Sentencia Contencioso-Administrativo 167/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 431/2022 de 03 de marzo del 2023

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional don Genaro impugna la resolución de fecha 18 de abril de 2022 dictada por la Embajada de España en Bamako por la que se denegaba a Visitacion su solicitud de visado de reagrupación familiar en régimen general.

La citada resolución denegó el visado en base a las siguientes consideraciones:

"Existen una serie de datos que revelan la nula fiabilidad de la documentación registral aportada por el solicitante:

1.-En primer lugar, el acta de nacimiento de Don Visitacion se expidió mucho después del nacimiento en cuestión, concretamente diecisiete después, ya que el nacimiento tuvo lugar según el acta de nacimiento en 2002 y el acta fue expedida en 2019.

Esto constituye un indicio recogido en la Recomendación n° 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil (CIEC) relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005. Por tanto, el análisis de la documentación aportada permite albergar serias dudas sobre su autenticidad, lo que otorgaría la posibilidad de la concesión del oportuno visado de reagrupación de familiar.

2.-En segundo lugar, no resulta posible acudir al Libro de Familia como manera supletoria de comprobar la veracidad del acta de nacimiento, primero porque este bebe de aquella y porque el propio Libro tiene como fuente documentos de dudosa veracidad que ponen en cuestión la totalidad del mismo.

3.-Por otro lado, el acta de nacimiento se elaboró transcurrido mucho tiempo desde el hecho al que se refiere y muy poco tiempo antes del trámite para el que se expidió el documento, ya que se elaboró 17 años después del nacimiento y solo 3 años antes de iniciar la solicitud del visado. Esto también constituye un indicio recogido en la Recomendación n° 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil (CIEC) relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005.

4.-El método para inscribir el hecho no es "regular y auténtico" en los términos de nuestro artículo 85 del Decreto de 14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Registro Civil. Así, la Ley N° 2011 ¬087 de 30 de diciembre por la que se aprueba el Código de las Personas y la Familia no hace sino una somera referencia a la figura conocida como juicio supletorio en sus artículos 133 y 134. Sin embargo, no se desarrolla el procedimiento o los requisitos mínimos del mismo dejando una amplia libertad a los tribunales. Esta figura consiste en una valoración emitida por un tribunal bajo la forma de lo que en nuestro derecho podría ser una providencia o un auto en el que se consigna los detalles del hecho que se inscribe y se ordena al registro civil inscribirlo en tales términos. En la práctica habitual la mera declaración de los interesados basta para la inscripción del hecho en cuestión lo cual, igualmente, constituye un indicio recogido en la Recomendación n° 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil (C1EC) relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005.

5.-Buena prueba de que el juicio o sentencia supletoria carece completamente de regularidad y fiabilidad es el acta NUM001 de nacimiento y su copia literal del reagrupante. Así, su pasaporte, tarjeta de identidad consular, permiso de residencia y certificado de empadronamiento hacen referencia a la fecha de nacimiento del NUM000/1978. Sin embargo, su acta NUM001 de nacimiento y copia literal, hechas curiosamente años después de la expedición de documentos acreditativos de su identidad como el pasaporte consignan como fecha de nacimiento la del NUM002/1978. Ello vendría a mostrar que ni siquiera se hacen las comprobaciones mínimas, como inscribir la fecha que ya figura en otros documentos como el pasaporte, como manera de informar la sentencia supletoria y dotar a este tipo de expedientes sino de una mínima regularidad, al menos de una mínima verosimilitud.

6.-Igualmente, la falta de regularidad y autenticidad del método utilizado para inscribir este nacimiento, así como de los documentos registrales incorporados al expediente se deriva en buena medida de que la copia literal del acta n° NUM001 de nacimiento añada datos de los que carece la matriz. Esto es, si en el acta NUM001 no figuran las fechas de nacimiento de los padres del reagrupado tampoco deberían figurar en la copia literal de dicha acta NUM001 y sin embargo se han añadido a pesar de que ese dato no figura en la matriz, dando al traste con cualquier fidelidad entre copia literal y acta NUM001 original.

Dado que esta ha sido la manera en la que se ha inscrito el nacimiento del solicitante las garantías sobre la veracidad de los hechos consignados en relación con su identidad y nacimiento son prácticamente nulas".

