Sentencia Contencioso-Administrativo 148/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 52/2022 de 03 de marzo del 2023

PRIMERO.- La Sentencia apelada dice en sus Fundamentos de Derecho, en lo que ahora interesa, lo que sigue textualmente:

" Por tanto, a la vista del contenido de la cláusula 10 B del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para la contratación del servicio de asesoramiento jurídico y dirección letrada de los asuntos municipales del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MORATA DE TAJUÑA, MADRID lo único que puedo concluir es que encontrándonos ante la preparación, para la posterior adjudicación de contrato de prestación de servicios de carácter intelectual, y a la vista de la interpretación amplia del criterio de calidad que efectúa el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la vista del artículo 53.1, letra a, Directiva 2004/18, y como criterio de adjudicación que aglutina las competencias, la experiencia profesional y la formación del personal encargado de ejecutar el contrato, ninguna objeción puede hacerse a la misma y en cuanto a las TITULACIONES/FORMACION, y en concreto en cuanto a las puntuaciones otorgadas en cuanto a existencia de "abogado perteneciente al cuerpo de Abogados del Estado, en excedencia" o "abogado perteneciente a Cuerpos Nacionales de Administración Local, en excedencia", y no puedo entender que tales criterios no entre en el ámbito de "las competencia, experiencia profesional y formación" del ejecutor del contrato, y por ello ninguna objeción puede hacerse a tales criterios de valoración.

El segundo motivo de impugnación y en cuanto a la falta de precio en el Pliego de Cláusulas Administrativas, y como criterio de adjudicación y con relación a esta cuestión he de traer a colación el artículo 150 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público que resulta de aplicación y que establece en su número 1 en cuanto a los criterios de valoración de las ofertas que:

" Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes.

Cuando sólo se utilice un criterio de adjudicación, éste ha de ser, necesariamente, el del precio más bajo ".

Por las partes recurridas se viene a interpretar que "solo cuando se utilice un criterio de adjudicación, este ha de ser necesariamente el precio", lo que les permite concluir que cuando se utiliza dos criterios puede excluirse el precio como criterio de valoración, y no tengo fundamento legal para poder estimar esta fundamentación de la demandada y codemandada ya que en definitiva supone retorcer el contenido de la ley de forma incuestionable efectuado una interpretación torticera de la misma. Una cuestión es que cuando sólo se utilice un criterio de adjudicación en la contratación pública en cuyo caso éste ha de ser, necesariamente, el del precio más bajo, y otra cuestión es que utilizando varios criterios de valoración se excluya el precio que en todo contrato debe existir como cierto, por lo que solo puedo concluir que la citada actividad administrativa impugnada y en cuanto a este motivo de impugnación no es conforme a derecho, debiendo anularse el citado acuerdo y proceder a incluir el precio en el pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación del servicio de asesoramiento jurídico y dirección letrada de asuntos municipales aprobados por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 22 de junio de 2017 el precio del contrato. Esta magistrada no pone en duda la complejidad que puede suponer la cuantificación del precio de un contrato de asesoramiento en consideración a que el mismo dependerá de los pleitos en que vaya a verse involucrado el Ayuntamiento o el asesoramiento que requiera, lo que impide efectuar, con un mínimo rigor, una estimación, siquiera aproximada, del número y entidad de pleitos o de controversias, y por consiguiente de horas de trabajo previstas por cada uno de ellos, de número de vistas o actuaciones en los Tribunales o de las actuaciones extrajudiciales, o de una cifra a tanto alzado a ingresar la adjudicataria que, obviamente, también dependerá del resultado judicial de los hipotéticos pleitos, pero ello no exime que deba incluirse el PRECIO como criterio de valoración y ello aunque el mismo, en atención a la especial vinculación y relación jurídica existente entre LETRADO/DA/ ADMINISTRACION, NO sea el criterio esencial y determinante de la adjudicación.

He de traer a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Quinta, Sentencia de 26 de marzo de 2015, C-601/2013 (......)

Y entrando en el fondo de tal cuestión prejudicial la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Quinta, Sentencia de 26 de marzo de 2015 establece que: (.......)

Y, por tanto, puedo concluir que aun considerando que los criterios que las entidades adjudicadoras pueden utilizar para determinar la oferta económicamente más ventajosa no se enumeran con carácter exhaustivo en el artículo 53, apartado 1, de la Directiva 2004/18, y de que es legítimo que se establezca un criterio que permita evaluar la calidad de los equipos concretamente propuestos por los licitadores para la ejecución de ese contrato, también es cierto que tal elección sólo puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar la oferta ECONÓMICAMENTE más ventajosa, y en definitiva no puedo entender que pueda escindirse la CALIDAD DE LOS EQUIPOS del PRECIO a la hora de poder determinar la OFERTA ECONOMICAMENTE MAS VENTAJOSA y que por ello pueda excluirse EL PRECIO como pretende la demanda y codemandada.

