Sentencia Contencioso-Administrativo 168/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 331/2022 de 03 de marzo del 2023

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional don Teodulfo impugna la resolución de fecha 17 de enero de 2022 dictada por la Embajada de España en Bamako por la que se denegaba a Carlos Jesús su solicitud de visado de reagrupación familiar en régimen general.

La citada resolución denegó el visado en base a las siguientes consideraciones:

"Existen una serie de datos que revelan la nula fiabilidad de la documentación registral aportada por el solicitante:

1.-En primer lugar, el acta de nacimiento de D. Carlos Jesús se ha expedido mucho después del nacimiento en cuestión, concretamente casi 13 años después, ya que el nacimiento tuvo lugar, según el acta de nacimiento el NUM000/2008 y el acta fue expedida el 29/03/2021.

Esto constituye un indicio recogido en la Recomendación n° 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil (CIEC) relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005. Por tanto, el análisis de la documentación aportada permite albergar serias dudas sobre su autenticidad, lo que otorgaría la posibilidad de la concesión del oportuno visado de reagrupación de familiar.

2.-En segundo lugar, no resulta posible acudir al Libro de Familia como manera supletoria de comprobar la veracidad del acta de nacimiento, primero porque este bebe de aquella y porque el propio Libro tiene como fuente documentos de dudosa veracidad que ponen en cuestión la totalidad del mismo.

3.-Por otro lado, el acta de nacimiento se elaboró transcurrido mucho tiempo desde el hecho al que se refiere y muy poco tiempo antes del trámite para el que se expidió el documento, ya que se elaboró 13 años después del nacimiento y 1 después de iniciar la solicitud 29/06/2020. Esto también constituye un indicio recogido en la Recomendación n° 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil (CIEC) relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005.

4.-El método para inscribir el hecho no es "regular y auténtico" en los términos de nuestro artículo 85 del Decreto de 14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Registro Civil. Así, la Ley N° 2011 ¬087 de 30 de diciembre por la que se aprueba el Código de las Personas y la Familia no hace sino una somera referencia a la figura conocida como juicio supletorio en sus artículos 133 y 134. Sin embargo, no se desarrolla el procedimiento o los requisitos mínimos del mismo dejando una amplia libertad a los tribunales. Esta figura consiste en una valoración emitida por un tribunal bajo la forma de lo que en nuestro derecho podría ser una providencia o un auto en el que se consigna los detalles del hecho que se inscribe y se ordena al registro civil inscribirlo en tales términos. En la práctica habitual la mera declaración de los interesados basta para la inscripción del hecho en cuestión lo cual, igualmente, constituye un indicio recogido en la Recomendación n° 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil (C1EC) relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005.

Dado que esta ha sido la manera en la que se ha inscrito el nacimiento del solicitante las garantías sobre la veracidad de los hechos consignados en relación con su identidad y nacimiento son prácticamente nulas".

SEGUNDO.- La parte recurrente impugna la citada resolución señalando que Carlos Jesús reúne todos los requisitos para que le concedan el visado de reagrupación familiar como se lo han concedido a su madre y para que pueda tener una vida familiar fundamental para crecer en un entorno apropiado. Indica que la Embajada de España en Mali ha actuado de una manera arbitraria y sin fundamento alguno pues ha concedido el visado a la esposa y madre y se lo ha denegado al hijo cuando las circunstancias de ambos en cuanto a las fechas de certificados de nacimiento médicas y las de inscripciones oficiales son las mismas.

Se opone la Administración demandada, alegando la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por extemporaneidad y, en cuanto al fondo, tras recapitular la normativa aplicable y reproducir el contenido de la resolución impugnada, señalando que la Embajada de España, en ejercicio de esa actividad instructora que le confiere la normativa y le reconoce la jurisprudencia y analizando toda la información disponible pone de manifiesto en la resolución denegatoria de visado que la manera en que ha sido inscrito el nacimiento de la persona solicitante, las garantías de la veracidad de los hechos consignados en relación con su autenticidad, y nacimiento son prácticamente nulos.

