Sentencia Contencioso-Administrativo 279/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 842/2022 de 03 de abril del 2023

PRIMERO.- El recurrente, nacional de Irán y residente en dicho país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas reseñadas en el encabezamiento que deniegan su solicitud de visado de residencia temporal no lucrativa.

La resolución originaria razona la denegación, tras invocar la normativa de aplicación ( artículos 27.4 LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y 46.d, 47.3 y disposición adicional novena del RD 557/2011, 20 de abril por el que se aprueba el reglamento de esa ley), en los siguientes términos que interesan al caso:

".- De la documentación aportada al expediente de la solicitud de visado se desprende que, de las cuentas bancarias presentadas, una de ellas en dólares abiertas en días previos a la solicitud de visado y la otra cuenta tiene incrementos recientes por prácticamente el total del balance final de ingresos, lo que no refleja la situación económica real, considerando que el tiempo de cambio de mercado de la fecha es de 1 € = 300.00 riales iraníes. El tipo de cambio oficial no rige para ninguna operación económica.

Asimismo, entre la documentación aportada al expediente, adjunta documento de cotización realizado en los últimos años y últimos meses por lo que no acredita fehacientemente que haya abandonado su actividad laboral, que vaya a abandonar su trabajo, o que éste sea compatible con una residencia efectiva en España sin ejercer allí ningún actividad laboral o profesional, requisito del tipo de visado solicitado, además de ser contradictorio con las declaraciones realizadas en la carta de motivación anteriormente indicada ".

La resolución denegando el recurso de reposición no añade motivación alguna más, resaltando que "Por tanto, la denegación del visado sin motivación expresa no es un acto que limite ningún derecho subjetivo del extranjero solicitante ya que la ley no le otorga el derecho a obtener ese visado sino solo la posibilidad de obtenerlo que ponderará el Estado en función de sus propios intereses".

SEGUNDO.- En la demanda se impugna las mencionadas resoluciones alegándose, esencialmente, que carecen de motivación y causa efectiva indefensión a la parte.

En segundo lugar, con las cuentas bancarias a nombre del recurrente que constan en el expediente se acredita que la suma de sus saldos supera el límite legal de uno de los dos supuestos alternativos que la normativa de aplicación exige en el requisito de tener medios económicos.

Respecto a la motivación de que el solicitante va a seguir realizando actividades laborales en España, recalca la parte que el mismo es peluquero y director general de una empresa, cargo al que no puede renunciar hasta que no obtenga el visado. En cualquier caso, y a tenor de la STS de 22 de marzo de 2012/2010, no es necesario que el solicitante no pueda tener su negocio vigente en su país y resida en España, más en los tiempos actuales que se pueden mantener por medios electrónicos y sin necesidad de tener que ir asiduamente al país en donde está ubicada su domicilio social.

La defensa del Estado se opone a la demanda y argumenta que la resolución impugnada se ajusta a derecho .

TERCERO.- Los artículos 46, 47, 48 y 49 del Real Decreto 445/2011 de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, disponen:

" Residencia temporal no lucrativa

Artículo 46 Requisitos

Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, el extranjero solicitante deberá cumplir los siguientes requisitos:

a) No encontrarse irregularmente en territorio español.

b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.

e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.

f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.

g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos.

Artículo 47 Medios económicos a acreditar para la obtención de una autorización de residencia temporal

1. Los extranjeros que deseen residir en España sin realizar una actividad laboral o lucrativa deberán contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan, o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos, para sí mismo y, en su caso, su familia, en las siguientes cuantías, que se establecen con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización:

a) Para su sostenimiento, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera.

b) Para el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera, cantidad a acreditar de forma adicional a la referida en el apartado a) anterior.

2. En ambos casos, la cuantía global de medios económicos habrá de suponer la disposición de la cuantía mensual calculada con base a lo establecido en el apartado anterior, en relación con el tiempo de vigencia de la autorización solicitada.

3. La disponibilidad de medios económicos suficientes se acreditará mediante la presentación de la documentación que permita verificar la percepción de ingresos periódicos y suficientes o la tenencia de un patrimonio que garantice dicha percepción de ingresos.

La disponibilidad se podrá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluyendo la aportación de títulos de propiedad, cheques certificados o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañados de una certificación bancaria que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.

Si los medios económicos proceden de acciones o participaciones en empresas españolas, mixtas o extranjeras radicadas en España, el interesado acreditará, mediante certificación de las mismas, que no ejerce actividad laboral alguna en dichas empresas, y presentará declaración jurada en tal sentido.