Por todo ello procede la estimación parcial del recurso y debo declarar que la resolución de 14 de diciembre de 2017 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra los pliegos de cláusulas administrativas particulares para la contratación del servicio de asesoramiento jurídico y dirección letrada de asuntos municipales aprobados por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 22 de junio de 2017, no es conforme a derecho en su totalidad, debiendo anularse el citado acuerdo y proceder a incluir el precio como criterio de valoración en el pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación del servicio de asesoramiento jurídico y dirección letrada de asuntos municipales aprobados por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 22 de junio de 2017. "

SEGUNDO.- El recurso de apelación de la sociedad Delgado Pila y Asociados, S.L.P., expone literalmente lo que sigue a continuación:

" Ya hemos indicado que, en esencia, el objeto del presente recurso de apelación es la impugnación de la sentencia en su Fundamento de Derecho Cuarto al concluir de la siguiente manera (pág. 15 de la sentencia): (........)

La sentencia no pone objeción a que se valore, como ejecutor del contrato, la pertenencia al cuerpo de Abogados del Estado o de Administración Local, pero no la experiencia profesional de estos abogados dentro del cuerpo, y lo hace en el buen entendido de que el hecho de que existan estos funcionarios en los equipos redunda en la ejecución y calidad del contrato, pero lo cierto es que luego pueden ser otros abogados los que asesoren y lleven la dirección letrada de los pleitos. Tal es el caso de los dos asuntos que esta parte ha llevado contra el Ayuntamiento de Morata, que ha defendido el letrado Francisco Valenciano Borrachero, colegiado como ejerciente en el ICAM en fecha de19 de enero de 2012, y que por tanto ni siquiera cumpliría la solvencia técnica exigida de 10 años de colegiación. Dicho esto con todo mi respeto al trabajo y profesionalidad del señor Valenciano, que no valoro en este caso, tal y como ya dije en Conclusiones.

Es claro que exigir la experiencia profesional por pertenecer a un cuerpo de funcionarios concreto es totalmente atentatorio contra los principios de igualdad y libre concurrencia, discriminatorio y desproporcionado, máxime si, como hemos dicho, el Ayuntamiento que invita a participar a los despachos ya sabe indubitadamente que el resto no tiene a estos funcionarios en sus equipos.

En este sentido no se debe olvidar que en el caso presente se trata de un expediente de contratación, mediante procedimiento negociado sin publicidad, y es el Ayuntamiento el que invita a las empresas.

En fin, en uso de la discrecionalidad que alega en el acuerdo objeto de impugnación en la instancia propone unos criterios de adjudicación concretos, con una puntuación significativa, pero después invita a participar a unas empresas y abogados que sabe perfectamente que no puede puntuar en esos criterios, pero que Sí lo va a hacer una de ellas concreta, que a la postre resultó adjudicataria.

Esta cuestión no ha sido valorada por la juzgadora de instancia, que simplemente ha declarado que "no puedo entender que tales criterios no entre en el ámbito de "las competencia, experiencia profesional y formación" del ejecutor del contrato, y por ello ninguna objeción puede hacerse a tales criterios de valoración.

En este sentido se ha de decir que las Cláusulas que se están discutiendo en este pleito no se refieren en rigor a criterios de adjudicación sobre la experiencia profesional sino sobre titulación, al menos en los subcriterios tercero y cuarto, diferenciándose claramente de los subcriterios primero y segundo que sí se refieren a experiencia profesional.

El Pliego lo recoge de la siguiente manera: (......)

No es baladí esta cuestión, pues no podemos confundir los términos de titulación/formación con los de experiencia profesional, que quizá sí podría afectar de manera determinante a la ejecución del contrato.

En el caso de los funcionarios a que se refiere el Pliego ocurre tanto igual, pues se puede dar la paradoja de que la empresa tenga a alguno de esos funcionarios, pero que su experiencia dentro del cuerpo no vaya más allá de cinco años, de tal suerte que ese mismo Abogado del Estado o del Cuerpo Nacional de Secretarios en términos relativos, individualmente, no cumpliría el requisito de solvencia técnica o profesional de colegiación de 10 años. Por ello, el solo hecho de pertenecer al cuerpo no garantiza esa experiencia profesional que el órgano de contratación busca.