SEGUNDO.- La parte recurrente impugna la citada resolución señalando que la fecha de expedición es una dato contable y legal que corresponde a la fecha en que un documento es emitido y puesto en circulación, aunque no necesariamente coincide con el momento en que es entregado a su destino correspondiente y la fecha de expedición del certificado de nacimiento es aquella en la que se solicita, de tal manera que todos o documentos y certificado presentados son del año 2019, independientemente de la fecha del nacimiento.

Añade que no se aporte el libro de familia como manera de prueba, es solo y exclusivamente que en su país de origen no se otorgan ni se emiten libros de familias. Indica que el error recogido en la resolución ha sido ocasionado por los Organismos del país de origen, que hasta ahora no ha supuesto ningún problema, y no debería ser un obstáculo a la hora de conceder el visado al hijo, ya que lo que es exigible como requisito es la vinculación filiar, que en este caso no se duda

Se opone la Administración demandada, tras recapitular la normativa aplicable y reproducir el contenido de la resolución impugnada, señalando que procede la denegación del visado solicitado y ello por la nula verosimilitud de los documentos registrales que tendrían como objeto la prueba del vínculo de parentesco necesario para la obtención del visado solicitado, lo que exige encuadrar el presente supuesto en lo dispuesto en el artículo 57.3 b) del Real Decreto 557/2011.

TERCERO.- En materia de protección de la familia, el Tribunal de Justicia se ha guiado por la interpretación del artículo 8 del CEDH que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, "TEDH"). Sobre esa base el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado. Sin embargo, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH. Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté "prevista por la ley" y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, "en una sociedad democrática, sea necesaria", es decir, que esté "justificada por una necesidad social imperiosa" y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencias de 11 de julio de 2002, Carpenter, C-60/00, apartado 42, y de 23 de septiembre de 2003, Akrich, C-109/01, apartado 59).

Según dichas sentencias negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.

En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración. El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Conforme a las normas ciertas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo dispone de una amplia facultad discrecional.

CUARTO.- Conforme al artículo 17, apartado c), de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a sus hijos o los de su cónyuge o pareja, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años en el momento de la solicitud de la autorización de residencia a su favor o tengan una discapacidad y no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud.

La cuestión que suscita la resolución impugnada hace referencia a la posible existencia de deficiencias en los documentos presentados señalando como tales que la documentación aportada para demostrar la filiación carece de fiabilidad suficiente al existir un intervalo temporal extenso entre el nacimiento y la inscripción, la falta de validez del método por el que se realizó la inscripción y las diferentes firmas utilizadas por el reagrupante.

En este campo, y con todas las prevenciones que hayan de tenerse para prevenir los fraudes documentales (rige el principio general de la presunción de validez de los documentos extranjeros del estado civil, por el interés general que representa la fiabilidad de los datos sobre el estado civil y los derechos fundamentales del interesado) y en esos casos de duda documental sobre los documentos de estado civil, es conveniente acudir a los procedimientos de comprobación contenidos en la Recomendación (n° 9), relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y memoria explicativa adoptadas por la Asamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005.

La Recomendación nº 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005, se preocupó de hacer un inventario de los diversos indicios que pueden revelar e identificar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil o de un documento presentado. La resolución clasifica esos indicios en dos grupos: a) Indicios relacionados con las condiciones en que se elaboró el acta o se redactó el documento y b) Indicios derivados de elementos externos del documento.

Entre los primeros señala:

.- Existe un intervalo muy largo entre la fecha del acta y la fecha del hecho al que se refiere;

.- El acta se elaboró transcurrido mucho tiempo desde el hecho al que se refiere y muy poco tiempo antes del trámite para el que se expidió el documento;

.- Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los diferentes datos consignados en el acta o en el documento;

.- El acta se elaboró exclusivamente sobre la base de la declaración de la persona a la que se refiere directamente;

.- El acta se elaboró sin disponerse de un elemento objetivo que garantizara la realidad del hecho referido en la misma;

.-Se trata de un documento expedido por una autoridad que no tenía en su poder o no tenía acceso al acta original.

Entre los segundos:

.- Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los datos del documento presentado y los que figuran en otras actas o documentos comunicados a la autoridad competente o que obren en su poder;

.- Los datos que figuran en el documento presentado no parecen corresponder a la persona a la que se refieren;

.- La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de fraudes o irregularidades anteriores imputables al interesado;

.- La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de numerosas irregularidades en la gestión de los registros civiles o la expedición de certificaciones de los registros del Estado de origen del documento presentado.