TERCERO.- En relación con la causa de inadmisibilidad alegada por la Abogacía del Estado al amparo de los artículos 69 e) y 46.1 de la Ley de la Jurisdicción, conviene ahora recordar que los plazos procesales son improrrogables, y que, como expresa el Tribunal Constitucional en su Sentencia 188/1990 RTC 1990\88 y Auto 159/1996 RTC1.996\159 recurso de amparo 2714/1995, "el cumplimiento de los plazos procesales para interponer recursos, no constituye una exigencia formal sin justificación, sino que representa una garantía esencial de seguridad jurídica que actúa como plazo de caducidad, improrrogable, y de imposible suspensión, no susceptible de ser ampliado artificialmente por el arbitrio de las partes"

Hemos de indicar que la doctrina jurisprudencial, ha venido declarando que "si bien es cierto que el artículo 24 de la Constitución , al establecer como derecho fundamental el de la tutela judicial efectiva, impone una interpretación restrictiva de las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, de manera que los tribunales no deben incurrir en un exceso formalista que convierta a tales requisitos en obstáculos que impidan prestar la tutela judicial efectiva, sancionada en el artículo 24 de la Constitución , también lo es que han de evitar caer en el exceso contrario que lleve a eliminar prácticamente los requisitos procesales legalmente determinados que regulan el acceso a los recursos, en garantía de los derechos tanto de los recurrentes como de los recurridos".

La resolución consta notificada el 28 de enero de 2022 y desde esa fecha el recurrente tenía dos meses para la interposición del recurso conforme al artículo 46.1 de la LJRCA, y como quiera que el recurrente presento escrito ante esta Sala el 1 de abril de 2022 solicitando la suspensión del plazo para presentar el recurso contenciosos administrativo al haber solicitado el beneficio de justicia gratuita ante el servicio de orientación jurídica, por diligencia de 4 de abril de 2022 y de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, se acordó la suspensión del plazo de interposición del procedimiento hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente, o la designación provisional de Abogado y Procurador. Por diligencia de 26 de mayo de 2022 se tuvo por designado Abogado y Procurador del turno de oficio solicitando la suspensión del plazo de diez días para formular el recurso, se accedió a ello el 9 de junio de 2022.

Habiéndose notificado el 28 de febrero de 2022 y no siendo bisiesto ese año, resulta de aplicación el artículo 135.5 LEC, según el cual: "La presentación de escritos y documentos, cualquiera que fuera la forma, si estuviere sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo".

En relación con dicho precepto, es ya consolidada la jurisprudencia que ha resaltado con carácter general su aplicabilidad al proceso contencioso-administrativo (Vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2012, rec. 3567/2008), De manera que esta previsión resulta específicamente aplicable al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, como afirma, entre otras muchas, la Sentencia de 28 de abril de 2004 (recurso de casación núm. 2816/2002), que señala que es irrelevante a estos efectos que el escrito de interposición no sea un escrito presentado durante el curso del proceso, sino iniciador del mismo, "porque el artículo 135.1 de la L.E.C. no hace distinción alguna y se refiere en general a los casos en que la presentación de escritos "esté sujeta a plazo", cosa que indudablemente ocurre con el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo".

En el caso concreto, ya hemos indicado que el plazo de interposición del recurso debía entenderse prorrogado al 1 de abril de 2022, siendo presentada la solicitud de suspensión dicho día, y si bien no consta, a los efectos previstos en el ya citado artículo 135.5 LEC, la hora exacta de la presentación y sin que quepa por tanto presumir en perjuicio del recurrente que no lo hiciera antes de las quince horas de ese día ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010, rec. 3345/2008), debe entenderse efectuado en el plazo al efecto establecido en el ya citado artículo 46 de la LRJCA en relación con el ya citado artículo 135.5 de la LEC y doctrina jurisprudencial expuesta

En definitiva, cuando se presentó ante la Sala el escrito solicitando la suspensión del procedimiento a los efectos del artículo 16 de la Ley 1/1996 no habían transcurrido los dos meses previstos por el artículo 46.1 de la LJRCA, por lo que procede desestimar la causa de inadmisión por extemporaneidad formulada por el Abogado del Estado.