En fin, la pertenencia a alguno de esos cuerpos de funcionarios, por el simple hecho de pertenecer a ellos no garantiza la experiencia profesional, pues el Pliego no previene los años que deberías haber estado en el servicio activo, pero es que además el hecho de que esa experiencia se singularice por haber servido en activo en unos cuerpos de funcionarios concretos es realmente desproporcionado y discriminatorio para la concurrencia competitiva. Como vemos, la juzgadora de instancia no ha entrado en esta cuestión, mas por el contrario ha considerado sin justificación alguna que no hay reparo para que el ejecutor tenga esa experiencia profesional. Pero, ¿cómo acredita esto el Ayuntamiento con los criterios de adjudicación que establece? Tener a estos profesionales en la propuesta no supone que luego los vaya a mantener.

Tras la doctrina europea, distintos tribunales administrativos de recursos contractuales, entre ellos el Central y el de Madrid, vienen aceptando la experiencia como un criterio de adjudicación en ciertos contratos intelectuales.

Ahora bien, la experiencia mínima que se exige como requisito de solvencia y la adicional que se valora como criterio de adjudicación del contrato, aunque tengan el mismo contenido sustantivo en cuanto a su contenido material, son diferentes desde el punto de vista cuantitativo, pues la experiencia adicional constituirá un plus de calidad respecto de la solvencia mínima exigida que afecta directamente a la prestación.

Entre los principios esenciales que rigen la contratación administrativa, está el de igualdad de acceso entre las distintas empresas dedicadas a la contratación pública, y, por tanto, el procedimiento de contratación tiende a garantizar el interés público, mediante la articulación de tres principios cardinales de licitación: el principio de publicidad, el principio de la libre competencia y el principio de igualdad de oportunidades. Así lo dispone el art. 1 de la Ley de Contratos:

" La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa ".

La sentencia de instancia no ha considerado en ningún momento esta cuestión, pues tal y como se ve en el expediente de referencia el Ayuntamiento invita a participar en el procedimiento de contratación a una serie de empresas, entre ellas la ahora recurrente (actora en la instancia), conociendo perfectamente que en este despacho (Delgado Pila y Asociados), anterior adjudicatario del contrato de asesoramiento y defensa del Ayuntamiento, no hay ningún Abogado del Estado ni Cuerpo Nacional de Administración Local, en excedencia.

Ya que lo hemos dicho en la instancia, nos tenemos que ratificar en esta instancia, y es que da la sensación de que el concurso estuviera preparado para el despacho que después resulta adjudicatario: GC LEGAL. Y decimos esto porque con un vistazo a su página web vemos en el equipo, entre otros, los siguientes abogados y su perfil:

Jose Carlos: " Jose Carlos es el Socio-Director de GC Legal. Abogado del Estado desde 1987y colegiado como abogado desde hace más de 30 años. Acumula una amplia experiencia en el asesoramiento y defensa de todo tipo de entidades públicas y privadas, tanto Administraciones o Colegios profesionales, como sociedades mercantiles, fundaciones y asociaciones".

Jose Daniel: " Jose Daniel cuenta con una dilatada experiencia y gran reputación en el área de Urbanismo. Destaca su extensa labor profesional en Tribunales relacionada con el Derecho Local, Medioambiental y Urbanístico, así como en Derecho penal urbanístico y medioambiental, económico y de Función Pública. Es Funcionario del Cuerpo Nacional de Secretarios de Administración Local, actualmente en excedencia. Ha desarrollado funciones de asesoría jurídica en materia de Urbanismo de los Ayuntamientos de Collado-Villalba, Aranjuez, Manzanares el Real, Morata de Tajuña, Venturada y de la Mancomunidad de Servicios Urbanísticos de la Sierra Norte".

Es claro que la sentencia, aún señalado en la misma con contundencia toda la doctrina sobre la función revisora del orden contencioso-administrativo, no ha observado y considerado todo el expediente administrativo en su conjunto, haciendo con ello una valoración arbitraria e ilógica de la prueba. Y sobre todo cuando se ha aportado y aceptado como prueba una parte del expediente que inicialmente el Ayuntamiento no incorpora al mismo.

Sorprende que si bien al tratar el motivo de impugnación de la falta de precio llega a considerar la actividad de la administración y su defensa como torticera (la interpretación de la norma, se entiende), no ha valorado la clara discrecionalidad de esta actividad en relación con el criterio de adjudicación de la Titulación/Formación, que nada tiene que ver con la experiencia profesional que sí defiende la juzgadora de instancia.

Tal y como dijimos en nuestra demanda, y que en ningún momento ha considerado la sentencia de instancia, y por ello insistimos en esta crítica dela misma, el Ayuntamiento no salvaguarda la libre competencia ni objetivamente opta por la oferta económicamente más ventajosa, quebrando desde la aprobación de los Pliegos el principio de no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos.