Se debe tener en cuenta que la propia Recomendación nº 9 priva de efectos al documento fraudulento, no ocurriendo necesariamente lo mismo en el caso de un documento defectuoso o erróneo (por ejemplo, cita, la autoridad competente puede considerar que procede reconocer al documento un cierto efecto, no necesariamente pleno), sobre todo cuando resulte posible subsanar el defecto mediante la presentación de documentación complementaria, un procedimiento de rectificación u otros medios.

No es un hecho discutido que la inscripción de nacimiento del solicitante se realizó de manera tardía pues en el acta se manifiesta que el nacimiento se produjo el NUM003 de 2002 y la inscripción tuvo lugar el 6 de marzo de 2019. Dicha inscripción se realizó mediante Juicio Supletorio de Nacimiento que ordenó la inscripción el día 6 de marzo de 2019.

Dicho dato por sí solo, constituye indicio suficiente para entender, como manifiesta la Embajada, que los documentos podrían ser fraudulentos. En referencia a las actas de juicio supletorio aportadas, ya esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con este tipo de documentos, Sentencias de 3 de diciembre de 2019 (recurso 187/2019), 28 de marzo de 2019 (recurso 1169/2018), 19 de marzo de 2018 (recurso 797/2017), 6 de julio de 2017 (recurso 1295/2016) y 13 de febrero de 2017 (recurso 847/2016), por todas, en los que la sentencia así dictada contiene un reconocimiento de la filiación que, sin embargo, no puede tener la eficacia que la parte actora pretende.

Señalamos que " De entrada, el procedimiento de reconocimiento de la filiación mediante el citado "jugement supplétif" choca frontalmente con las normas procesales que rigen para la determinación de la filiación en el ordenamiento jurídico español; en concreto, con lo dispuesto en los artículos 764 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil que no sólo exigen un principio de prueba de los hechos en que se funde la demanda sino que, precisa, de entrada y como requisito de procedibilidad, que la demanda se siga a instancia de persona legitimada para ejercitar la acción y que la misma vaya dirigida contra persona legitimada pasivamente, esto es, por la/s persona/s a quien/es que en ésta se atribuya la condición de progenitor/es si no fuesen quienes han ejercitado la acción, y añadiendo que, si cualquiera de ellos hubiese fallecido, serán parte demandada sus herederos.

En este caso, ninguno de los que fueron declarados progenitores (padre y madre) de la menor tuvo intervención alguna (ni siquiera consta que tuvieran conocimiento previo de su instancia) en un acto que fue seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000, a instancias de persona que se identifica tan sólo como "comerciante, domiciliado en el....., DIRECCION000", cuya relación con la menor, o con los que aparecen después como padres consta en modo alguno.

Todo ello considerando, de modo añadido, que el jugement supplétif se instó en octubre de 2016, tan sólo cuatro meses antes de la fecha en que después se formuló la solicitud de visado por quien, según se afirma en la demanda, aparece como madre tras la resolución del Tribunal Guineano y sin poder pasar por alto tampoco el hecho de que la decisión se basó especialmente en la audiencia de dos personas: D. Benedicto (la persona que inicio el proceso en cuestión y del que, ya se ha dicho, ninguna referencia familiar o de otro tipo consta en estos autos con la parte actora) y D. Bernardo, de quien sólo se dice en la resolución del juicio supletorio que es "nacido en 1964, comerciante, domiciliado en el...." el mismo que el demandante.

Lo anteriormente explicado se ha expuesto porque esta Sala, al valorar el alcance probatorio del documento en el que se contiene el juicio supletorio, lo ha hecho en conjunto con el resto del material probatorio obrante en autos para llegar, ya se puede anunciar, a una conclusión desestimatoria del presente recurso. Y es que, hay que destacarlo, no desconocemos lo razonado por el Tribunal Supremo en su STS de 20 de julio de 2016 (Rec. Cas. 3839/2015 ) en cuanto a la fuerza ejecutiva y validez probatoria de documentos públicos extranjeros; todo ello en relación con la motivación que esta Sección venía manteniendo respecto a la exigencia, en algún caso como el que aquí nos ocupa, de que la sentencia dictada por un órgano judicial extranjero, para su eficacia en España, estuviese debidamente homologada conforme a lo exigido por el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al objeto de que pudiera desplegar su fuerza ejecutiva en España.

No obstante, en la propia Sentencia del Tribunal Supremo que se ha citado, se examina también la validez probatoria de los documentos extranjeros, que es de lo que se trata en este proceso, y razona del modo siguiente:

"La fuerza probatoria de los documentos extranjeros aparece regulada en otro precepto distinto, el art. 323 de la LEC , en el que bajo la rúbrica "Fuerza probatoria de los documentos extranjeros" se establece que "1º Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio. 2º Que el documento contenga la legalización postilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España [...]".

