabilidad.

----Que no se han tenido en cuenta la aportación de caudales a la balsa provenientes de la concesión de agua para riego del Canal Bajo del Alberche.

----Que en la construcción de la vivienda se ha tenido en cuenta medidas para la disminución de la vulnerabilidad y de la autoprotección.

----Que en la delimitación de la zona de flujo preferente no se han tenido en cuenta la información histórica y geomorfológica existente, por lo que se obtiene conclusiones incoherentes con las evidencias físicas disponibles, sobre todo por la falta de un trabajo de campo necesario para subsanar los errores de las aplicaciones, lo cual nos lleva a conclusiones erróneas sobre el comportamiento del arroyo Berrenchín.

TERCERO .-El Abogado del Estado por su parte, interesa en su contestación la desestimación del presente recurso, en base a los argumentos que obran en su escrito de contestación a la demanda unido a las actuaciones. En concreto manifiesta:

---- Tal y como consta en el expediente, se solicita informe al Servicio de Gabinete Técnico, sobre la delimitación del dominio público hidráulico del arroyo de Berrenchín en la zona donde se localizan las obras, correspondiente al tramo con código ES030_DPH_23-06-05, con fecha 28 de julio de 2020, se da traslado del "INFORME SOBRE LA DELIMITACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO HIDRÁULICO DEL ARROYO BERRENCHÍN EN EL TRAMO ARPSI ES30-23-06 05, A LA ALTURA DE LA PARCELA NUM001 DE LA URBANIZACION000 NUM002 FASE, EN TÉRMINO MUNICIPAL DE PEPINO (TOLEDO). EXPEDIENTE: ITI - NUM004", donde se analiza la evolución histórica del cauce del arroyo Berrenchín en el entorno de la URBANIZACION000, para discernir su carácter público o privado, y se revisa la delimitación del dominio público hidráulico contenida en el visor del SNCZI, que refleja los trabajos realizados con motivo de la elaboración de los mapas de peligrosidad y riesgo de inundación del tramo ARPSI ES030-23-06-05 del arroyo Berrenchín en los términos municipales de Pepino y Talavera de la Reina (Toledo).Además, se realiza consulta del Sistema Nacional de Cartografía de Zonas Inundables (SNCZI), Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación y Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, en la zona donde se pretende realizar la actuación con los resultados obrantes en la resolución objeto del presente recurso.

----- Tal y como consta en el expediente, se ha comprobado que este tramo del cauce está clasificado como Área de Riesgo Potencial Significativo de Inundación (ARPSI), con código ES030-23-06-05 Arroyo de Berrenchín, y la actuación se encuentra dentro de la zona inundable para avenidas de peligrosidad muy alta, correspondiente al periodo de retorno de 10 años.

----- Conforme a los estudios de delimitación del dominio público hidráulico y las zonas inundables, realizados con motivo de la elaboración de los mapas de peligrosidad de inundación del ARPSI, se ha podido comprobar que parte de las obras ejecutadas se localizan dentro de la zona de servidumbre del arroyo Berrenchín y afectan, además, a la zona de flujo preferente.

-----Como se ha podido acreditar fruto del expediente tramitado, las obras ejecutadas suponen una obstrucción al régimen de corrientes, reduciendo la capacidad de desagüe del cauce e incrementado significativamente el riesgo de inundación en el entorno inmediato y aguas abajo. La edificación ejecutada se ve afectada por la zona inundable del cauce, alcanzándose calados en el entorno de la actuación de 1,79 m para el periodo de retorno de 500 años, por lo que de acuerdo con la clasificación de riesgos establecida en la Guía Técnica de apoyo a la aplicación del Reglamento del Dominio Público Hidráulico en las limitaciones a los usos del suelo en las zonas inundables de origen fluvial , las actuaciones objeto de legalización se ubican en una zona con grado de afección muy grave, razón por la cual resulta ajustada a derecho la denegación de legalización de las obras objeto del presente recurso .

CUARTO .- Se impugna en el presente recurso la resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo, de 4 de septiembre de 2020, denegatoria de autorización para la ejecución de obras en zona de policía de cauces. El recurrente pretende la legalización de vivienda existente en la parcela NUM001 de la CALLE000, de la URBANIZACION000 NUM002 Fase" ubicada en zona de policía del arroyo Berrenchín, Término municipal de Pepino (Toledo).

Se ha tramitado un expediente sancionador de referencia D- NUM003, por realizar la limpieza del cauce del arroyo Berrenchín y la construcción de una vivienda en la parcela NUM001, de la URBANIZACION000 NUM002 Fase", sin la autorización administrativa de la Confederación, dictándose la resolución con fecha 6 de marzo de 2009.

En la ejecución de la resolución del expediente sancionador de agosto de 2019, la Confederación requirió a Dª. Antonieta, titular de la edificación, para que en el plazo de treinta días procediese a la ejecución voluntaria de la resolución, reponiendo las cosas a su estado anterior o solicitando a esta la legalización de las obras denunciadas, como así hizo la hoy recurrente, lo que dio lugar a la apertura del presente expediente ZP- NUM000, para la autorización de obras en zona de policía de cauces.

Matizaremos en primer lugar que pese a las alegaciones de la parte actora sobre la falta de motivación, según el art. 43.1 a LPA se invoca y que exige la motivación para los actos administrativos que limiten derechos subjetivos TC ( TC 1ª S. 16 de junio 1982), y precisamente con referencia a la jurisprudencia del TS -sentencia de 23 de abril de 1990- que indica que la motivación debe de realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de los derechos, para comprobar que dicha motivación cumple las funciones de asegurar la formaci6n de la voluntad de la Administración y constituir una garantía para el administrado que podrá impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda y facilitar el control jurisdiccional de la administración - Art. 106.1 CE-.

Por todo ello entendemos que aquí no hay falta de motivación o motivación defectuosa sin que se pueda detectar dado lo exhaustivo de la resolución de la CHTAJO un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante, cuyo deslinde se ha de hacer indagando sobre todo si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que fundan la actuación administrativa y si, por tanto se ha producido o no indefensión del administrado - art.48.2 LPA- lo que aquí no concurre.