El Ayuntamiento invita a participar en el procedimiento de contratación a las siguientes empresas:

-Rivero &Gustafson Abogados (Folio 32 del expediente administrativo)

-Delgado Pila y Asociados (Folio 35 del expediente administrativo)-D. Jesús Luis (Folio 38 del expediente administrativo)

-Pardo Abogados, Estudio Jurídico (Folio 41 del expediente administrativo)

-G Cueto Legal (Folio 43 del expediente administrativo)

No puede dejar de sorprender que el Ayuntamiento de Morata, vista las invitaciones que realiza, señale en la ponderación del criterio de adjudicación que en la empresas existan Abogados del Estado o Cuerpos Nacionales de Administración Local, en excedencia ambos. Y nos sorprende, como ya hemos dicho más arriba, porque el Ayuntamiento conoce perfectamente que en este despacho (Delgado Pila y Asociados), anterior adjudicatario del contrato de asesoramiento y defensa del Ayuntamiento, no hay ningún Abogado del Estado ni Cuerpo Nacional de Administración Local, en excedencia.

Pero veamos, como expusimos en la demanda, si entre el resto de invitados existen Abogados del Estado o Cuerpos Nacionales de Administración Local:

-Rivero & Gustafson Abogados. No tiene entre sus filas ningún abogado que pertenezca al Cuerpo de Abogados del Estado o Cuerpos Nacionales de Administración Local, en excedencia ambos.

Es evidente que el Ayuntamiento conoce a este despacho, pues por algún motivo lo invita a participar. Basta un simple vistazo a su web para observar que en el equipo no hay abogados de esos Cuerpos. También en el DOC. 3 adjunto a la demanda

-D. Jesús Luis. No pertenece ni al Cuerpo de Abogados del Estado ni al Cuerpo Nacional de Administración Local.

El Ayuntamiento conoce perfectamente la trayectoria e historia académica y profesional del señor Jesús Luis pues, tal y como podemos comprobar en el DOC.1 adjunto a la demanda (pág. 26 del pdf.), desde el año 2005 hasta el 20 de julio de 2013 ha sido letrado asesor del Ayuntamiento de Morata de Tajuña con dedicación a asuntos civiles, laborales, penales y, especialmente, procedimientos contencioso-administrativo.

-GC Legal: Sí cuenta con Abogados del Estado en excedencia, entre ellos el Señor Jose Carlos, y también con un abogado que es Funcionario del Cuerpo Nacional de Secretarios de Administración Local, actualmente en excedencia, el señor Jose Daniel. Véase la web del despacho: (......)

Este despacho, que resulta adjudicatario, sí cuenta con abogados que cumplen escrupulosamente los criterios de adjudicación que le otorgará más puntuación que al resto, de forma discriminatoria, única y restrictiva en cuanto que compite, a sabiendas del Ayuntamiento, con otros abogados que no tienen esos funcionarios en excedencia.

Esto supone la contravención clarísima de la Ley, no sólo limitando la libre concurrencia, sino imponiendo además la discriminación y la falta de igualdad de trato entre los candidatos. No olvidemos que se trata de un expediente de contratación, mediante procedimiento negociado sin publicidad, y es el Ayuntamiento el que invita a las empresas.

En fin, en uso de la discrecionalidad que alega en el acuerdo objeto de impugnación propone unos criterios de adjudicación concretos, con una puntuación significativa, pero después invita a participar a unas empresas y abogados que sabe perfectamente que no puede puntuar en esos criterios, pero que sí lo va a hacer una de ellas concreta.

Y esta discriminación se produce en general, pues nunca va a puntuar por este criterio un despacho que no tiene esos funcionarios en excedencia, pero también en particular, en cuanto que el Ayuntamiento invita al concurso a un despacho que tiene Abogados del Estado y un funcionario del Cuerpo Nacional de Administración Local, ambos en excedencia: GC LEGAL, que por cierto, uno de ellos ( Jose Daniel) ya ha trabajado en otras ocasiones para este Ayuntamiento de Morata, según se puede observar la web del despacho (......)

Como venimos diciendo, la sentencia no ve reparo u objeción en que tales criterios no entren en el ámbito de "las competencia, experiencia profesional y formación" del ejecutor del contrato, pero sin embargo, la juzgadora de instancia no entra a considerar el hecho de que se haya configurado un Pliego Administrativo, con unos criterios de adjudicación, que sólo se refleja en unos de los despachos que invitan al procedimiento de contratación.

Y no bastándole al Ayuntamiento con preparar unos Pliegos con los que sólo va a puntuar una de las empresas invitadas, deciden "torticeramente" (según la propia sentencia de instancia, algo que suscribe esta parte) y discrecionalmente no considera entre los criterios d adjudicación el "precio".