Artículo 48 Procedimiento

1. El extranjero que desee residir temporalmente en España sin realizar actividades laborales o profesionales deberá solicitar, personalmente, el correspondiente visado, según el modelo oficial, en la misión diplomática u oficina consular española de su demarcación de residencia. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, si media causa que lo justifique, podrá determinar otra misión diplomática u oficina consular en la que corresponda presentar la solicitud.

La solicitud del visado conllevará la de la autorización de residencia temporal no lucrativa.

2. A la solicitud deberá acompañar:

a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de un año.

b) Certificado de antecedentes penales, o documento equivalente, en el caso de solicitante mayor de edad penal, expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que acredite el cumplimiento del requisito previsto en el apartado b) del artículo 46.

c) Los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados d) y e) del artículo 46.

d) Certificado médico que acredite el cumplimiento del requisito previsto en el apartado g) del artículo 46.

3. Presentada la solicitud, será grabada en el sistema de visados de la aplicación correspondiente, de forma que la Delegación o Subdelegación del Gobierno en cuya demarcación solicite la residencia el extranjero tenga constancia de la solicitud presentada, así como de la documentación que la acompaña en lo relativo a los requisitos que le corresponde valorar.

4. La Delegación o Subdelegación del Gobierno, en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud, resolverá la concesión o denegación de la autorización de residencia, previa valoración del cumplimiento del requisito previsto en el apartado f) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en España.

A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.

La Delegación o Subdelegación del Gobierno grabará la resolución en la aplicación correspondiente, para su conocimiento por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y por la oficina consular o misión diplomática correspondiente. La eficacia de la autorización quedará supeditada a la expedición, en su caso, del visado y a la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional.

5. Si la resolución es desfavorable, y así se entenderá si en el plazo de un mes no se comunica, la misión diplomática u oficina consular notificará al interesado la resolución. Igualmente, la misión diplomática u oficina consular resolverá el archivo del procedimiento relativo al visado.

6. Concedida, en su caso, la autorización, la misión diplomática u oficina consular resolverá y expedirá el visado, previa valoración del cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados a), c), d), e) y g) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en anteriores países de residencia del extranjero y el contemplado en el apartado h) respecto a la tasas por tramitación del procedimiento sobre la autorización.

El visado será denegado:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

7. Notificada, en su caso, la concesión del visado, el solicitante deberá recogerlo personalmente en el plazo de un mes. En caso de no hacerlo así, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido, y se producirá el archivo del procedimiento.

8. Asimismo, una vez recogido el visado, el solicitante deberá entrar en el territorio español, de conformidad con lo establecido en el título I, en el plazo de vigencia del visado, que en ningún caso será superior a tres meses.

Una vez efectuada la entrada, deberá solicitar personalmente, en el plazo de un mes, ante la Oficina de Extranjería o Comisaría de Policía correspondientes, la Tarjeta de Identidad de Extranjero. Dicha tarjeta será expedida por el plazo de validez de la autorización de residencia temporal y será retirada por el extranjero".

Artículo 49. Efectos del visado y duración de la autorización inicial de residencia.

1. El visado que se expida incorporará la autorización inicial de residencia, y la vigencia de ésta comenzará desde la fecha en que se efectúe la entrada en España, la cual deberá hacerse constar obligatoriamente en el pasaporte o título de viaje.

2. La autorización inicial de residencia temporal tendrá la duración de un año.

La disposición adicional décima de dicho reglamento prescribe en su punto 3 que "la misión diplomática u oficina consular ante la que presente la solicitud de visado, si mediara una causa que los justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud".

CUARTO.- Una correcta sistemática procesal determina que se examine y resuelva en primer lugar el motivo aducido de falta de motivación de los actos impugnados.

Ha de señalarse que a tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. En el artículo 27.6 de dicha ley se dispone que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados deresidencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena,así como en el caso de visados de estancia o de tránsito.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.-, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Desde un punto de vista constitucional ( artículo 24 de la CE) la indefensión tiene un carácter material más que formal, de forma que únicamente concurre cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para instar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales o procedimentales supone el cercenamiento del derecho a la defensa, siempre con la consecuencia del daño real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones contrarias ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1984, 48/1984, 70/1984, 48/1986, 155/1988 y 58/1989, entre otras muchas).

La normativa de aplicación a un visado como el presente no exige específicamente una motivación de la decisión final que se adopte respecto a la solicitud en cuestión. No obstante, en este caso, tal arriba se recoge, ambos actos recurridos razonan los datos jurídicos y fácticos de la decisión final desestimatoria, dando por tanto cumplimiento al artículo 35 de la Ley 3972015, de 1 de octubre. La parte, como se desprende de los motivos de impugnación igualmente reseñados, combate esos argumentos y ha podido articular medios de defensa, por lo que en ningún caso se ha causado la efectiva indefensión en tanto requisito esencial para anular los actos conforme al citado artículo 48.2 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre. Otra cuestión, que a continuación se examinará con el fondo de la cuestión, es si dicha denegación acordada se ajusta o no a derecho.

