Sentencia Contencioso-Administrativo 362/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 308/2022 de 03 de abril del 2023

PRIMERO.- Sentencia apelada

La sentencia apelada estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Tomasa contra la Resolución de 11 de junio de 2021, de la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la Resolución de 17 de diciembre de 2021 de la Dirección-Gerencia del Hospital Clínico San Carlos, por la que se denegó la solicitud sobre reconocimiento del derecho a la compensación económica por guardias localizadas.

Para fundamento de su decisión, el Juzgador de instancia se remite a lo razonado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 30 de Madrid, en Sentencia de 15 de octubre de 2021, por entender que la cuestión suscitada en el proceso era idéntica a la allí resuelta, reproduciéndola por ello.

Explica, no obstante, que debe aplicarse a las cantidades reclamadas el plazo de prescripción de cuatro años.

SEGUNDO.- Motivos impugnatorios de la parte apelante

Frente a dicha Sentencia se alzan en este recurso de apelación el Servicio Madrileño de Salud como Dª Tomasa, quienes, a través de sus respectivas representaciones procesales, articulan, en esencia, los siguientes motivos impugnatorios:

1.- Recurso de la Administración apelante

1.1.- Infracción de la Orden de 8 de agosto de 1986, por la que se fijan las retribuciones del personal dependiente del INSALUD, ICS y RASSSA (folio 28 del expediente administrativo), y del Acuerdo del Hospital Clínico San Carlos adoptado en reunión extraordinaria de 24 de febrero de 1994, Acta de 31 de mayo de 1994.

Sostiene la Letrada de la Administración apelante que las guardias localizadas sólo deben retribuirse cuando se lleve a cabo la prestación efectiva de servicios y no sólo por el hecho de ser llamado. Recuerda que, para el caso de la demandante en la instancia, el modelo retributivo vinculado a la actividad de donación y trasplante en los hospitales de la Comunidad de Madrid no ha sido objeto de negociación en la Mesa Sectorial de Sanidad, y que, por tanto, no existe una cuantía fijada para el conjunto de Centros e Instituciones Sanitarias del Servicio Madrileño de Salud, rigiéndose el Hospital Clínico San Carlos se rige por Orden de 8 de agosto de 1986 que fija las retribuciones del personal dependiente del INSALUD, ICS y RASSSA. Una Orden que, explica, prevé la retribución especial de los equipos que participen en programas de extracción y trasplante de órganos " mediante gratificaciones específicas no fijas y vinculadas al número de intervenciones practicadas". Es por ello, añade, por lo que la Dirección Gerencia estableció un modelo vinculado a la donación y trasplante basado en el acto médico por tramo; sistema que fue negociado oportunamente.

1.2.- En un segundo motivo impugnatorio, sostiene que se ha producido una infracción de la jurisprudencia, en este caso, de lo resuelto en Sentencia de esta Sala de fecha 19 de noviembre de 2019, de modo que la retribución en el caso de guardias localizadas sólo cabe cuando se haya producido una prestación de servicios efectivos durante dicha guardia.

2.- Recurso de Dª Tomasa

2.1.- Sostiene esta apelante que el complemento reclamado tiene la consideración de complemento de atención continuada, devengándose, por ello, de modo imperativo con arreglo al régimen legal vigente.

2.2.- Infracción de los artículos 14 y 23 de la Constitución. Afirma la apelante que la Sentencia impugnada obvia el hecho de que la Administración está abonando en otros Hospitales la guardia localizada con independencia de que finalmente los médicos sean o no llamados a prestar el servicio de modo efectivo.

2.3.- La Instrucción de nóminas de la Comunidad de Madrid (Orden de 14 de julio de 2017, de la Consejería de Economía, Empleo Hacienda) recoge de modo expreso el concepto de "guardia localizada" para estos casos y la misma es una disposición reglamentaria que debe ser obligatoriamente aplicada.