CUARTO.- Solventada la anterior cuestión, en materia de protección de la familia, el Tribunal de Justicia se ha guiado por la interpretación del artículo 8 del CEDH que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, "TEDH"). Sobre esa base el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado. Sin embargo, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH. Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté "prevista por la ley" y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, "en una sociedad democrática, sea necesaria", es decir, que esté "justificada por una necesidad social imperiosa" y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencias de 11 de julio de 2002, Carpenter, C-60/00, apartado 42, y de 23 de septiembre de 2003, Akrich, C-109/01, apartado 59).

Según dichas sentencias negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.

En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración. El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Conforme a las normas ciertas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo dispone de una amplia facultad discrecional.

QUINTO.- Conforme al artículo 17, apartado c), de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a sus hijos o los de su cónyuge o pareja, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años en el momento de la solicitud de la autorización de residencia a su favor o tengan una discapacidad y no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud.

La cuestión que suscita la resolución impugnada hace referencia a la posible existencia de deficiencias en los documentos presentados señalando como tales que la documentación aportada para demostrar la filiación carece de fiabilidad suficiente al existir un intervalo temporal extenso entre el nacimiento y la inscripción, la falta de validez del método por el que se realizó la inscripción y las diferentes firmas utilizadas por el reagrupante.

En este campo, y con todas las prevenciones que hayan de tenerse para prevenir los fraudes documentales (rige el principio general de la presunción de validez de los documentos extranjeros del estado civil, por el interés general que representa la fiabilidad de los datos sobre el estado civil y los derechos fundamentales del interesado) y en esos casos de duda documental sobre los documentos de estado civil, es conveniente acudir a los procedimientos de comprobación contenidos en la Recomendación (n° 9), relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y memoria explicativa adoptadas por la Asamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005.

La Recomendación nº 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005, se preocupó de hacer un inventario de los diversos indicios que pueden revelar e identificar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil o de un documento presentado. La resolución clasifica esos indicios en dos grupos: a) Indicios relacionados con las condiciones en que se elaboró el acta o se redactó el documento y b) Indicios derivados de elementos externos del documento.

Entre los primeros señala:

.- Existe un intervalo muy largo entre la fecha del acta y la fecha del hecho al que se refiere;

.- El acta se elaboró transcurrido mucho tiempo desde el hecho al que se refiere y muy poco tiempo antes del trámite para el que se expidió el documento;

.- Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los diferentes datos consignados en el acta o en el documento;

.- El acta se elaboró exclusivamente sobre la base de la declaración de la persona a la que se refiere directamente;

.- El acta se elaboró sin disponerse de un elemento objetivo que garantizara la realidad del hecho referido en la misma;

.-Se trata de un documento expedido por una autoridad que no tenía en su poder o no tenía acceso al acta original.

Entre los segundos:

.- Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los datos del documento presentado y los que figuran en otras actas o documentos comunicados a la autoridad competente o que obren en su poder;

.- Los datos que figuran en el documento presentado no parecen corresponder a la persona a la que se refieren;

.- La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de fraudes o irregularidades anteriores imputables al interesado;

.- La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de numerosas irregularidades en la gestión de los registros civiles o la expedición de certificaciones de los registros del Estado de origen del documento presentado.

Se debe tener en cuenta que la propia Recomendación nº 9 priva de efectos al documento fraudulento, no ocurriendo necesariamente lo mismo en el caso de un documento defectuoso o erróneo (por ejemplo, cita, la autoridad competente puede considerar que procede reconocer al documento un cierto efecto, no necesariamente pleno), sobre todo cuando resulte posible subsanar el defecto mediante la presentación de documentación complementaria, un procedimiento de rectificación u otros medios.