Como esta Sala ya ha establecido de forma reiterada y uniforme en distintas sentencias, el literal del artículo 47 del mencionado RD 557/2011 (que se relaciona con la letra d) del artículo 46) exige al interesado, a fin de poder obtener un visado como el presente, cumplir uno de los dos requisitos recogidos en el mismo: contar con medios económicos suficientes en los términos igualmente definidos en dicha norma (letras a) y b) del primer apartado), o (se utiliza esa partícula disyuntiva después de una coma) acreditar una fuente periódica de ingresos en la misma forma regulada en tal precepto (apartado 3).

En el expediente administrativo constan tal se reconoce en los actos recurridos las siguientes cuentas a nombre del solicitante :

.- Banco Mellat: cuenta con saldo a su favor el 25 de febrero de 2022 de 11.936.965 IRR o 39.790 euros al cambio de 1 euros=300.000 IRR (folio 18).

.- Banco Mellat: cuenta con saldo a su favor el 25 de febrero de 2022 de 22.300 dólares americanos o 19.705 euros (folio 19).

La suma total de los citados saldos supone en principio que el solicitante del visado cuenta con los medios económicos suficientes exigidos por el artículo 47 del RD 557/2011 para la obtención de una autorización como la presente en tanto requisito primero, y sin necesidad por tanto ya de acreditar el segundo. Así se deduce, como ya se ha dicho, del literal de los dos primeros párrafos del apartado 1 de dicho precepto arriba expuesto. Reiterar, pues, que la prueba de una fuente de percepción periódica de ingresos es una condición que se exige también, pero de forma disyuntiva y no de forma cumulativa junto con aquella primera, dado que se utiliza la partícula "o": o una, u otra.

A todo lo cual se ha de añadir que la valoración que se han de hacer de esos medios, según los criterios del apartado 1 de dicho precepto, ha de ser partiendo de que de conformidad con el artículo 49 del reglamento la autorización de residencia temporal tendrá una duración de un año ( STS de 5 de mayo de 2014, rec. casación. 3450/2013).

Efectivamente, el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) para el año 2022, en España es de las siguientes cuantías en vigor:

IPREM diario: 19,30 euros por día

IPREM mensual: 579,02 euros por mes

IPREM anual: 6.948,24 euros por año

IPREM anual incluyendo pagas extraordinarias prorrateadas: 8.106,28 euros

En este caso los medios económicos acreditados que posee el recurrente, según la documentación contenida en el expediente, dado, se reitera, que la residencia temporal no lucrativa a conceder es de un año, supera el límite del 400% exigido por la normativa arriba reseñada en el caso de una persona; el límite de dicho IPREM ascendería a 27.792, 96 € (anual sin pagas extraordinarias prorrateadas) o 32.425,12 € (anual con pagas extraordinarias prorrateadas). Si bien esta Sala considera que se ha de tener en cuenta la segunda cifra ( sentencias de 7-II-2019, rec. 234/2018 y de 10-05-2019, rec. 1002/2018).

Respecto al segundo motivo de denegación, que está ligado directamente con el requisito previo e imprescindible en un visado como el presente de no realizar durante la residencia temporal en España actividades laborales o profesionales, de la propia demanda se desprende claramente que el solicitante, en el caso de que se le concediera dicha autorización, seguirá ejerciendo sus actividades laborales como director general de su empresa con domicilio social en Irán. No existe documentación alguna (estatutos de la sociedad o similar) que pruebe que el recurrente, ejerciendo ese cargo, pueda en España mantener la naturaleza de esa residencia temporal, es decir, sin realizar actividad laboral ni una presencia continuada en su país para dirigir ese negocio. El ejercicio de actividades laborales o profesionales por medio electrónicos (teletrabajo) desde España sería una actividad objeto de otra autorización, tal se recoge en el actual y vigente artículo 74 bis de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (introducido por la disposición final 5.9 de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre). Del literal de la propia demanda, como se dijo, se deduce que el solicitante realizaría este tipo de teletrabajo, que es incompatible obviamente con este requisito primero y esencial del presente de visado de residencia temporal no lucrativa, por lo que citado motivo de denegación del visado se ha probado en este singular caso y por ello el recurso se hade desestimar pues los actos recurridos en estos términos debatidos se ajustan a derecho.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado curato de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, de los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.