2.4.- Subsidiariamente, infracción del artículo 46 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario. La obligación de estar localizable y a disposición de la Administración, en un breve lapso de tiempo, supone "tiempo de trabajo" susceptible de remuneración, conforme establece la Directiva 2003/88, teniendo en cuenta las circunstancias particulares de la recurrente y de la ciudad de Madrid, cuestión que elude la sentencia recurrida.

Sostiene la apelante que debe acudir al centro hospitalario en uno plazo máximo de diez minutos como tiempo de respuesta, debiendo a ello sumarse las dificultades de movilidad en una gran ciudad como es Madrid.

TERCERO.- Oposición de la parte apelada

Aun cuando ambas partes se han personado ante esta Sala, sólo consta que la Comunidad de Madrid formulara oportunamente un escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la otra parte. Y ello con base en los hechos y fundamentos que expuso su representación procesal, lo que ahora se tiene por reproducido tal como obra en las actuaciones.

CUARTO.- Alcance del recurso de apelación

Para comenzar el examen y decisión de los motivos impugnatorios vertidos en el recurso de apelación habremos de recordar que este medio de impugnación de resoluciones judiciales tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento judicial recaído en primera instancia.

La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la parte recurrente en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

En aplicación de tal jurisprudencia pueden traerse a colación, entre otras, nuestra Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (Rec. Apel. 666/2016), - citada en las más recientes de 23 de noviembre de 2017 (Rec. Apel. 364/2017) 22 de julio de 2019 (Rec. Apel. 206/2019) y 23 de abril de 2021 (Rec. Apel 566/2020) lo siguiente - en la que dijimos que

" No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo, que entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que "las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea prueba o cual sea otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal en primera instancia si se entiende que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico".

QUINTO.- Examen y decisión de las cuestiones controvertidas

Sobre las cuestiones suscitadas en este recurso de apelación por ambas partes ya ha tenido esta Sala ocasión de pronunciarse con anterioridad, entre otras en Sentencia de fecha 7 de octubre de 2022 (Rec. Apel. 32/2022), cuyos razonamientos y decisión habremos de tener en cuenta ahora en aplicación del principio de unidad de doctrina y en aras de la necesaria seguridad jurídica.

Dicho lo anterior, para resolver este asunto la Sala ha partido de lo dispuesto en la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo en cuyo artículo 2 se contienen las definiciones que ahora conviene recoger:

"A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales;

2) período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo;".

Interpretando estos conceptos y para determinar si el tiempo de guardia ha de ser considerado como "tiempo de trabajo" o "periodo de descanso", el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado en diversas ocasiones: SSTJUE de 9 de Septiembre de 2003 (asunto Jaeger, C-151/02) y, en fecha más reciente, la de fecha de 21 de Febrero de 2018 (asunto Ville de Nivelles / Rudy Matzak) C-518/15.

En la última de las citadas, el Tribunal de Justicia resuelve una cuestión prejudicial planteada la Cour du Travail de Bruxelles con razonamientos que, por su conexión con lo que es objeto del recurso contencioso administrativo interpuesto en la instancia, ahora es preciso reproducir:

"53. Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse "tiempo de trabajo".

54 A este respecto, es preciso recordar que el Tribunal de Justicia ya ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la cuestión de la calificación del tiempo de guardia como "tiempo de trabajo" o "período de descanso", en lo que se refiere a los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación de la 2003/88.

55 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha precisado, en primer lugar, que los conceptos de "tiempo de trabajo" y de "período de descanso" se excluyen mutuamente (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de octubre de 2000, Simap, C-303/98, EU:C:2000:528, apartado 47, y de 10 de septiembre de 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras, C-266/14, EU:C:2015:578, apartado 26 y jurisprudencia citada). Así pues, debe señalarse que, en el estado actual del Derecho de la Unión, el tiempo de guardia que un trabajador pasa en el marco de las actividades que realiza para su empresario debe calificarse, bien de "tiempo de trabajo", bien de "período de descanso".