Pues no sé si en relación con la experiencia profesional la empresa que resultó adjudicataria es la "mejor", pero se debe reprochar al Ayuntamiento el hecho de que considere que con el dinero público no hay que dar oportunidad a todos los que invitas (salvo que sea un "paripé" justificativo de una decisión tomada con antelación), y por supuesto preparar el Pliego para que, en una concurrencia de competición se adjudique el contrato a la oferta y propuesta económicamente más ventajosa, con independencia de la preferencia que tengan los funcionarios y servidores públicos del Ayuntamiento.

Efectivamente, tal y como viene a decir la sentencia impugnada, una mayor experiencia de los equipos ofertados en los trabajos que se van a ejecutar puede afectar directamente a la calidad de la prestación de naturaleza intelectual en la que se admite la posibilidad de que se introduzca en los Pliegos como criterio de adjudicación, pero cuantificar esa experiencia por pertenecer a un cuerpo concreto de funcionarios, y no a la experiencia profesional en sí, supone la contravención delos principios argüidos. ¿Por qué no señalar, para este servicio, a otros funcionarios como jueces o magistrados de lo contencioso-administrativo, o doctores en derecho con especialización en administrativo, o incluso catedráticos de derecho administrativo? "

TERCERO.- La cláusula 10 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares ( PCAP ) del contrato del servicio de asesoramiento jurídico y dirección letrada de asuntos municipales, aprobado por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 22 de junio de 2017, que la Sentencia apelada no estima contraria a Derecho, bajo el título de " Procedimiento y criterios de adjudicación ", dice así:

" B. TITULACIONES/FORMACIÓN. Hasta un máximo de 50,00 puntos.

- Se otorgará 1 punto, hasta un máximo de 20 puntos, por cada año de ejercicio profesional en las materias objeto de contratación, a partir del mínimo de 10 años exigido como criterio de solvencia en la cláusula 4.2 del presente pliego.

- Se otorgarán 10 puntos a la empresa que cuente, como mínimo, con un Abogado con al menos cinco años de experiencia profesional en la Jurisdicción contencioso-administrativa.

- Se otorgarán 10 puntos a la empresa que cuente, como mínimo, con un Abogado perteneciente al cuerpo de Abogados del Estado, en excedencia.

- Se otorgarán 10 puntos a la empresa que cuente, como mínimo, con un Abogado perteneciente a Cuerpos Nacionales de Administración Local, en excedencia. "

El artículo 1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ( TRLCSP ), dispone:

" Artículo 1. Objeto y finalidad.

La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

Es igualmente objeto de esta Ley la regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención a los fines institucionales de carácter público que a través de los mismos se tratan de realizar. "

El precepto anterior no es una mera declaración de intenciones, sino que impone de forma clara e incondicionada a todo el proceso de contratación, comenzando por la elaboración de los Pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas que rigen el contrato, y siguiendo por su proceso de adjudicación, el respeto escrupuloso de los principios que en él se recogen, en particular el principio de igualdad de trato de los candidatos que concurran al proceso de contratación de que se trate, pues solo de esa manera se salvaguarda cualquier posible discriminación entre ellos, garantizando así que el contrato se adjudica a la oferta económicamente más ventajosa, y que la actuación de la Administración contratante está presidida por la objetividad en la selección del contratista, evitando cualquier clase de arbitrariedad o favoritismo.

Es preciso dejar también claro que el respeto a los principios anteriores se aplica a cualquier procedimiento de selección del contratista, no sólo pues al procedimiento abierto, sino también al procedimiento restringido y al procedimiento negociado.

En el caso que enjuiciamos, el procedimiento de selección del contratista fue el negociado sin publicidad. El artículo 169.1 del TRLCSP dispone que: "En el procedimiento negociado la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos ".

Por otra parte, el artículo 178 del TRLCSP regula como se lleva a cabo la negociación de los términos del contrato en este procedimiento de selección, en los siguientes términos:

" 1. En el procedimiento negociado será necesario solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea posible.

2. Los órganos de contratación podrán articular el procedimiento negociado en fases sucesivas, a fin de reducir progresivamente el número de ofertas a negociar mediante la aplicación de los criterios de adjudicación señalados en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, indicándose en éstos si se va a hacer uso de esta facultad. El número de soluciones que lleguen hasta la fase final deberá ser lo suficientemente amplio como para garantizar una competencia efectiva, siempre que se hayan presentado un número suficiente de soluciones o de candidatos adecuados.

3. Durante la negociación, los órganos de contratación velarán porque todos los licitadores reciban igual trato. En particular no facilitarán, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto.

