Sentencia Contencioso-Administrativo 297/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 894/2022 de 03 de abril del 2023

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional doña Olga impugna la resolución de fecha 15 de agosto de 2022 de la Embajada de España en Dhaka que, en reposición, confirmaba la de 21 de junio de 2022 por la que se denegaba a su esposo, don Victorio, su solicitud de visado de reagrupación familiar en régimen general.

La citada resolución de 21 de junio de 2022 denegó el visado señalando lo siguiente "He resuelto denegar su solicitud de visado de residencia por reagrupación familiar código NUM003, de 22 de mayo de 2022, hilV NUM004 en aplicación de los artículos 57 punto 3, letra b) y la Disposición Adicional Décima, punto 4 del vigente Reglamento de Extranjería.

En efecto.

El expediente presenta dudas en lo que respecta a la validez del matrimonio entre solicitante y reagrupante, puesto que las pruebas aportadas no son concluyentes. En la entrevista mantenida el 02 de junio de 2022 solicitante declaró que, dado que su mujer vive en España, ambos suelen conversar regularmente a través de Whatsapp

No obstante, cuando durante la entrevista se le solicita si voluntariamente quiere mostrarnos la fecha de inicio de esas conversaciones, el solicitante muestra la aplicación Whatsapp donde la conversación a nombre de "Pannma M" tienen fecha de inicio de 21 de mayo de 2022, y a lo que nos aporta distintas explicaciones para no tener conversaciones anteriores, que van desde que se cambió el móvil hace unos meses, hasta que las borra. Por todo ello no se puede constituir prueba de una relación sostenida en el tiempo, al menos desde la celebración del matrimonio, es decir, desde marzo de 2019, por lo que no queda acreditado un contacto continuado.

Siguiendo la Recomendación n° 9 de la Comisión internacional del Estado Civil relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General de 17 de marzo de 2005 donde se clasificaron los indicios que pueden revelar e identificar el carácter defectuoso erróneo o fraudulento de un acta del registro civil o de un documento presentado, se observa que los documentos presentados por el solicitante se pueden incluir en dichas clasificaciones, ya que se comprueba que existe un amplio paréntesis temporal en las fechas de registro del certificado de nacimiento del solicitante ( NUM000/2006) con el hecho causante (nació el NUM001/1990) lo que contradice también a la propia ley bangladesí (The Births and Deaths Registration Act, 2004) que obliga al padre, madre o tutor legal a registrar el nacimiento a los 45 días del hecho causante. Además, en Bangladesh el certificado de nacimiento es un documento obligatorio y necesario para poder realizar cualquier gestión ante la Administración (además de para contraer matrimonio o solicitar el pasaporte) e incluso para su matriculación en cualquier centro educativo.

Tan solo se aporta por parte del solicitante pruebas de envíos de dinero desde abril de 2019. No se aportan otros justificantes que pudiesen probar que efectivamente existe una relación entre ambos sostenida en el tiempo y aportaciones a su sostenimiento económico.

La reagrupante solicitó visado de reagrupación familiar con su madre el 04/02/2019, el cual obtuvo con fecha 03/03/2019. Inmediatamente después, según documentación aportada, se produjo el enlace el día 27/03/2019, pocos días después de la obtención del visado de la reagrupante.

A tenor de lo previsto en la Resolución del Consejo de 4 de diciembre de 1997 sobre medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra matrimonios fraudulentos se comprueba que en el pasaporte del solicitante, emitido con fecha 26 de agosto de 2021 y con validez hasta 25 de agosto de 2026, en el apartado correspondiente la esposa, no aparece ninguna referencia a la reagrupante, el solicitante figura pues como soltero, mientras que de acuerdo con la documentación aportada por solicitante al expediente, contrajeron matrimonio el 27 de marzo de 2019. A ello el solicitante indica que no estaba casado cuando se lo hizo, posteriormente dice que no sabía que debla incluirla.