56 Además, entre los elementos característicos del concepto de "tiempo de trabajo" en el sentido del artículo 2 de la Directiva 2003/88 no figuran la intensidad del trabajo desempeñado por el trabajador por cuenta ajena ni el rendimiento de éste ( sentencia de 1 de diciembre de 2005, Dellas y otros, C-14/04 , EU:C:2005:728 , apartado 43).

57 En segundo lugar, se ha declarado que la presencia física y la disponibilidad del trabajador en el lugar de trabajo, durante el período de guardia, a los efectos de prestar sus servicios profesionales debe considerarse comprendida en el ejercicio de sus funciones, aun cuando la actividad efectivamente desempeñada varíe según las circunstancias (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2000, Simap, C-303/98 , EU:C:2000:528 , apartado 48).

58 En efecto, excluir del concepto de "tiempo de trabajo" el período de guardia en régimen de presencia física equivaldría a poner en peligro el objetivo de la Directiva 2003/88 , que es garantizar la salud y la seguridad de los trabajadores, de manera que puedan disfrutar de períodos mínimos de descanso y de períodos de pausa adecuados (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2000, Simap, C-303/98 , EU:C:2000:528 , apartado 49).

59 Por otro lado, de la jurisprudencia de Tribunal de Justicia se desprende que el factor determinante para la calificación de "tiempo de trabajo", en el sentido de la Directiva 2003/88 , es el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad. En efecto, estas obligaciones, que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de guardia, deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones (véanse, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C-151/02 , EU:C:2003:437 , apartado 63, y el auto de 4 de marzo de 2011, Grigore, C-258/10 , no publicado, EU:C:2011:122 , apartado 53 y jurisprudencia citada).

60 Finalmente, debe señalarse que no ocurre lo mismo en la situación en la que el trabajador efectúa una guardia según el sistema de guardia localizada, que implica que esté accesible permanentemente sin no obstante deber estar presente en el lugar de trabajo. En efecto, aunque esté a disposición de su empresario en la medida en que debe estar localizable, en esta situación el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales. En estas circunstancias, sólo debe considerarse "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88 el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C-151/02 , EU:C:2003:437 , apartado 65 y jurisprudencia citada).

61 En el asunto principal, según la información a disposición del Tribunal de Justicia, que el órgano jurisdiccional remitente deberá comprobar, el Sr. Luis María no sólo debía estar localizable durante sus tiempos de guardia. Por una parte, debía responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos y, por otra parte, estaba obligado a estar presente físicamente en el lugar determinado por el empresario. Sin embargo, este lugar era el domicilio del Sr. Luis María y no su lugar de trabajo, como sucedía en los asuntos que dieron lugar a la jurisprudencia citada en los apartados 57 a 59 de la presente sentencia.

62 A este respecto, es preciso recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los conceptos de "tiempo de trabajo" y de "período de descanso", en el sentido de la Directiva 2003/88 , constituyen conceptos de Derecho de la Unión que es preciso definir según características objetivas, refiriéndose al sistema y a la finalidad de dicha Directiva, que es establecer unas disposiciones mínimas destinadas a mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores ( sentencia de 10 de septiembre de 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras, C-266/14 , EU:C:2015:578 , apartado 27).

63 Pues bien, la obligación de permanecer presente físicamente en el lugar determinado por el empresario y la restricción que, desde un punto de vista geográfico y temporal, supone la necesidad de presentarse en el lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos, limitan de manera objetiva las posibilidades que tiene un trabajador que se encuentra en la situación del Sr. Luis María de dedicarse a sus intereses personales y sociales.

64 Habida cuenta de tales limitaciones, la situación del Sr. Luis María se distingue de la de un trabajador que, durante su servicio de guardia, simplemente debe estar a disposición de su empresario a los efectos de que éste pueda localizarle.

65 En estas circunstancias, el concepto de "tiempo de trabajo", establecido en el artículo 2 de la Directiva 2003/88 , debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una situación en la que un trabajador tiene la obligación de permanecer en su domicilio durante el período de guardia, de estar a la disposición del empresario y de poder presentarse en su lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos.