4. Los órganos de contratación negociarán con los licitadores las ofertas que éstos hayan presentado para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio de licitación, en su caso, y en los posibles documentos complementarios, con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa.

5. En el expediente deberá dejarse constancia de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas y de las razones para su aceptación o rechazo. "

Los dos artículos acabados de transcribir, acreditan lo que acabamos de decir en relación al respecto al principio de igualdad de trato y de libre competencia, también en el procedimiento negociado.

Si se lee sin prejuicios la cláusula 10.B cuestionada por la sociedad recurrente ante el Juzgado, parece que en principio en sus dos primeros apartados, lo que va a ser objeto de valoración es la experiencia de los Abogados pertenecientes a las empresas invitadas a negociar. Así, dichos apartados, partiendo de un mínimo de 10 años de experiencia profesional, otorgan puntos a quienes tengan Abogados que superen ese periodo mínimo y, además, otorgan 10 puntos a las empresas que, además, cuenten, como mínimo, con un Abogado con al menos cinco años de experiencia procesal en la Jurisdicción contencioso-administrativa.

Sin embargo la cláusula impugnada, en sus dos siguientes apartados, ya no valora la experiencia profesional de los Abogados de las empresas invitadas a negociar, sino que lo que ahora se valora es que dichas empresas cuenten, como mínimo, con un Abogado perteneciente al Cuerpo de Abogados del Estado, en situación administrativa de excedencia, y con un Abogado perteneciente a los Cuerpos Nacionales de Administración Local, también en excedencia. Se aprecia por tanto que ahora la cláusula 10.B ya no valora la experiencia, sino simplemente que las empresas cuenten con un Letrado en situación de excedencia en los Cuerpos referidos, aunque no tenga una experiencia mínima ni en dichos Cuerpos ni como Abogado colegiado en el libre ejercicio de esta profesión.

Si partimos de lo que aquí se contrata es un servicio de asesoramiento jurídico al Ayuntamiento de Morata de Tajuña, y de asistencia letrada a dicha Corporación en todos los asuntos jurisdiccionales en los que sea parte demandante o demandada, podemos concluir que la experiencia profesional de los Abogados de las empresas concurrentes es esencial, y así lo refleja en principio la cláusula 10.B en sus dos primeros apartados. Pero sucede que en los apartados siguientes, se prescinde de cualquier clase de experiencia profesional y procesal de los Abogados, y lo único que se valora, con un máximo de 20 puntos sobre un total de 50 puntos, es que cuenten con Abogados en excedencia en dos Cuerpos jurídicos estatales, aunque carezcan de toda experiencia en esos Cuerpos y como Abogados.

En estas concretas circunstancias, considera esta Sala que los dos últimos apartados de la cláusula 10.B impugnada, colocan a los despachos invitados a negociar que no cuenten con Abogados en excedencia en los Cuerpos mencionados, en una situación objetiva de desventaja que va a hacer ilusoria la eventual adjudicación del contrato a dichos despachos, si además de ellos, concurre uno o varios despachos que cuenten con Abogados pertenecientes a aquellos Cuerpos de funcionarios, y ello porque se atribuye una puntuación por esta circunstancia, de un 40 por 100 del total de la puntuación a valorar en este cláusula.

Así pues, los dos últimos apartados de la cláusula 10.B), en la forma en la que están redactados, discriminan de manera patente a los despachos que no tengan Abogados de los Cuerpos referidos, vulnerando en consecuencia el principio de igualdad de trato y de libre competencia entre los despachos seleccionados en el correspondiente procedimiento negociado sin publicidad.

Frente a lo anterior, es indiferente si se vulnera o no determinada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea o si es necesario justificar la infracción de alguna Directiva, porque lo relevante es que se infringe frontalmente la normativa de contratación del sector público española, que es plenamente aplicable al caso, y desde luego se vulnera el principio de igualdad de trato y de libre concurrencia que sin duda informan la legislación y la jurisprudencia europeas.

De otra parte, el hecho de que los servicios de asesoramiento jurídico y de asistencia letrada objeto del contrato, se califiquen como de carácterintelectual, no significa que se pueda por ello vulnerar los principios que se recogen en el artículo 1 del TRLCS reseñado más arriba. Las exigencias propias de los contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, quedan salvaguardadas por la utilización para esta clase de contratos del procedimiento negociado, como expresamente prevé el artículo 174.A del TRLCSP, pero no apoderan a la Administración contratante a redactar Pliegos que vulneren los principios del artículo 1 de aquella norma.

Por lo expuesto, se estima el recurso de apelación, se revoca la Sentencia apelada, y estimando en este punto el Recurso contencioso-administrativo promovido ante el Juzgado, se anulan los apartados de la cláusula 10.B del Pliego de cláusulas administrativas particulares impugnado, que hacen referencia a los Abogados pertenecientes al Cuerpo de Abogados del Estado y a los Cuerpos Nacionales de Administración Local.