El solicitante no puede señalar ningún hábito notorio de su mujer más allá de que "bebe una bebida fría llamada mosta, señala que hablan diariamente pero no es capaz de destacar nada reseñable de la vida de su mujer en España.

A tenor de la documentación presentada, se duda de la validez del matrimonio entre solicitante y reagrupante.

Téngase en cuenta que, en Bangladesh, el concepto de Registro Público dista mucho del que se conoce en España. Así pues, no existe un registro fehaciente y público mediante el cual se puedan realizar las oportunas inscripciones. La documentación oficial, así como los certificados que se expiden por las autoridades públicas reflejan aquella información que ha sido aportada por la parte solicitante a modo de acta de manifestaciones sin que exista fuente fiel mediante la cual cotejar o comprobar la veracidad de la realidad manifestada.

Tampoco existe una normalización de impresos que ayuden a conocer el tipo de éstos por lo que cada Registrador y lugar tienen distintos impresos. La simple aportación de documentos no es por si sola prueba suficiente para acreditar las circunstancias manifestadas en su solicitud de visado, dada la absoluta falta de fiabilidad documental.

Por todo lo anterior, no se acredita indubitadamente la veracidad de la documentación aportada ni la exactitud de sus alegaciones. Todo ello que, en aplicación de los preceptos más arriba mencionados del vigente Reglamento de Extranjería, constituyen motivo de denegación del visado".

En reposición se expresó lo siguiente:

"1. Disconforme con dicha Resolución, la interesada presentó en plazo el correspondiente Recurso de Reposición, alegando cuanto a su derecho consideró conveniente.

2. En fecha 21/06/2022 esta Embajada notificó por escrito al solicitante la denegación de su solicitud de visado. En fecha 19/07/2022 se presentó recurso de reposición.

3. Han sido estudiadas las alegaciones formuladas en el Recurso de Reposición, y revisado el expediente que obra en esta Embajada, no se deduce la aparición de hechos, argumentos jurídicos o elementos de juicio nuevos que puedan determinar una modificación de la resolución de denegación inicialmente notificada.

4. De las nuevas conversaciones aportadas no se puede comprobar su autenticidad y el recurrente "solo mencionó que se comunicaban por la aplicación WhatsApp. Pese a ello, las conversaciones son muy esporádicas y comienza la más remota el 28/09/2019, meses tras el enlace. El cambio de terminal no es razón para la perdida de conversaciones ya que la mayoría de las aplicaciones conservan dichas conversaciones en la nube y son accesibles desde cualquier otro terminal bajo el mismo usuario.

5. Las fotografías aportadas al recurso no se consideran prueba de convivencia o vida en común: en todas las fotografías aparecen reagrupante y solicitantes solos, sin más compañía (familia, amigos...). Las imágenes presentadas parecen corresponder, por el aspecto físico de ambos, a un mismo momento temporal, incluso se puede ver la fecha en algunas de ellas, datando de junio de 2022. Algunas de fechas posteriores a la denegación de la solicitud de visado.

6. En Bangladesh, el concepto de Registro Público dista mucho del que se conoce en España. Así pues, no existe un registro fehaciente y público mediante el cual se puedan realizar las oportunas inscripciones. La documentación oficial, así como los certificados que se expiden por las autoridades públicas reflejan aquella información que ha sido aportada por la parte solicitante sin que exista fuente mediante la cual cotejar o comprobar la veracidad de la realidad manifestada. La simple aportación de documentos, en muchos casos, no es prueba suficiente para acreditar las circunstancias manifestadas.

7. El que la respuesta sea estereotipada en varios expedientes (al igual que los escritos de recurso recibidos son estereotipados), se debe a que ellos presentan el mismo tipo de incongruencias.

8. Por todo lo anterior se duda de la autenticidad del vínculo matrimonial entre el solicitante y la reagrupante".

SEGUNDO.- La parte recurrente impugna las citadas resoluciones alegando que en la resolución impugnada en ningún momento relata que el certificado de matrimonio o el acta matrimonial sean falsas. Indica que no se hace constar en ningún momento la falta de validez de dicha documentación ni se concreta algún aspecto para dudar de la misma y se da por fraudulentos en base a sospechas genéricas de otros elementos del expediente administrativo sin que sean requisitos de acuerdo con la legislación aplicable.