Previo al análisis de la cuestión propiamente de fondo que se somete a la consideración de la Sección es preciso exponer la normativa aplicable. Establecen los artículos 78 y 79 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por Real Decreto 849/1996, de 11 de abril, y posteriores modificaciones, el procedimiento para la legalización de obras, mediante autorización en la zona de policía de cauces.

El artículo 14 del RDPH dice que 1. Se considera zona inundable los terrenos que puedan resultar inundados por los niveles teóricos que alcanzarían las aguas en las avenidas cuyo período estadístico de retorno sea de 500 años, atendiendo a estudios geomorfológicos, hidrológicos e hidráulicos, así como de series de avenidas históricas y documentos o evidencias históricas de las mismas en los lagos, lagunas, embalses, ríos o arroyos. Estos terrenos cumplen labores de retención o alivio de los flujos de agua y carga sólida transportada durante dichas crecidas o de resguardo contra la erosión. Estas zonas se declararán en los lagos, lagunas, embalses, ríos o arroyos.

El art. 9.2 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , establece lo siguiente: "en las zonas o vías de flujo preferente, sólo podrán ser autorizadas aquellas actividades no vulnerables frente a las avenidas y que no supongan una reducción significativa de la capacidad de desagüe de dichas zonas, en los términos previsto en los artículos 9 bis, 9 ter y 9 quáter."

El ultimo párrafo del apartado segundo del articulo 9 del Reglamento del Dominio Publico Hidráulico, en lo sucesivo (RDPH) dice que: " En la delimitación de la zona de flujo preferente se empleará toda la información de índole histórica y geomorfológica existente, a fin de garantizar la adecuada coherencia de los resultados con las evidencias físicas disponibles sobre el comportamiento hidráulico del río.

Según lo estipulado en el art. 9 ter. del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , se dice: Obras y construcciones en la zona de flujo preferente en suelos en situación básica de suelo urbanizado.

1. En el suelo que se encuentre a fecha 30 de diciembre de 2016 en la situación básica de suelo urbanizado de acuerdo con establecido con el artículo 21.3 y 4 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana , se podrán realizar nuevas edificaciones, obras de reparación o rehabilitación que supongan un incremento de la ocupación en planta o del volumen de edificaciones existentes, cambios de uso, garajes subterráneos, sótanos y cualquier edificación bajo rasante e instalaciones permanentes de aparcamientos de vehículos en superficie, siempre que se reúnan los siguientes requisitos y sin perjuicio de las normas adicionales que establezcan las comunidades autónomas:

a) No representen un aumento de la vulnerabilidad de la seguridad de las personas o bienes frente a las avenidas, al haberse diseñado teniendo en cuenta el riesgo al que están sometidos.

b) No se incremente de manera significativa la inundabilidad del entorno inmediato ni aguas abajo, ni se condicionen las posibles actuaciones de defensa contra inundaciones de la zona urbana. Se considera que no se produce un incremento significativo de la inundabilidad cuando a partir de la información obtenida de los estudios hidrológicos e hidráulicos, que en caso necesario sean requeridos para su autorización y que definan la situación antes de la actuación prevista y después de la misma, no se deduzca un aumento de la zona inundable en terrenos altamente vulnerables.

............................................................................................................................................f) Las edificaciones de carácter residencial se diseñarán teniendo en cuenta el riesgo y el tipo de inundación existente y los nuevos usos residenciales se dispondrán a una cota tal que no se vean afectados por la avenida con periodo de retorno de 500 años. Podrán disponer de garajes subterráneos y sótanos, siempre que se garantice la estanqueidad del recinto para la avenida de 500 años de período de retorno, y que se realicen estudios específicos para evitar el colapso de las edificaciones, todo ello teniendo en cuenta la carga sólida transportada y que además dispongan de respiraderos y vías de evacuación por encima de la cota de dicha avenida. Se deberá tener en cuenta, en la medida de lo posible, su accesibilidad en situación de emergencia por inundaciones.

2. Además de lo exigido en el artículo 9 bis.3, con carácter previo al inicio de las obras, el promotor deberá disponer del certificado del Registro de la Propiedad en el que se acredite que existe anotación registral indicando que la construcción se encuentra en zona de flujo preferente.

3. Para los supuestos excepcionales anteriores, y para las edificaciones ya existentes, las administraciones competentes fomentarán la adopción de medidas de disminución de la vulnerabilidad y autoprotección, todo ello de acuerdo con lo establecido en la Ley 17/2015, de 9 de julio, y la normativa de las comunidades autónomas".

Por otro lado en lo que nos interesa diremos también que las funciones por la que se rigen los actos de los Agentes Medioambientales, están contempladas en la Ley de Aguas aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas. Y concretamente en los apartados 3° y 4° del artículo 94. Policía de Aguas, que establece:

"3. En el ejercicio de su función, los Agentes Medioambientales destinados en las comisarías de aguas de los Organismos de cuenca tienen el carácter de autoridad pública y están facultados para:

a) Entrar libremente en cualquier momento y sin previo aviso en los lugares sujetos a inspección y a permanecer en los mismos, con respeto en todo caso a la inviolabilidad del domicilio. Al efectuar una visita de inspección, deberán comunicar su presencia a la persona inspeccionada o su representante, a menos que consideren que dicha comunicación pueda perjudicar el éxito de sus funciones.

b) Proceder a practicar cualquier diligencia de investigación, examen o prueba que consideren necesaria para comprobar que las disposiciones legales se observan correctamente.

c) Tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados o en el establecimiento, realizar mediciones, obtener fotografías, vídeos, grabación de imágenes, y levantar croquis y planos, siempre que se notifique al empresario o a su representante.

4. Los hechos constatados por los funcionarios de la Escala de Agentes Medioambientales que se formalicen en las correspondientes actas tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados".

En el art. 6 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , se define la zona de servidumbre como una franja de cinco metros de anchura en toda la extensión longitudinal de los cauces públicos, que tiene como finalidad la consecución de los objetivos de preservar el estado del dominio público hidráulico, prevenir el deterioro de los ecosistemas acuáticos, contribuyendo a su mejora, y proteger el régimen de las corrientes en avenidas, favoreciendo la función de los terrenos colindantes con los cauces en la eliminación de caudales y carga sólida transportada.