66 De todo lo anterior resulta que procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse "tiempo de trabajo"".

Concluye esta Sentencia el Tribunal de Justicia declarando que:

"El artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse "tiempo de trabajo".

A la luz de la de la citada Sentencia, podemos concluir que, según la Jurisprudencia de Tribunal de Justicia se desprende que el factor determinante para la calificación de "tiempo de trabajo", en el sentido del artículo 2 de la Directiva 2003/88 , es el hecho de que el trabajador esté obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad, lo que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de guardia".

De lo así razonado y resuelto, interpreta esta Sala que son éstas las situaciones que, con base en la exigibilidad o no de un tiempo de respuesta concreto en el servicio para el que se realiza la guardia localizada, cabe distinguir para decidir en sede jurisdiccional sobre la retribución de dichas guardias:

La primera, que no exista un tiempo de aviso o respuesta concreto o que, el que esté previsto, sea tal no impida al empleado público deambular, realizar cualquier actividad o elegir el lugar de estancia para el tiempo que debe permanecer en situación de guardia localizada. En estos casos, los periodos de guardia han de considerarse como "Tiempo de trabajo" según la definición del artículo 2.1 de la Directiva 2003/88/CE, si bien el demandante, ante la denegación por la demandada de la retribución correspondiente a dicho tipo de guardia localizada, está vinculado por las reglas procesales sobre la carga de la prueba quedando obligado a acreditar de modo suficiente los hechos que afirme sobre la prestación efectiva de servicios.

La segunda, que esté previsto un tiempo de aviso tan breve que requiera una respuesta inminente del empleado público en guardia localizada de tal modo que la disponibilidad que exigen tal guardia y eventual respuesta limite su posibilidad de deambular o de realizar cualquier actividad o meramente elegir un lugar de estancia para realizar su guardia que no sea acorde con el tiempo de respuesta concretamente exigido. En tal caso, el tiempo de guardia localizada se habrá de considerar como "tiempo de trabajo" según la definición del artículo 2.1 de la Directiva 2003/88/CE, considerándose que la guardia así prestada, por la limitación que implica, según se ha explicado, debe considerarse como realizada en el propio lugar de trabajo y ser así retribuida.

Dicho esto, habiéndose alegado por la parte apelante la vulneración de determinadas normas de derecho interno, será útil que continuemos nuestros razonamientos recordando que la primacía del Derecho de la Unión Europea forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, y su efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra Enel (6/64 , Rec. pp. 1253 y ss., especialmente pp. 1269 y 1270), habiéndose aceptado la primacía del Derecho de la Unión Europea, en el ámbito competencial que le es propio, por la propia Constitución Española en virtud de su art. 93, como hemos tenido ocasión de recordar en repetidas ocasiones" ( STC 145/2012, de 2 de julio, FJ 5, que reproduce el contenido del ATC 228/2005, de 1 de junio, FJ 5,).

Esta primacía tiene tres manifestaciones:

a.- En primer lugar, la prevalencia del Derecho originario sobre el Derecho interno en términos absolutos y globales, de manera que en caso de contradicción entre las normas nacionales infraconstitucionales y el Derecho de la Unión, el Juez nacional tiene la obligación de inaplicar la ley interna por su propia autoridad, sin esperar a su previa depuración por el propio legislador o la jurisdicción constitucional (así, SSTJUE de 9 de marzo de 1978, Simmenthal, 106/77, ap. 17; de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C.188/10 y C189/10, ap. 43; y 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, ap. 31).

b.- En segundo lugar, no ofrece dudas la prevalencia o primacía de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina o jurisprudencia de los tribunales de los países miembros en la interpretación o aplicación de los preceptos y disposiciones del Derecho Comunitario, porque, de conformidad con el art. 234 del Tratado de la CE -anterior art. 177-, la doctrina establecida por el TJUE al resolver cuestiones prejudiciales es vinculante para los órganos jurisdiccionales nacionales y ha de ser acatada.