No es un hecho discutido que la inscripción de nacimiento del solicitante se realizó de manera tardía pues en el acta se manifiesta que el nacimiento se produjo el NUM000 de 2008 y la inscripción tuvo lugar el 29 de marzo de 2021. Dicha inscripción se realizó mediante Juicio Supletorio de Nacimiento que ordenó la inscripción el día 29 de marzo de 2021.

Dicho dato por sí solo, constituye indicio suficiente para entender, como manifiesta la Embajada, que los documentos podrían ser fraudulentos. En referencia a las actas de juicio supletorio aportadas, ya esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con este tipo de documentos, Sentencias de 3 de diciembre de 2019 (recurso 187/2019), 28 de marzo de 2019 (recurso 1169/2018), 19 de marzo de 2018 (recurso 797/2017), 6 de julio de 2017 (recurso 1295/2016) y 13 de febrero de 2017 (recurso 847/2016), por todas, en los que la sentencia así dictada contiene un reconocimiento de la filiación que, sin embargo, no puede tener la eficacia que la parte actora pretende.

Señalamos que " De entrada, el procedimiento de reconocimiento de la filiación mediante el citado "jugement supplétif" choca frontalmente con las normas procesales que rigen para la determinación de la filiación en el ordenamiento jurídico español; en concreto, con lo dispuesto en los artículos 764 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil que no sólo exigen un principio de prueba de los hechos en que se funde la demanda sino que, precisa, de entrada y como requisito de procedibilidad, que la demanda se siga a instancia de persona legitimada para ejercitar la acción y que la misma vaya dirigida contra persona legitimada pasivamente, esto es, por la/s persona/s a quien/es que en ésta se atribuya la condición de progenitor/es si no fuesen quienes han ejercitado la acción, y añadiendo que, si cualquiera de ellos hubiese fallecido, serán parte demandada sus herederos.

En este caso, ninguno de los que fueron declarados progenitores (padre y madre) de la menor tuvo intervención alguna (ni siquiera consta que tuvieran conocimiento previo de su instancia) en un acto que fue seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000, a instancias de persona que se identifica tan sólo como "comerciante, domiciliado en el....., DIRECCION000", cuya relación con la menor, o con los que aparecen después como padres consta en modo alguno.

Todo ello considerando, de modo añadido, que el jugement supplétif se instó en octubre de 2016, tan sólo cuatro meses antes de la fecha en que después se formuló la solicitud de visado por quien, según se afirma en la demanda, aparece como madre tras la resolución del Tribunal Guineano y sin poder pasar por alto tampoco el hecho de que la decisión se basó especialmente en la audiencia de dos personas: D. Celestino (la persona que inicio el proceso en cuestión y del que, ya se ha dicho, ninguna referencia familiar o de otro tipo consta en estos autos con la parte actora) y D. Clemente, de quien sólo se dice en la resolución del juicio supletorio que es "nacido en 1964, comerciante, domiciliado en el...." el mismo que el demandante.

Lo anteriormente explicado se ha expuesto porque esta Sala, al valorar el alcance probatorio del documento en el que se contiene el juicio supletorio, lo ha hecho en conjunto con el resto del material probatorio obrante en autos para llegar, ya se puede anunciar, a una conclusión desestimatoria del presente recurso. Y es que, hay que destacarlo, no desconocemos lo razonado por el Tribunal Supremo en su STS de 20 de julio de 2016 (Rec. Cas. 3839/2015 ) en cuanto a la fuerza ejecutiva y validez probatoria de documentos públicos extranjeros; todo ello en relación con la motivación que esta Sección venía manteniendo respecto a la exigencia, en algún caso como el que aquí nos ocupa, de que la sentencia dictada por un órgano judicial extranjero, para su eficacia en España, estuviese debidamente homologada conforme a lo exigido por el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al objeto de que pudiera desplegar su fuerza ejecutiva en España.