El art. 7.3 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , indica que con carácter general no se podrá realizar ningún tipo de construcción en la zona de servidumbre salvo que resulte conveniente o necesaria para el uso del dominio público hidráulico o para su conservación y restauración.

La resolución recurrida de 4 de septiembre de 2020 deniega la legalización de las obras de la construcción de la casa de la demandante por los siguientes motivos. En primer lugar, por la invasión de la vivienda en cuestión de la zona de servidumbre del Arroyo Berrenchín; y en segundo lugar por estar la vivienda construida en zona potencialmente inundable y de flujo preferente del mencionado arroyo.

En el artículo 6 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico se define la zona de servidumbre como la zona de cinco metros de anchura lindante con el cauce.

La resolución de la CHTAJO manifiesta que la aparente afección al dominio público hidráulico que se aprecia en las imágenes de la izquierda y central del expediente se debe a que el alero del tejado de la edificación sobresale cerca de un metro en planta de la base del muro de la fachada Oeste de la misma. Y que en realidad, la línea de DPH alcanza el citado muro, sobrepasando por tanto el contorno que delimita la edificación en la ortofoto sin que esto signifique que se produce una invasión del DPH. Pero la resolución sigue diciendo que en este caso, se podría afirmar que, de acuerdo con la delimitación del DPH cartográfico realizada, la edificación se encuentra dentro de la zona de servidumbre del arroyo Berrenchín tal y como muestra la figura con línea amarilla. El muro inicial de la rampa de la edificación estaría justo en el límite de la zona de servidumbre, mientras que el resto de la edificación y el muro de cierre aguas abajo, hasta la CALLE000, la estarían invadiendo. Por todo ello, se concluye que la edificación situada en la parcela nº NUM001 de la URBANIZACION000 NUM002 Fase, no afecta a la zona de dominio público del arroyo Berrenchín, pero sí lo hace significativamente a su zona de servidumbre.

Sin embargo, pese a tales afirmaciones de la resolución de 4 de septiembre de 2020, el primer obstáculo planteado por la Confederación a la actora sobre la ocupación de la zona de servidumbre del Arroyo Berrenchín queda claramente rechazado por lo que a continuación señalaremos:

1- En efecto, en primer lugar porque las conclusiones a las que llega el servicio técnico de la Confederación Hidrográfica del Tajo, parten siempre de lo que nos parece una hipótesis errónea que es la identificación del cauce histórico del arroyos Berrenchín con el existente en la actualidad. Lo que no es posible por la falta de una delimitación precisa del cauce histórico del Arroyo Berrenchín, como punto de partida fundamental. Y además porque para ello el organismo de cuenca únicamente solo ha valorado la observación de los fotogramas del vuelo americano de 1956, y es evidente que la mera superposición de los fotogramas georreferenciados con la capa GIS, causa muchos errores según se desprende de las conclusiones obrantes en la GUÍA METODOLÓGICA PARA EL DESARROLLO DEL SISTEMA NACIONAL DE CARTOGRAFÍA DE ZONAS INUNDABLES (2011). Ello además es evidente porque en la fotografía de 1956 no se distingue la TOPOGRAFÍA, ni tampoco EL CAUCE, y de esta manera únicamente se han podido basar en los cambios de color que se aprecian por la presencia de vegetación o por su ausencia, lo que no hace posible delimitar con certeza el cauce del Arroyo.

2 - Además corrobora todo lo anterior el que es la propia Confederación la que dice que la evolución del cauce histórico mediante los fotogramas obtenidos en distintas fechas 1.956 (vuelo americano); 1.977(vuelo interministerial) y 2.018 (vuelo Lidar), el cauce propuesto por la Administración, en cada una de las tomas obtenidas, varia de forma evidente, lo cual desvirtúa la afirmación de la practica coincidencia entre el cauce histórico y el actual, y la conclusión subsiguiente de que no está demostrado que la vivienda actual de la actora ocupe la zona de dominio público o de servidumbre del Arroyo Berrenchín.

3-Y por último lo que es aún más evidente por la presunción de veracidad de la que disfrutan los informes emitidos por los agentes medioambientales del organismo de cuenca, -en cumplimento de sus funciones establecidas en el artículo 94. 3º de la Ley de Aguas- informes fechados el 07-02-2018 (doc. 18 del visor) y el 27 de marzo de 2.020 (doc. núm. 21 del visor) , pues ellos difieren significativamente de los informes emitidos por la CHT, partiendo del hecho determinante de que los mismos se han realizado con levantamientos y toma de datos in situ, a contrario que en los informes de la Confederación que se han realizado sobre la base de una cartografía imprecisa que tiene menos fiabilidad y presenta numerosos errores de base que conllevan a conclusiones mas inciertas.

Es mas, solicitado informe al Agente medioambiental de la zona sobre las afecciones actuales de las obras al dominio publico hidráulico , en este se ratifica la escasa incidencia que las obras tienen sobre el mismo.

4- Y finalmente, la propia Confederación demandada, reconoce en su propio oficio de fecha 14-02-2018 (doc. 18 del visor) remitido a la Fiscalía Coordinadora de Medio Ambiente -Fiscalía de Sala- de forma muy significativa desvirtuándose así sus conclusiones previas contra la construcción de la actora, lo siguiente: "En cuanto a la tardanza en el requerimiento de ejecución voluntaria de la obligación de reposición de las cosas a su estado anterior recogida en la resolución sancionadora, no se hizo antes dada la escasa afección directa que ocasionaban las obras en el dominio público hidráulico. En este caso, las obras solo afectan a la zona de policía y dentro de ella, de forma muy leve, a la zona de servidumbre y a sus fines de uso público definidos en el artículo 7 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RD849/1986, de 11 de Abril),

Sigue diciendo el informe que " No impide el paso peatonal, ni su vigilancia y conservación, ni ninguna otra función recogida en el mencionado artículo. No era, por tanto, una actuación prioritaria. Podría existir, además, una gran desproporción entre el coste de la reposición y el perjuicio causado al dominio público hidráulico"