Expresa que la existencia de un contacto entre los cónyuges, y, por lo tanto, la realidad del vínculo de parentesco alegado ha quedado acreditado con la aportación, principalmente, del certificado de matrimonio y del acta de celebración del mismo, así como con otro tipo de documentación como son las llamadas realizadas, los mensajes intercambiados entre el recurrente y su esposa y el material gráfico adjuntado. Añade que la desinformación existente en la obligación de la inscripción de los nacimientos es un hecho que provoca que los mismos sean inscritos, en ocasiones, hasta años después, como en el presente caso y con el fin de acreditar ello se aportó certificado conforme se hace constar que el nacimiento de la recurrente consta inscrito toda y haberse realizado 2 años después de la entrada en vigor de la normativa relativa a la obligatoriedad de la inscripción del nacimiento.

Indica que los envíos de dinero no es requisito exigible para la concesión de la autorización de residencia por reagrupación familiar inicial por lo que no esta parte considera que a su vez no debe ser criterio para la denegación del visado solicitado como tampoco lo es el hecho de solaparse el matrimonio del recurrente con la previa solicitud de visado por reagrupación familiar y aporta el nuevo pasaporte en el que sí consta su situación de casado. Niega el desconocimiento de los esposos según se deduce de la entrevista celebrada.

Expresa que antes de ser presentado el certificado de nacimiento, el certificado de matrimonio y el acta del matrimonio ante la Embajada, fue legalizado por el Ministerio de Justicia y el Ministerio de Asuntos Exteriores de Bangladesh por lo que el documento ha pasado por diversos controles de legalidad, sin producirse ningún tipo de incidencia.

Por último, expresa que la resolución recurrida carece de motivación suficiente existiendo una vulneración del art. 43.4 del RD 2393/2004 y del artículo 27.5 de la ley 8/2000 pues la resolución es estereotipada ya que es la idéntica a la notificada en otros expedientes de solicitud de visado por reagrupación familiar en los últimos meses. Los motivos de denegación son genéricos sin especificar qué elementos concretos son los que llevan a dudar a la Embajada de la validez de los vínculos de parentesco alegados.

TERCERO.- Se opone la Administración demandada, tras reproducir la normativa aplicable, indicando que Los documentos públicos extranjeros no hacen prueba plena de su contenido conforme a lo dispuesto en el artículo 319.2 de la LEC ya que cabe que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado, de manera que la prueba plena que invoca la parte contraria está reservada a los documentos públicos españoles enumerados en el artículo 317 LEC y ello unido a la falta de control de los Registros en determinados países obliga a la Embajada, en virtud de la función que tiene encomendada, a verificar la validez de los documentos..

Opone que, tras la solicitud de visado, se citó al solicitante a una entrevista, en la que se le preguntó sobre cuestiones básicas de la vida de su supuesto esposa en España; el Acta de la misma figura en el expediente administrativo, figurando firmada por la compareciente y por dos testigos; y el solicitante del visado desconoce aspectos básicos de la vida de su esposa, lo que genera dudas razonables sobre la veracidad de los hechos enunciados en la solicitud de visado. Niega la Falta de motivación

CUARTO.- Según consta en las actuaciones doña Olga, nacida el NUM002 de 1998, natural de Bangladés y titular de permiso de residencia y trabajo en nuestro país, contrajo matrimonio en fecha 27 de marzo de 2019 con don Victorio, nacido NUM001 de 1990, de igual nacionalidad, quien presentó el 22 de mayo de 2022 solicitud de visado de reagrupación con su esposa que fue denegado por la resolución antes reseñada en base a las apreciaciones derivadas de la documentación obrante en el expediente y de la entrevista realizada al solicitante que determinaron que el Consulado entendiera que el matrimonio se realizó con la única intención de obtener la entrada en nuestro país.