No obstante, en la propia Sentencia del Tribunal Supremo que se ha citado, se examina también la validez probatoria de los documentos extranjeros, que es de lo que se trata en este proceso, y razona del modo siguiente:

"La fuerza probatoria de los documentos extranjeros aparece regulada en otro precepto distinto, el art. 323 de la LEC , en el que bajo la rúbrica "Fuerza probatoria de los documentos extranjeros" se establece que "1º Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio. 2º Que el documento contenga la legalización postilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España [...]".

En este caso se incorporó una sentencia judicial original con los sellos y que aparentemente está firmada por la autoridad judicial que la expidió y con los certificados correspondientes.

Es cierto que no consta su apostilla o legalización por lo que podría sostenerse que no cumple los requisitos para que tuviese fuerza probatoria propia de un documento público, esto es, prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que se documenta, de la fecha en que se produce y de los identidad de los fedatarios ( art. 319 de la LEC ), pero dicho documento no fue impugnado ni en la vía administrativa ni en la instancia por el Abogado del Estado en su contestación a la demanda, por lo que no existen razones para dudar de su autenticidad del mismo y de su valor probatorio de los hechos que acredita. No debe olvidarse, en tal sentido, que incluso los documentos privados cuya autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudique harán prueba plena en el proceso en los términos previstos en el art. 319 para los documentos públicos ( art. 326 de la LEC ).

Pues bien, en este caso, es la propia Embajada de España en DIRECCION000 la que pone en duda, expresamente, en la resolución impugnada, la fiabilidad y validez del documento del que ahora tratamos. Y lo hace no sólo con la motivación que hace explícita en la resolución denegatoria de los visados sino también razonando en ella que "Debido a que la autoridad consular no puede sustraerse a lo que conoce de la realidad y entorno del país en el que ejerce sus funciones debiendo de velar especialmente por evitar el fraude de ley (...) en aquellos contextos en los que existen reiteradas maniobras fraudulentas teniendo a menudo por finalidad obtener ventajas indebidas, tales como el acceso al territorio, la adquisición o el reconocimiento de la nacionalidad o diversos derechos sociales".

No cabe duda que el reconocimiento de la filiación por el Tribunal es contrario al ordenamiento público español que regula la determinación legal de la filiación por sentencia firme conforme al procedimiento fijado en los artículos 764 y ss de la LEC exigiéndose un principio de prueba de los hechos en que se funde pues la declaración fue de parte, no se estableció principio de prueba, bastó con la mera declaración, y la causa de la pretensión y base del reconocimiento fue la ignorancia de la ley de que todos los nacimientos debían ser inscritos.

En consecuencia, por lo hasta aquí expuesto y razonado, el presente recurso será desestimado puesto que, valorados en su conjunto todos los documentos obrantes en autos a través del expediente administrativo, a la vista de lo razonado por la Embajada de España en DIRECCION000, teniendo presente la proximidad de la fecha del juicio supletorio con la solicitud de visado (conforme a la Recomendación nº 9 antes citada), y siendo en tales actuaciones -para el juicio supletorio del acta de nacimiento- especialmente relevante la ausencia del declarado finalmente como padre, la Sala no alcanza, en efecto, la necesaria convicción sobre el establecimiento conforme a Derecho de la relación paterno-filial entre los menores y el reagrupante ".

Dicha realidad se intenta soslayar con un certificado de visita médica emitido el 14 de abril de 2021 en el que aparece su nombre como padre, pero es de fecha posterior a dicha inscripción, sin que se hayan aportado documentos relativos a su escolaridad, del hospital en el que nació o de vacunación en los que debería figurar su nombre como padre. Por otro lado, tal conclusión no queda desvirtuada por el hecho de que a su esposa se le haya concedido el visado dado que sus circunstancias no son objeto de examen en este procedimiento, como tampoco se ha acreditado que sea la madre del menor fuera de su mención en los certificados aportados que carecen de la validez necesaria por las razones ya expresadas.

En suma, por todos los elementos analizados dicho documento carece de validez conforme a nuestro ordenamiento para acreditar la filiación del menor lo que nos lleva a desestimar el recurso.

SEXTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente, que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.