CUARTO.- En su recurso de apelación, el Ayuntamiento de Morata de Tajuña expone lo siguiente:

" Sin embargo, a nuestro juicio, la sentencia no ha tenido en cuenta la más reciente doctrina del TJUE ni la doctrina de los Tribunales Administrativos de Contratación Pública, que ni si quiera es citada.

En nuestro escrito de contestación a la demanda, se mencionó expresamente la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 6 de junio de 2019 que analizaba las particularidades de los contratos administrativos de prestación de servicios letrados al tratarse de una vinculación jurídica y contractual que se sustenta sobre los principios de confianza y de confidencialidad, es decir, una relación intuitu personae entre el cliente y el abogado. Ello motiva la exclusión de estos contratos del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24. A pesar de que el razonamiento trascendental de esta resolución judicial fue reproducido en el escrito de demanda, es necesario volver a transcribirlo por su claridad expositiva (.....)

Al tratarse de una relación intuitu personae entre el abogado y su cliente, nos encontramos ante una prestación que no se enmarca en la Directiva 2014/24, debiendo tener en consideración las particularidades del objeto de la prestación que permiten la flexibilización delos criterios usuales de valoración de las ofertas.

El precio como criterio de adjudicación del contrato no garantiza, en ningún caso, que el servicio jurídico será prestado de manera correcta. Es por ello que el precio no ha de ser un obstáculo de la libertad de elección de defensor por parte del Ayuntamiento, ya que la voluntad del consistorio es seleccionar al equipo técnico que acredite mayor calidad.

Sobre los contratos de servicios jurídicos se ha pronunciado la Abogacía General del Estado, en su informe Entes Públicos 45/2018 (R-436/2018) en el que refiere la flexibilización del procedimiento de adjudicación para dar cabida al carácter intuitu personae de este tipo de contratos:

" Sobre la cuestión de cuál sería la normativa aplicable a este tipo de contratos ya se ha pronunciado la Abogacía General del Estado alude al régimen jurídico aplicable a la contratación de servicios jurídicos. Señalan los informes señalados que "la configuración legal de estos contratos de servicios jurídicos como contratos no sujetos a regulación armonizada por razón de su objeto excluye la preceptiva aplicación de los preceptos de la LCSP y flexibiliza considerablemente el procedimiento de adjudicación, en el que tan sólo hay que garantizar la aplicación delos principios generales a los que alude la Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos osólo parcialmente cubiertos por las directivas sobre contratación pública, publicada enel Diario Oficial de la Unión Europea de 1 de agosto de 2006"

En términos muy parecidos se ha pronunciado la Junta consultiva de Contratación Pública del Estado, en el marco del expediente NUM000, cuando razona lo siguiente: (.....)

Por lo tanto, de la doctrina del TJUE y de los distintos informes emitidos por órganos e instituciones de la Administración General del Estado se deduce que, en las fases de preparación y adjudicación de un contrato público de servicios jurídicos, los pliegos formulados pueden acomodar su contenido a las particularidades propias de la relación existente en el Abogado y su cliente, en la que rige el principio de confianza y de confidencialidad.

A la vista de lo anterior, a nuestro juicio, prescindir del precio como criterio de adjudicación en ningún caso constituye una vulneración del ordenamiento jurídico, tal y como defenderemos en el siguiente motivo.

SEGUNDO.- El artículo 150.1 del TRLCSP, régimen jurídico aplicable ratione temporis, regula los criterios de adjudicación que se han de adoptar a los efectos escoger la oferta económicamente más ventajosa: (.....)

Es decir, conforme al tenor literal del precepto, para concretar la oferta económicamente más ventajosa es necesario atender a criterios que estén directamente vinculados al objeto del contrato, que variará en función de la naturaleza de la prestación.

Como se ha desarrollado extensamente en el motivo precedente, el objeto del contrato tiene la particularidad de concretarse en una particular relación intuitu personae entre el prestador y el destinatario del servicio, no sólo por tratarse de una prestación de naturaleza intelectual, sino por regirse conforme a los principios de confianza y de confidencialidad.

Una vez concretado el particular objeto del contrato que nos compete, el tenor literal del artículo 105.1 del TRLCSP recoge múltiples criterios de valoración de las proposiciones, sin que imponga la necesidad u obligatoriedad de que el precio tenga que ser uno de los criterios de adjudicación. Este precepto exclusivamente impone la obligatoriedad de que el precio se determine como criterio de adjudicación cuando se utilice un único criterio de adjudicación.