5- Concluyendo así la propia demandada Confederación Hidrográfico Tajo que si se realiza un estudio de la geomorfología y la vegetación de la zona, tal y como se establece en los protocolos para la delimitación del DPH probable, que no se han hecho, se podrán apreciar evidencias relictas de que el cauce histórico ha sido modificado mediante rellenos antrópicos que lo fueron adaptando al entramado urbano de la urbanización. Así se ve que las líneas que definen estas evidencias no parece que sean paralelas al eje del cauce que se propone desde el organismo de cuenca, lo que prueba las alteraciones de éste. Podemos concluir pues que la CHTajo parte por tanto de una base hipotética y dubitable, pues se traslada el trazado de ese posible eje del cauce a la cartografía actual, sin que en el proceso se contemple la real transformación antrópica que ha sufrido la cuenca y toda la zona en general como consecuencia de la urbanización ejecutada. Debiéndose abundar en este aspecto, ya que en los propios datos que aporta la Confederación Hidrográfica del Tajo en su informe de 28 de Julio de 2020, se observa que el trazado propuesto para el eje varía de la construcción de la balsa en el momento de realizarse la urbanización. Y que el trazado histórico ha sido modificado mediante rellenos antrópicos que lo fueron adaptando al entramado urbano de la urbanización.

QUINTO.-Entonces, superada esta acusación de estar la vivienda habitual de la actora en el dominio público hidráulico o en el de la servidumbre del Arroyo , el único punto conflictivo se ciñe a saber si las obras ejecutadas por la actora suponen una obstrucción al régimen de corrientes, reduciendo la capacidad de desagüe del cauce e incrementado significativamente el riesgo de inundación en el entorno inmediato y aguas abajo. Lo que supondría un evidente peligro público.

Según la Administración y el Abogado del Estado la edificación ejecutada se ve afectada por la zona inundable del cauce, alcanzándose calados en el entorno de la actuación de 1,79 m para el periodo de retorno de 500 años, por lo que de acuerdo con la clasificación de riesgos establecida en la Guía Técnica de apoyo a la aplicación del Reglamento del Dominio Público Hidráulico en las limitaciones a los usos del suelo en las zonas inundables de origen fluvial , es claro que las actuaciones objeto de legalización se ubican en una zona con grado de afección muy grave, razón por la cual resultaría en principio ajustada a derecho la denegación de legalización de las obras objeto del presente recurso tal como se hallan en la actualidad. Conclusión que hemos de asumir solo parcialmente por lo siguiente:

1---La actora en su demanda salude a que el otro factor determinante en los cálculos hidráulicos es el del caudal considerado, que se obtiene, tal y como se indica de la ficha del ARPSI, mediante la aplicación CAUMAX del CEDEX, aplicando un régimen natural de caudales, pero que no es del todo de aplicación puesto que el medio ha sido sustancialmente alterado por las obras de urbanización y por no encontrarnos ante un "régimen natural" del Arroyo Berrenchín; pues lo cierto y verdad es que estamos ante un "régimen alterado" desfigurado por la obras de urbanización, mediante el soterramiento de gran parte del trazado, la construcción de una balsa para recreo y riego, y la elevación de taludes para el trazado de los viales de la urbanización, es decir un caudal "Antropizado en su totalidad" .

Sigue diciendo la actora que no se han tenido en cuenta los episodios históricos de avenidas del Arroyo Berrenchín a la hora de efectuar los cálculos de inhabilidad. Ni se ha tenido en cuenta la aportación de caudales a la balsa provenientes de la concesión de agua para riego del Canal Bajo del Alberche. Y que en la construcción de la vivienda si se han tenido en cuenta medidas para la disminución de la vulnerabilidad y de la autoprotección. Y no se ha tenido en cuenta en la delimitación de la zona de flujo preferente la información histórica y geomorfológica existente, por lo que se obtienen conclusiones incoherentes con las evidencias físicas disponibles, sobre todo por la falta de un trabajo de campo necesario para subsanar los errores de las aplicaciones, lo cual -según ella- lleva a conclusiones erróneas sobre el comportamiento del arroyo Berrenchín.

Y por ello y aun mas, el Ayuntamiento de Pepino, con fecha 11 de febrero de 2020, remite el Certificado realizado por la Secretaria del Ayuntamiento de Pepino, donde consta que la parcela NUM001 de la CALLE000, de la URBANIZACION000 NUM002 fase, está clasificada como suelo urbano .

Y así aunque el perito de parte don Ismael también concluye que el cauce no ejerce servidumbre o afección sobe el inmueble de propiedad del actor, y que otro perito de parte el ingeniero de caminos don Carlos Manuel en su informe de 1 DE marzo de 2021 realizado a instancias de la actora con aclaraciones posteriores del dia 16 de diciembre , añada que "no se ha hecho un estudio por la CHTajo a partir de un levantamiento topográfico ad hoc , y que no se ha tenido en cuentala existencia de una balsa de regulación que como su nombre indica , regula o altera el caudal que por el cauce natural puede circular, obviándose por tanto todos los factores que alteran el comportamiento natural y dando resultados no representativos del funcionamiento de la cuenca" .......... , sin embargo dada su ambigüedad e imprecisión y de lo obrante en el expediente de la CHTAJO parece evidente que las obras ejecutadas a, no suponen una mejora sino una obstrucción al régimen de corrientes, reduciendo la capacidad de desagüe del cauce e incrementado significativamente el riesgo de inundación en el entorno inmediato y aguas abajo.