En este caso se incorporó una sentencia judicial original con los sellos y que aparentemente está firmada por la autoridad judicial que la expidió y con los certificados correspondientes.

Es cierto que no consta su apostilla o legalización por lo que podría sostenerse que no cumple los requisitos para que tuviese fuerza probatoria propia de un documento público, esto es, prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que se documenta, de la fecha en que se produce y de los identidad de los fedatarios ( art. 319 de la LEC ), pero dicho documento no fue impugnado ni en la vía administrativa ni en la instancia por el Abogado del Estado en su contestación a la demanda, por lo que no existen razones para dudar de su autenticidad del mismo y de su valor probatorio de los hechos que acredita. No debe olvidarse, en tal sentido, que incluso los documentos privados cuya autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudique harán prueba plena en el proceso en los términos previstos en el art. 319 para los documentos públicos ( art. 326 de la LEC ).

Pues bien, en este caso, es la propia Embajada de España en DIRECCION000 la que pone en duda, expresamente, en la resolución impugnada, la fiabilidad y validez del documento del que ahora tratamos. Y lo hace no sólo con la motivación que hace explícita en la resolución denegatoria de los visados sino también razonando en ella que "Debido a que la autoridad consular no puede sustraerse a lo que conoce de la realidad y entorno del país en el que ejerce sus funciones debiendo de velar especialmente por evitar el fraude de ley (...) en aquellos contextos en los que existen reiteradas maniobras fraudulentas teniendo a menudo por finalidad obtener ventajas indebidas, tales como el acceso al territorio, la adquisición o el reconocimiento de la nacionalidad o diversos derechos sociales".

No cabe duda que el reconocimiento de la filiación por el Tribunal es contrario al ordenamiento público español que regula la determinación legal de la filiación por sentencia firme conforme al procedimiento fijado en los artículos 764 y ss de la LEC exigiéndose un principio de prueba de los hechos en que se funde pues la declaración fue de parte, no se estableció principio de prueba, bastó con la mera declaración, y la causa de la pretensión y base del reconocimiento fue la ignorancia de la ley de que todos los nacimientos debían ser inscritos.

En consecuencia, por lo hasta aquí expuesto y razonado, el presente recurso será desestimado puesto que, valorados en su conjunto todos los documentos obrantes en autos a través del expediente administrativo, a la vista de lo razonado por la Embajada de España en DIRECCION000, teniendo presente la proximidad de la fecha del juicio supletorio con la solicitud de visado (conforme a la Recomendación nº 9 antes citada), y siendo en tales actuaciones -para el juicio supletorio del acta de nacimiento- especialmente relevante la ausencia del declarado finalmente como padre, la Sala no alcanza, en efecto, la necesaria convicción sobre el establecimiento conforme a Derecho de la relación paterno-filial entre los menores y el reagrupante ".

A ello se debe añadir, como señala la resolución recurrida, que en la copia literal del acta nº NUM001 de nacimiento se añaden datos que no aparecen en la matriz, pues en ésta no figuran las fechas de nacimiento de los padres del reagrupado, que sí figuran en la copia literal, hecha el 27 de enero de 2021 sin que conste un procedimiento de rectificación de la matriz. Pero es más, la que aparece como su madre, doña María Esther, no inscribió su nacimiento hasta el 1 de abril de 2019 y dicha inscripción se realizó mediante Juicio Supletorio de Nacimiento que ordenó la inscripción el día 1 de abril de 2019, aportando una cédula de identidad emitida el 25 de marzo de 2022, por lo que se desconoce cómo el Tribunal pudo comprobar que era la madre cuando ordenó la inscripción del solicitante, máxime cuando se aportaron certificados notariales en los que aparece con el nombre de " Enriqueta". Lo mismo se puede decir respecto del recurrente dado que su inscripción también se realizó mediante Juicio Supletorio de Nacimiento del día 1 de abril de 2019. A ello se ha de añadir que no se aportó ni el certificado de escolaridad del menor, ni su cartilla de vacunación, ni el parte de nacimiento en el Hospital, documentos de los que es fácil constatar su identidad y la de sus padres.

En suma, por todos los elementos analizados dicho certificado de nacimiento carece de validez conforme a nuestro ordenamiento para acreditar la filiación del menor lo que nos lleva a desestimar el recurso.

QUINTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente, que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.