A la vista de que nos encontramos ante un contrato con una naturaleza muy particular, al que no es de aplicación la Directiva 2014/24, el Ayuntamiento acomodó el pliego, enfocando la oferta económicamente más ventajosa a la calidad del servicio y prescindió del precio como criterio de adjudicación.

Como ha determinado la doctrina administrativa relacionada en el motivo precedente, se permite cierta flexibilidad a la hora de elaborar los pliegos de los contratos de prestación de servicios jurídicos a la luz de su particular naturaleza. Y, precisamente, el Ayuntamiento de Morata de Tajuña consideró que el precio no era un criterio necesario para determinar la oferta económicamente más ventajosa.

La sentencia objeto de recurso de apelación no razona los motivos por los que el precio, o más bien la mejora del precio, ha de ser un criterio de adjudicación inexcusable en todo procedimiento de licitación en el que se concrete más de un criterio de adjudicación.

Sin embargo, al contrario de lo referido por el Juzgado, el precio del contrato es cierto, y se estipula en el apartado sexto del pliego de condiciones administrativas particulares, al concretar que " Se establece como importe máximo de licitación por todos los servicios incluidos en el ámbito del contrato la cantidad de 52.000 euros y 11.280 euros de IVA, para toda la vigencia del contrato (26.000 € y 5.460 € de IVA al año)"; lo que no se incluye como criterio de valoración es la mejora sobre el precio concretado apriorísticamente por el Ayuntamiento.

Así las cosas, a la luz de la falta de motivación suficiente sobre la obligatoriedad de incluir el precio como criterio de adjudicación para determinar la oferta económicamente más ventajosa, y de las particularidades propias del contrato de servicios jurídicos, hemos de concluir que los pliegos objeto de debate son ajustados a derecho. "

QUINTO.- En primer lugar, y en relación a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de junio de 2019, sobre la que el Ayuntamiento argumenta su recurso razonando que, al tratarse de una relación intiutu personae la que le liga con el abogado que le va a asistir, y que por tanto se trata de una relación que no se enmarca en el ámbito de la Directiva 2014/24, conviene aclarar que la referida Sentencia ciñe la exclusión de la citada Directiva a los servicios que preste un abogado a un poder adjudicador, cuando represente a éste ante una instancia internacional de arbitraje o de conciliación, ante los órganos jurisdiccionales o las autoridades públicas de un Estado miembro o de un tercer país y ante los órganos internacionales, supuestos los anteriores que no se comprenden en el contrato de servicios que enjuiciamos.

En cuanto a la afirmación del Ayuntamiento apelante, de que el precio como criterio de adjudicación del contrato no garantiza, en ningún caso, que el servicio jurídico sea prestado de forma correcta, por lo que no puede ser un obstáculo a la libertad de elección del defensor por el Ayuntamiento, a fin de seleccionar el equipo técnico que acredite mayor calidad, con independencia de la mayor o menor exactitud de dicha afirmación, lo cierto es que el TRLCSP obliga en sus artículos 1, 150.1 y 178.2, a adjudicar el contrato a la oferta económicamente más ventajosa, lo que necesariamente implica, por el significado literal de esta proposición, que el precio como criterio de valoración de las ofertas presentadas, tiene que ser tenido en cuenta en todo caso en mayor o menor medida, porque de otra forma no es posible cumplir con el mandato que contiene.

En este sentido, la Sentencia apelada estima el Recurso contencioso-administrativo porque el Pliego impugnado, no recoge en absoluto el precio como uno de los criterios de adjudicación pero, al tiempo, se cuida de señalar que no se pronuncia sobre la cuantificación de tal criterio en el total de la valoración, y añade que es posible incluso que ese criterio del precio no sea esencial ni determinante de la adjudicación.

La referencia que hace la Corporación apelante a que el precio del contrato era cierto, toda vez que figuraba en el apartado sexto del PCAP, no sirve para desacreditar lo que argumenta la Sentencia recurrida, ya que en ella no se cuestiona ni discute que el contrato no tuviera precio cierto.

Por lo expuesto, se está en el caso de la íntegra desestimación del Recurso de apelación del Ayuntamiento de Morata de Tajuña.

SEXTO.- Conforme a lo establecido en el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, en relación al recurso de apelación de la mercantil Delgado Pila y Asociados, S.L.P. no se hace condena en costas, al haber sido estimado, y respecto del recurso de apelación del Ayuntamiento de Morata de Tajuña, se le imponen a éste las costas, al haber sido desestimado en su integridad si bien, por aplicación de lo dispuesto en el número 3 del artículo citado, la cifra máxima por el concepto de costas de la apelación se limita a 2.000 euros más el IVA correspondiente.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,