En efecto, la actora se remite al peligro de inundación y corrobora sus tesis antes expuestas con el informe del perito obrante en autos de fecha 1 de marzo de 2021-con aclaraciones del dia 16 de diciembre siguiente- de don Carlos Manuel, Ingeniero de caminos, que dice que no se han hecho estudios por la CHTajo a partir de un levantamiento topográfico ad hoc , y no se han considerado las alteraciones de la cuenca , pues la definición topográfica es un factor que interviene en el contexto hidráulico y por tanto en la delimitación de la zona de flujo preferente y "se ha señalado anteriormente al caudal como uno de los dos datos de los que se parte para los cálculos hidráulicos, que a su vez determinan los riesgos de inundación y definen los mapas de peligrosidad. Por tanto, si se parte de un caudal de cálculo erróneo y/o de una topografía imprecisa, los resultados que de ahí se deriven para delimitar las zonas con riesgo de inundación carecen de fundamento"....., sin embargo este informe es sumamente significativo ....., vemos que en este primer informe el mismo perito afirma -desvirtuando sus conclusiones- que no se puede llegar a constatar con rotundidad que pueda existir un cauce público y, en caso de probarse su existencia, por donde discurre realmente y expone que la utilización de la comparativa del vuelo americano Serie B de 1956-1957 con la ortofoto actual de la zona, arroja más confusión ya que apenas se puede vislumbrar con fiabilidad la existencia de un cauce, y además que aunque es casi nula actividad del citado arroyo en los últimos 50 años, nunca la niega totalmente. Añadiendo además que se había elevado un muro de 3,5 de hormigón armado desde su base para evitar riesgos y vulnerabilidad, y que además las propia obra de urbanización de la CALLE000, a sur de la edificación, añadió un talud de unos tres metros de altura con respecto a la base donde discurre el arroyo, por cuya cima discurre el asfaltado de la CALLE000" en dirección este-oeste, que haría de retención en el caso de una avenida , por lo que implícitamente asume que existen tales riesgos de inundación, no habiéndose pronunciado la CHTajo sobre la suficiencia de las medidas adoptadas. Concluye que el estudio hidrológico realizado por la Administración parte de unos datos topográficos que no aseguran una precisión suficiente para el grado de detalle que se necesita , pudiendo conducir a conclusiones no certeras.

3-----A este respecto, se aporta también el informe al Servicio de Gabinete Técnico, sobre la delimitación del dominio público hidráulico del arroyo de Berrenchín en la zona donde se localizan las obras, correspondiente al tramo con código ES030_DPH_23-06-05, con fecha 28 de julio de 2020, se da traslado del "INFORME SOBRE LA DELIMITACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO HIDRÁULICO DEL ARROYO BERRENCHÍN EN EL TRAMO ARPSI ES30-23-06-05, A LA ALTURA DE LA PARCELA NUM001 DE LA URBANIZACION000 NUM002 FASE, EN TÉRMINO MUNICIPAL DE PEPINO (TOLEDO). EXPEDIENTE: ITI - NUM004", donde se analiza la evolución histórica del cauce del arroyo Berrenchín en el entorno de la URBANIZACION000, para discernir su carácter público o privado, y se revisa la delimitación del dominio público hidráulico contenida en el visor del SNCZI, que refleja los trabajos realizados con motivo de la elaboración de los mapas de peligrosidad y riesgo de inundación del tramo ARPSI ES030-23-06-05 del arroyo Berrenchín en los términos municipales de Pepino y Talavera de la Reina (Toledo).

Confirma todo lo anterior el informe del Servicio del Gabinete Técnico, con fecha 27 de julio de 2020, donde se analiza la afección de la parcela nº NUM001 a las zonas de dominio público hidráulico y servidumbre, realizando una serie de consideraciones previas sobre la visualización de resultados sobre ortofoto, que se transcriben a continuación, para terminar diciendo: ........."En el caso de la zona concreta que nos ocupa, se identifica un cierto desplazamiento en las ortofotos de diferentes años, lo provoca cierta inexactitud en la ubicación de edificaciones existentes en la misma. "En las imágenes sucesivas se muestra por un lado, el polígono que define la edificación de la parcela nº NUM001 (en color rojo) que se utilizó en la elaboración de los estudios de delimitación del dominio público hidráulico y, por otro, las ortofotos del PNOA de 2012, 2015 y 2018. En la ortofoto de 2018 se aprecia un mayor desplazamiento de la foto respecto al polígono que en la foto de 2015. Esto quiere decir, que una de las dos ortofotos ha sufrido, en este caso, un mayor desplazamiento que la otra en su postproceso de ortorrectificación".

4-----Y obra en autos el "Informe-Dictamen Pericial en parc. NUM001 - URBANIZACION000 Fase NUM002. Pepino (Toledo)", elaborado por el Arquitecto D. Ismael, de 29 de mayo de 2028 , en el cual se analiza la planimetría histórica existente de la zona, para " poner en duda la propia existencia de un cauce, rebajando el mismo a un rebosadero de pozos privados o escorrentía de pluviales que históricamente discurría por la vaguada". Y a continuación se resume y analiza el contenido de este ultimo "Informe-Dictamen Pericial en parc. NUM001 - URBANIZACION000 Fase NUM002. Pepino (Toledo)", que incluye en su "Anexo Documental" la Licencia de obras de la vivienda de la parcela NUM001, de fecha 1 de agosto de 2007, el Certificado Fin de Obra de 20 de marzo de 2009, la Licencia de 1ª Ocupación de 28 de abril de 2009 y la Certificación Registral de la parcela NUM005 del polígono NUM006, aunque actualmente no esté vigente.

En dicho informe de parte del arquitecto don Ismael se analizan los siguientes aspectos:

a) Análisis de la legislación sobre aguas vigente en el año 1981, por ser la fecha de aprobación del Plan Parcial de la URBANIZACION000 " con el fin de determinar si los elementos hidráulicos que hubieran existido en su interior pudieran haber tenido una consideración de públicos o privados".

b) Se indica que "e n el interior de la finca existían tres pozos y una fuente, tal y como se demuestra en el Plano del Servicio Nacional Geográfico Catastral del año 1946, cuyos sobrantes discurrían también a lo largo de las vaguadas naturales que recogían las aguas procedentes de la lluvia".

c)En relación a lo que se estipulaba en el artículo 9, sobre que las aguas saldrán del predio por el mismo punto de su cauce natural, sin que puedan ser desviadas de su curso, se afirma que las aguas procedentes del sobrante de los pozos y fuentes existentes, así como las procedentes de la escorrentía pluviométrica, " mantienen su trazado inicial a través de las vaguadas naturales, por lo que su punto de salida actual coincide plenamente con el punto de salida original, sin que haya sufrido desviación o modificación al respecto ".

d) Y termina diciendo este perito: " La finca donde actualmente queda implantada la URBANIZACION000 Fase NUM002 (según catastro del año 1946 es la parcela NUM005 del polígono NUM006 de término municipal de Pepino), en su estado original, nunca ha dispuesto de cauces, charcas, arroyos, estanques, o cualquier otro elemento de carácter hidráulico que pudieran pertenecer al dominio público, puesto que de acuerdo a lo preceptuado por la Ley de Aguas de 1879 (de aplicación al caso) los pozos, fuentes y arroyos que existían dentro de sus límites, "nacían" en su interior y servían exclusivamente al predio donde "nacían".

