Sentencia Contencioso-Administrativo 367/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 598/2022 de 03 de abril del 2023

PRIMERO.- Sentencia apelada

La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Mónica contra la Orden de 12 de enero de 2021, de la Dirección General de Personal, de la Consejería de Hacienda y Función Pública de la Comunidad de Madrid, por la que se dispuso el cese de la recurrente como funcionaria interina en el Puesto nº 63793, "Técnico de Apoyo en Prevención de Riesgos Laborales", con fecha de efectos administrativos de 30 de diciembre de 2020, y teniendo como causa el cese la " toma de posesión del citado puesto de trabajo por parte del correspondiente funcionario de carrera nombrado en virtud de la Orden de 13 de noviembre de 2020, de la Consejería de Hacienda y Función Pública (BOCM 1/12/2020), por la que se nombran funcionarios de carrera del Cuerpo de Técnicos Superiores Especialistas, Especialidad Prevención de Riesgos Laborales, de Administración Especial, Grupo A, Subgrupo A1, de la Comunidad de Madrid".

Para fundamento de su decisión, la Juzgadora de instancia expuso los antecedentes que entendió necesarios para dejar fijada con precisión la cuestión controvertida en el proceso y pasó a resolverla remitiéndose para ello, por tratarse de un asunto similar, a lo razonado y resuelto en la Sentencia de esta Sala y Sección, de fecha 26 de enero de 2022 (PO 1107/2020), reproduciéndola.

SEGUNDO.- Motivos impugnatorios de la parte apelante

Frente a dicha Sentencia se alza en este recurso de apelación Dª Mónica quien, a través de su representación procesal, articula, en esencia, los siguientes motivos impugnatorios:

1.- Vulneración por la Sentencia apelada -y por la STSJ de Madrid, de 26 de enero de 2022 que dice aplicar- del artículo 2 de la Directiva 1999/70/CE y de las Cláusulas 1ª y 5ª del Acuerdo Marco sobre Trabajo de Duración Determinada.

La parte apelante, insistiendo en los motivos que fundaron sus pretensiones en el proceso de instancia, sostiene que, en su caso, concurre una situación de abuso, indicando que el ordenamiento jurídico nacional no ha transpuesto la Directiva 1999/70/CE en cuanto se refiere a las medidas sancionadoras frente al abuso en el empleo público de duración determinada.

2.- Ni el hecho de que la recurrente fuera cesada tras la organización de un proceso selectivo, ni el hecho de que haya obtenido la condición de funcionaria de carrera a través de otro proceso selectivo, eximen a este Juzgado de fijar la indispensable sanción frente al abuso.

Apoya este motivo la apelante en la afirmación de que la recurrente fue cesada como consecuencia de la toma de posesión, en el puesto que interinamente ocupaba, de un funcionario de carrera titular y que, pese a que ella misma superó un proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Adscripción, siendo ya funcionaria de carrera, nada de ello sería óbice para que la demandada dejase de cumplir con la obligación de sancionar el abuso, una vez constatado, teniendo en cuenta que el TJUE " vincula a la efectividad de las sanciones la propia efectividad del efecto útil de la Directiva".

TERCERO.- Oposición de la parte apelada

La parte apelada se ha opuesto al recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia. Para ello, se remite a los fundamentos de la Sentencia apelada incidiendo en el hecho de que, a la fecha de formalización del escrito de oposición, esta Sala y Sección ya ha dictado otras nuevas Sentencias en el mismo sentido que la reproducida en la Sentencia apelada, siendo improcedente, conforme a dichas Sentencias la indemnización solicitada.

CUARTO.- Alcance del recurso de apelación

Para comenzar el examen y decisión de los motivos impugnatorios vertidos en el recurso de apelación habremos de recordar que este medio de impugnación de resoluciones judiciales tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento judicial recaído en primera instancia.

La jurisprudencia (entre otras muchas, las antiguas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la parte recurrente en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

En concreto y de fechas más recientes, es ilustrativa de esta doctrina jurisprudencial, entre otras muchas, la STS de 12 de enero de 2021 (Rec. Cas. 1832/2019) en la que el Alto Tribunal dice lo siguiente:

"Como establece el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

Efectivamente, el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones -por todas, SSTS 15 de junio y 22 de noviembre de 1997 , así como 23 de julio de 1998 - cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de los Tribunal Superiores de Justicia, puso de manifiesto que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, en el marco de las pretensiones articuladas en el recurso de apelación. En dicha línea la STS del 15 de julio de 2009 señaló "(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada", pues, según insiste la STS, "si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación".