En último término, esa primacía se manifiesta igualmente en la obligada interpretación de la normativa interna a la luz de la legislación y jurisprudencia comunitaria, que es la llamada "interpretación conforme" que ha sido reconocida expresamente por el Tribunal Supremo en su STS de 17 de marzo de 2021 (Rec. 2870/2020).

Junto a lo anterior, la STC 58/2004 recuerda que "es indudable que forma parte del conjunto de las facultades inherentes a la potestad de juzgar, privativa de los Jueces y Tribunales del Poder Judicial por mandato de la propia Constitución (art. 117.3 ), la de seleccionar la norma jurídica aplicable al caso concreto de entre las varias posibles, su interpretación y la subsunción en ella de los hechos ( SSTC 76/1995, de 22 de mayo, FJ 5 ; y 173/2002, de 9 de octubre , FJ 10)". Y en este sentido, se debe insistir que el Derecho de la Unión constituye parte de nuestro ordenamiento jurídico.

Partiendo de lo anterior, en el caso concreto que nos ocupa, de los documentos del expediente administrativo (Informe del Servicio Jurídico del Hospital Clínico San Carlos) se deriva que el acto médico retribuido en el caso de los trasplantes surge de una donación efectiva en cualquiera de sus modos así como del trasplante, considerándose que la donación es efectiva y retribuible cuando el potencial donante llega a quirófano y se inicia la extracción, aunque la misma no pudiera llegar a finalizarse o no se pudieran trasplantar por cualquier razón los órganos obtenidos.

Para estos casos de trasplante, así consta también en el propio Informe obrante en el expediente administrativo, la donación se comunica con el siguiente tiempo de antelación: en los casos de donación en muerte encefálica y en asistolia controlada no es valorable puesto que se comunica con "horas de antelación" pero en los casos de donación en asistolia no controlada la comunicación se reduce a 30 minutos. Ello implica que, en este último caso, la respuesta de los profesionales de guardia localizada debe darse en un periodo de tiempo de 30 minutos.

Siendo así lo anterior, en el concreto caso de la demandante en la instancia, que debe permanecer localizable y a disposición del centro hospitalario para responder, eventualmente (dependiendo del tipo de donación), en un periodo temporal no superior a 30 minutos, su reclamación, prescindiendo de las llamadas que pudiera haber recibido o no, debió ser estimada por la Administración demandada pues, con tal breve tiempo de respuesta, en una actividad como la que implica a la Unidad de Trasplantes a la que está adscrita la apelante, la disponibilidad que ha de tener para una respuesta en tan breve plazo de tiempo máximo -en una gran ciudad como es Madrid, además-, restringe de modo notorio su posibilidad de dedicarse a otra actividad y de elegir cualquier lugar para su estancia en periodo de guardia.

En consecuencia, tales periodos de guardia localizada han de considerarse como "tiempo de trabajo" a los efectos previstos en el artículo 2.1 de la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, en aplicación de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la citada Sentencia de 21 de febrero de 2018 y sin perjuicio de que el servicio hubiese sido o no finalmente prestado, pues lo que se retribuye no es su prestación efectiva sino, en este concreto caso, la imposibilidad de que el trabajador pueda elegir, para su estancia durante la guardia, cualquier lugar que le impida atender al requerimiento de presencia en un plazo no superior al ya mencionado.

Ahora bien, la interpretación que esta Sala hace de la normativa y jurisprudencia comunitaria que hemos reproducido habría debido llevar al Juzgado a quo a estimar totalmente las pretensiones de la demandante en la instancia. Sin embargo, la estimación del recurso fue tan sólo parcial en los términos que ya se recogieron más arriba.

Dado, pues, que han recurrido en apelación tanto la demandante como la Administración demandada en la instancia, procede estimar el recurso de apelación de la primera y desestimar el de la segunda.

SEXTO.- Condena en costas

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer las costas causadas en este recurso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, que en este caso es la Administración apelante.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la Sala considera procedente limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de ochocientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía fijada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,