" El Plan Parcial de la URBANIZACION000, que fue aprobado definitivamente por la Comisión Provincial de Urbanismo de Toledo en fecha 02-07-1981, en ningún momento hace referencia a la existencia elementos hidráulicos pertenecientes al dominio público, que supongan servidumbre sobre el ámbito del terreno ordenado. De igual manera, el Plan Parcial, diseña un sistema de abastecimiento de aguas (para consumo, riego) procedente de pozos y manantiales propios, y un lago artificial que recoge aguas de escorrentía pluviométrica, por lo que también constituyen elementos hidráulicos de titularidad privada y ajenos al dominio público hidráulico, de acuerdo a los contenidos de la Ley de Aguas de 1879, vigente en la fecha de su aprobación."

" Así mismo, el citado Plan Parcial diseña un "canal" para desagüe del lago y recogida de aguas de escorrentía, también privado según la citada Ley de Aguas, y que con 2,50 m de anchura discurre en sentido Norte-Sur, atravesando varias manzanas de la Urbanización. Su primer tramo, desde el lago hasta la CALLE001, queda físicamente delimitado y completamente urbanizado, no ocurriendo lo mismo en el resto de su trazado, donde ha quedado invadido por incontrolada vegetación como consecuencia del adecuado mantenimiento y conservación periódicos.

" La parcela NUM001 propiedad de Dª. Antonieta, que se corresponde en forma y linderos con aquella que se recoge en el Plan Parcial de la Urbanización aunque encierra una superficie de 871 m2 algo menor a los 900 m2 asignados por este, queda colindante por su testero con el trazado del "canal", sin que se disponga de cerramiento en dicho lindero.

" Sobre la parcela NUM001, se ha ejecutado una vivienda unifamiliar que cuenta con 470,44 m2 de superficie construida total (semisótano más planta baja) y que se ubica de forma aislada, retranqueada 8,00 m a fachadas y 3,00 m a su testero (lindero con el "cauce privado" citado), todo ello en base al Proyecto de ejecución suscrito por el Arquitecto D. Abelardo y visado en fecha 28-06-2007, proyecto para el que se obtuvo la preceptiva Licencia de Obras otorgada por el Ayuntamiento de Pepino en fecha 1-08-2007. La vivienda una vez finalizada en fecha 20-03-2009, obtuvo Licencia de Primera Ocupación otorgada también por el Ayuntamiento de Pepino en fecha 28- 04-2009, lo cual quiere decir que se construyó de forma legal y de acuerdo a la normativa urbanística de aplicación y a los contenidos del citado proyecto de ejecución para el que se concedió la referida licencia de obra..

5-----Por tanto dadas estas dudas y ambigüedades de estos informes sobre que las aguas sobrantes de la finca de la actora discurrían también a lo largo de las vaguadas naturales que recogían las aguas procedentes de la lluvia.... y que refieren los propios peritos de parte Sr. Carlos Manuel y Sr. Ismael, tal y como consta en el expediente, parece lógico que este tramo del cauce esté clasificado como Área de Riesgo Potencial Significativo de Inundación (ARPSI), con código ES030-23-06-05 Arroyo de Berrenchín, y que la actuación se encuentre dentro de la zona inundable para avenidas de peligrosidad muy alta, correspondiente al periodo de retorno de 10 años.

6----Sin que haya datos para considerar inadecuada tal conclusión pues -como vimos- tampoco se muestra tan concluyente al respecto el informe del perito Sr. Carlos Manuel ...que solo plasma dudas sobre que sea de " un caudal de cálculo erróneo y/o de una topografía imprecisa, por lo que entiende que los resultados que de ahí se deriven para delimitar las zonas con riesgo de inundación carecen de fundamento".

Así pues conforme a los estudios de delimitación del dominio público hidráulico y las zonas inundables, realizados con motivo de la elaboración de los mapas de peligrosidad de inundación del ARPSI, se ha podido comprobar que parte de las obras ejecutadas afectan, además, a la zona de flujo preferente. Según informe de la CHTAJO de la edificación se encuentra aguas abajo de una pequeña presa que se construyó dentro de la Urbanización para la creación de un lago, y se ha comprobado que no hay constancia de que dichas obras hayan sido autorizadas por esta Confederación, poniendo esta de manifiesto también que tal y como se puede observar en el visor cartográfico del Sistema Nacional de Cartografía de Zonas Inundables (SNCZI), la construcción afecta incluso a la zona inundable de peligrosidad muy alta (periodo de retorno de 10 años).

7----Concluye el informe de la Jefa del Servicio de 30 de marzo de 2020 que " las obras ejecutadas .............. afectan, además, a la zona de flujo preferente. Y que asimismo, se comprueba que este tramo del cauce está clasificado como Área de Riesgo Potencial Significativo de Inundación (ARPSI), con código ES030-23-06 Tramo 5 Arroyo de Berrenchín, y la actuación se encuentra dentro de la zona inundable para avenidas de peligrosidad muy alta, correspondiente al periodo de retorno de 10 años".

Y sigue diciendo este mismo informe que "las obras ejecutadas suponen una obstrucción al régimen de corrientes, reduciendo la capacidad de desagüe del cauce e incrementado significativamente el riesgo de inundación en el entorno inmediato y aguas abajo. La edificación ejecutada se ve afectada por la zona inundable del cauce, alcanzándose calados en el entorno de la actuación de 1,79 m para el periodo de retorno de 500 años, por lo que de acuerdo con la clasificación de riesgos establecida en la Guía Técnica de apoyo a la aplicación del Reglamento del Dominio Público Hidráulico en las limitaciones a los usos del suelo en las zonas inundables de origen fluvial , la actuaciones objeto de legalización se ubican en una zona con grado de afección muy grave".