En aplicación de tal jurisprudencia pueden traerse a colación, entre otras, nuestra Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (Rec. Apel. 666/2016), - citada en las más recientes de 23 de noviembre de 2017 (Rec. Apel. 364/2017) 22 de julio de 2019 (Rec. Apel. 206/2019) y 23 de abril de 2021 (Rec. Apel 566/2020)- en las que dijimos que

" No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo, que entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que "las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea prueba o cual sea otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal en primera instancia si se entiende que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico".

QUINTO.- Examen y decisión de las cuestiones controvertidas

El detenido examen de los motivos impugnatorios vertidos en el recurso de apelación, debe conducir, lo podemos anunciar ya, a su rechazo por las razones que expondremos a continuación.

En primer lugar, tal como sostiene el Letrado de la Comunidad de Madrid, desde su posición de parte apelada, la lectura del recurso de apelación revela que el mismo, lejos de contener una verdadera crítica jurídica a la Sentencia recurrida, lo que hace es reiterar los argumentos vertidos en el escrito de demanda en contra de la Resolución administrativa recurrida en la instancia, lo que, de por sí, impide su estimación al haber sido resueltos de forma motivada en la Sentencia y siendo así que lo que verdaderamente muestra la apelante es su disconformidad con el criterio allí expresado para su desestimación.

Junto a lo anterior, no carece de relevancia el hecho de que la apelante no formuló, en realidad, ni formula ahora, ningún motivo impugnatorio relativo a la decisión sustancialmente impugnada en el proceso de instancia, que no fue otra que la de cese en el puesto de trabajo que aquélla venía ocupando mediante un nombramiento de funcionaria interina; cese que, así lo hemos recogido más arriba porque así consta en la propia resolución, fue motivado en la toma de posesión del funcionario de carrera titular del mismo, al haber obtenido el correspondiente nombramiento en el proceso selectivo convocado para su cobertura. Razones todas ellas por las que el repetido cese se encontraría, en todo caso, motivado como exige nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia como requisito de validez.

Pero, es más; es que la propia recurrente tiene en la actualidad la condición de funcionaria de carrera por haber superado el oportuno proceso selectivo en el Cuerpo de Técnicos Superiores Especialistas, Escala de Seguridad y Salud en el Trabajo.

En consecuencia, no habiendo impugnado propiamente el motivo real del cese, el mismo devino firme por indiscutido. Y, en cuanto a la indemnización solicitada, en congruencia con lo anterior, tampoco puede entenderse que la pida con fundamento en la posible ilegalidad de dicho cese sino, meramente, por el hecho de haber ocupado durante largo tiempo el puesto en el que se la cesó; una situación que, objetivamente, podría llevar a considerar el carácter abusivo que expone como base de sus razonamientos.

Ahora bien, con tales bases y debiéndonos sujetar, por la necesaria congruencia con las pretensiones ejercitadas y con los motivos en que se apoya la apelante, entiende la Sala que resulta de aplicación lo razonado y resuelto por el Tribunal Supremo en STS de 30 de noviembre de 2021 (Rec. Cas. 6302/2018) en el que, examinando el recurso de casación interpuestos en un asunto similar, dijo lo que ahora es procedente reproducir:

" En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

(...).- En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una "naturaleza sancionadora". Dice textualmente:

"[...] En consecuencia, el abono de una indemnización debe considerarse como una consecuencia inmediata y objetiva de la situación de abuso en la contratación. No es, por lo tanto, una simple indemnización por daños y perjuicios que precisen de prueba y concreción, el hecho de haber sufrido la situación de abuso en la contratación (que conlleva el trabajo durante muchos años sometido a inestabilidad, peores condiciones que los trabajadores fijos, perjuicio evidente en la carrera profesional, etc.) es en sí mismo suficiente para devengar la indemnización; además, tiene una naturaleza sancionadora, no se abona solo para compensar unos posibles daños, sino para disuadir a la administración de la utilización de formas de contratación o nombramientos abusivas.[...]".

Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados".

En consecuencia, la aplicación de dicha doctrina al caso que aquí nos ocupa debe conducir a la desestimación del presente recurso de apelación pues, no recurrido, en realidad, el cese, el mismo debe quedar confirmado. Y, siendo improcedente el reconocimiento de una indemnización tal como la que fue solicitada y causó la interposición y mantenimiento del recurso contencioso administrativo y de éste de apelación, no existe motivo jurídico alguno para revocar la Sentencia apelada.

SEXTO.- Condena en costas

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer las costas causadas en este recurso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la Sala considera procedente limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de mil euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía fijada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,