8-----Concluyendo no se pone en duda que la vivienda se haya construido de acuerdo a la normativa urbanística de aplicación y al proyecto de ejecución, pero no se tuvo en cuenta la normativa en materia de aguas vigente en el momento de su construcción, ni se obtuvo la preceptiva autorización de obras de la Confederación Hidrográfica del Tajo.

10---- Y la consulta del Sistema Nacional de Cartografía de Zonas Inundables (SNCZI), del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación y Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, concluye sobre la zona donde se pretende realizar la actuación con los siguientes resultados:

- Zona de Flujo Preferente: Estudio ES030 ZFP 23-06-05 delimitaciones de la zona de flujo preferente.

- Dominio público hidráulico: Estudio ES030 ZP DPH 23-06-05 de delimitación de la zona de dominio público hidráulico y delimitación de la zona de servidumbre y zona de policía de cauces.

- Áreas con Riesgo Potencial Significativo de Inundación (ARPSI's): La actuación solicitada se encuentran contenida dentro del Áreas con Riesgo Potencial Significativo de Inundación con código ES030-23-06 Tramo 5 Arroyo de Berrenchín.

- Zonas inundables: delimitadas las zonas inundables para avenidas de periodos de retorno de 10, 50, 100 y 500 años.

11-----E incluso la prueba solicitada para mejor proveer manifiesta en un informe reproduciendo el otro anterior de 27 de julio de 2020 del Jefe del servicio de Gabinete Técnico, que ya se tuvo en cuenta para la resolucion y donde se analiza la afección de la parcela nº NUM001 a las zonas de dominio público hidráulico y servidumbre, realizando una serie de consideraciones previas sobre la visualización de resultados sobre ortofoto, que se transcriben a continuación.

"Una ortofoto es una imagen obtenida a partir de fotogramas que contiene la misma información del territorio que los fotogramas de los que procede, pero con la diferencia de que todos los detallesnaturales o artificiales del terreno están en su correcta posición en el plano, lo que permite medir distancias y superficies. Esto se consigue mediante procesos que corrigen las fotos originales de los desplazamientos debidos a la inclinación de la cámara en el momento de la toma y del desplazamiento debido al relieve del terreno fotografiado. No obstante su precisión tiene limitaciones, lo que puede dar lugar a interpretaciones erróneas sobre qué se está representando, sobre todo cuando manejan escalas de trabajo de detalle.

Estas limitaciones están producidas por el proceso de rectificación geométrica de las fotografías aéreas empleadas. Las fotografías aéreas, no pueden utilizarse como base para realizar una medición sobre ellas, ya que tienen una proyección cónica que produce grandes deformaciones, que aumentan conforme nos alejamos del centro de la foto, impidiendo medir directamente sobre ellas. Para poder realizar cartografía con fotografías aéreas es necesario transformar esa proyección cónica en una proyección ortogonal georreferenciada sobre la que poder medir. Este proceso se denomina ortorrectificación. Normalmente las ortofotografías se realizan con una ortorrectificación diferencial que aplica una corrección del relieve, pero no de las construcciones, edificios o muros. Por ello, en algunos casos, en los tejados o azoteas de los edificios, o en cualquier otra construcción, se aprecian desplazamientos con respecto a su base. Por otra parte las ortofotos del PNOA presentan un RMS (error medio cuadrático) planimétrico de aproximadamente 0,5 m.

En el caso de la zona concreta que nos ocupa, se identifica un cierto desplazamiento en las ortofotos de diferentes años, lo provoca cierta inexactitud en la ubicación de edificaciones existentes en la misma.

En las imágenes sucesivas se muestra por un lado, el polígono que define la edificación de la parcela nº NUM001 (en color rojo) que se utilizó en la elaboración de los estudios de delimitación del dominio público hidráulico y, por otro, las ortofotos del PNOA de 2012, 2015 y 2018. En la ortofoto de 2018 se aprecia un mayor desplazamiento de la foto respecto al polígono que en la foto de 2015. Esto quiere decir, que una de las dos ortofotos ha sufrido, en este caso, un mayor desplazamiento que la otra en su postproceso de ortorrectificación"."Dado que los mapas de peligrosidad de inundación se elaboraron entre los años 2014 y 2015, la ortofoto que se utilizó de base fue la de 2012 (la situada más a la derecha en la figura).

Por todo ello, se concluye que una línea de fachada sobre una ortofoto no debe tomarse como una realidad física irrevocable, puesto que dependiendo de la ortofoto que se utilice, esa línea podría estar dentro o fuera de la edificación en cuanto a representación.

Por otra parte, el polígono que define la edificación objeto de estudio (en color rojo) se ha comparado con el elemento correspondiente de cartografía vectorial del IGN (Instituto Geográfico Nacional), el denominado BTN25. El resultado es que, si bien el polígono de la edificación es más grande que el del BTN (color rosa en la imagen), la fachada oeste de la edificación coincide sensiblemente en los dos casos. Por lo que esto confiere un punto de valor para considerar que el polígono de la edificación considera los aleros del tejado (por eso es más grande) pero está bien situado respecto al BTN25, que representa una cartografía oficial".

Pero a pesar de asumir esta Sala las conclusiones referidas con las consideraciones de la resolución recurrida de 4 de septiembre de 2020 debemos matizar que

1)No se pone en duda que la vivienda en cuestión se haya construido de acuerdo a la normativa urbanística de aplicación y al proyecto de ejecución, pero no se tuvo en cuenta sin embargo que la normativa en materia de aguas vigente en el momento de su construcción, ni se obtuvo la preceptiva autorización de obras de la Confederación Hidrográfica del Tajo. Ni que ....el cauce del arroyo continúa a cielo abierto desde la compuerta del aliviadero del embalse, ubicada en el estribo izquierdo del muro de presa, atravesando viales de la urbanización en un tramo de unos 450 m de longitud, en el que la única edificación que se asienta en las inmediaciones del cauce es la vivienda situada en la margen izquierda, que ocupa la parcela nº NUM001 de la URBANIZACION000 NUM002 Fase, entre las obras de cruce del arroyo con las CALLE001 y CALLE000.,,,"

Se afirma en el expediente sin que haya sido rebatido que la Confederación ha realizado la revisión y actualización de los mapas de peligrosidad y riesgo de inundación del primer ciclo, dando lugar a los mapas de peligrosidad y riesgo de inundación del segundo ciclo, incluido el del tramo ARPSI del arroyo Berrenchín, que han sido sometidos a consulta pública en agosto y octubre de 2019, por periodos de tres meses, sin que se recibieran alegaciones de la actora.

2)Y aunque la edificación no esté en zona de dominio Público ni de servidumbre, sin embargo es claro que las obras ejecutadas suponen una obstrucción al régimen de corrientes, reduciendo la capacidad de desagüe del cauce e incrementado significativamente el riesgo de inundación en el entorno inmediato y aguas abajo.

Se ha comprobado sin embargo que este tramo del cauce está clasificado como Área de Riesgo Potencial Significativo de Inundación (ARPSI), con código ES030-23-06-05 Arroyo de Berrenchín, y la actuación se encuentra dentro de la zona inundable para avenidas de peligrosidad muy alta, correspondiente al periodo de retorno de 10 años. Así pues la edificación ejecutada se ve afectada por la zona inundable del cauce, alcanzándose calados en el entorno de la actuación de 1,79 m para el periodo de retorno de 500 años, por lo que de acuerdo con la clasificación de riesgos establecida en la Guía Técnica de apoyo a la aplicación del Reglamento del Dominio Público Hidráulico en las limitaciones a los usos del suelo en las zonas inundables de origen fluvial, la actuaciones objeto de legalización se ubican en una zona con un grado de afección muy grave, zona inundable con peligrosidad muy alta y con un periodo de retorno de 10 años

3)Y todo ello pese a que de conformidad con lo establecido en el artículo 95 del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2001 y a el artículo 75.1 de la Ley 38/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación a los artículos 240 y siguientes del Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por Real Decreto núm. 849/1986, de 11 de abril, se puede proceder al APEO Y DESLINDE del cauce denominado "arroyo Berrenchín" desde su nacimiento hasta su confluencia e intersección con el Canal Bajo del Alberche" como dice la Administración.

4) Por ello hay que atender al art. 9.2 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, que establece que en " las zonas o vías de flujo preferente, sólo podrán ser autorizadas aquellas actividades no vulnerables frente a las avenidas y que no supongan una reducción significativa de la capacidad de desagüe de dichas zonas, en los términos previsto en los artículos 9 bis, 9 ter y 9 quáter."; y según también lo estipulado en el art. 9 ter. del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que dice que se podrán realizar edificaciones en suelo urbanizado dentro de la zona de flujo preferente, siempre que no representen un aumento de la vulnerabilidad de la seguridad de las personas o bienes frente a las avenidas y no se incremente de manera significativa la inundabilidad del entorno inmediato ni aguas abajo, ni se condicionen las posibles actuaciones de defensa contra inundaciones de la zona urbana, que añade además el art. 9 ter. considerando a continuación este precepto que se produce un incremento significativo de la inundabilidad cuando a partir de la información obtenida de los estudios hidrológicos e hidráulicos, que en caso necesario sean requeridos para su autorización y que definan la situación antes de la actuación prevista y después de la misma, no se deduzca un aumento de la zona inundable en terrenos altamente vulnerables.

5)Se parte por la Administración del reconocimiento de la falta de legalización precisa de la casa tal como esta construida cerca del cauce de Arroyo Berrenchín .... Pero vemos que a pesar de las carencias y de las alteraciones urbanísticas y de las construcciones de la casa , sí se conocen las premisas básicas esenciales para realizar los cálculos hidrológicos ; sin olvidar que además la propia actora en la solicitud de 3 de septiembre de 2019 con base en el informe del arquitecto don Gaspar ( donde se habla de "crecidas no controladas") la casa se ha retranqueado en el oeste y se ha apantallado con hormigón y 3,5 metros de altura ), dice que asume que es "una vaguada la zona sirve de recogida y encauzamiento esporádico de agua ". Por lo que aunque la propia CH Tajo valore la insuficiencia de esas medidas de retranqueo y apantallamiento no impone otras mas eficaces y seguras.

Por lo que con tales argumentos se ha de estimar solo en parte la demanda pues efectivamente se ha podido comprobar que parte de las obras ejecutadas -aunque no se localicen dentro de la zona de servidumbre o zona de dominio publico del arroyo Berrenchín- si afectan a la zona de flujo preferente conforme a los estudios de delimitación del dominio público hidráulico y las zonas inundables, realizados con motivo de la elaboración de los mapas de peligrosidad de inundación del ARPSI, y por ello procede revocar la resolución recurrida que no se considera adecuada en todo a derecho, retrotrayendo el expediente al momento justo de la resolución de 4 de septiembre de 2020 para que la Confederación indique con precisión qué reformas o diseños ha de realizar la actora en su casa y que según el artículo 9 ter 1 del RDPH eliminen efectivamente el riesgo de inundación o disminuyan su vulnerabilidad ... de forma previa a obtener la autorización, pues aunque dice la actora que en la construcción de la vivienda se han tenido en cuenta las medidas necesarias para la disminución de la vulnerabilidad y para aumentar la accesibilidad en caso de emergencia y la seguridad de las personas o bienes frente a las avenidas, así como la autoprotección, sin embargo no se han especificado ni acreditado las mismas por la actora , pero es que tampoco se han prescrito por la Administración pese lo regulado en el Reglamento del Dominio público hidráulico.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido con carácter general en el artículo 139 de la vigente LRJCA, en primera instancia se impondrán las costas a la parte que viera íntegramente desestimadas sus pretensiones, pero atendida la estimación parcial y atendida la complejidad objetiva del fondo litigioso, no se imponen las costas a ninguna de las parte. En materia de costas, no ha lugar a imponerlas a ninguna de las partes.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación, y por cuanto antecede.