QUINTO.- En materia de protección de la familia, el Tribunal de Justicia se ha guiado por la interpretación del artículo 8 del CEDH que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, "TEDH"). Sobre esa base el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado. Sin embargo, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH. Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté "prevista por la ley" y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, "en una sociedad democrática, sea necesaria", es decir, que esté "justificada por una necesidad social imperiosa" y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencias de 11 de julio de 2002, Carpenter, C-60/00, apartado 42, y de 23 de septiembre de 2003, Akrich, C-109/01, apartado 59).

Según dichas sentencias negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.

En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración. El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Conforme a las normas ciertas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo dispone de una amplia facultad discrecional.

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, disponiéndose en el artículo 27.6 que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de reagrupación familiar.

La exigencia de motivación impone a la administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Una vez sentado lo anterior, se ha de indicar que en el presente caso enjuiciado el acto recurrido ha resuelto denegar la solicitud de visado de residencia en España por reagrupación familiar solicitado por don Victorio por las causas arriba expuestas. Dicha resolución impugnada es concisa en su motivación respecto a las causas por las que la administración deniega tal visado pero la recurrente las han identificado fácilmente pues en su demanda resalta los motivos por los cuales ello no acontece, lo cual revela claramente que conocen los hechos y fundamentos por los que la administración dicta los actos recurridos, habiendo podido articular los medios de defensa que han estimado pertinentes de tal suerte que han podido impugnarlas adecuadamente y por ello, en ningún caso se ha producido indefensión en la referida parte con la consecuencia de la nulidad del acto recurrido ( artículo 35 de la Ley 39/2015), lo cual trae consigo la denegación de ese motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley o, dicho en otras palabras, que se trate de un matrimonio de conveniencia o simulado, con fines migratorios.

Las resoluciones impugnadas deniegan el visado tanto al negar validez a los certificados aportados como por considerar que el matrimonio era fraudulento, realizándose con la única finalidad de poder entrar el solicitante en nuestro país.

Respecto de la primera, en este campo, y con todas las prevenciones que hayan de tenerse para prevenir los fraudes documentales (rige el principio general de la presunción de validez de los documentos extranjeros del estado civil, por el interés general que representa la fiabilidad de los datos sobre el estado civil y los derechos fundamentales del interesado) y en esos casos de duda documental sobre los documentos de estado civil, es conveniente acudir a los procedimientos de comprobación contenidos en la Recomendación (n° 9), relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y memoria explicativa adoptadas por la Asamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005.

La Recomendación nº 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005, se preocupó de hacer un inventario de los diversos indicios que pueden revelar e identificar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil o de un documento presentado. La resolución clasifica esos indicios en dos grupos: a) Indicios relacionados con las condiciones en que se elaboró el acta o se redactó el documento y b) Indicios derivados de elementos externos del documento.

Entre los primeros señala:

.- Existe un intervalo muy largo entre la fecha del acta y la fecha del hecho al que se refiere;

.- El acta se elaboró transcurrido mucho tiempo desde el hecho al que se refiere y muy poco tiempo antes del trámite para el que se expidió el documento;

.- Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los diferentes datos consignados en el acta o en el documento;

.- El acta se elaboró exclusivamente sobre la base de la declaración de la persona a la que se refiere directamente;

.- El acta se elaboró sin disponerse de un elemento objetivo que garantizara la realidad del hecho referido en la misma;

.-Se trata de un documento expedido por una autoridad que no tenía en su poder o no tenía acceso al acta original.

Entre los segundos:

.- Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los datos del documento presentado y los que figuran en otras actas o documentos comunicados a la autoridad competente o que obren en su poder;

.- Los datos que figuran en el documento presentado no parecen corresponder a la persona a la que se refieren;

.- La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de fraudes o irregularidades anteriores imputables al interesado;

.- La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de numerosas irregularidades en la gestión de los registros civiles o la expedición de certificaciones de los registros del Estado de origen del documento presentado.

Se debe tener en cuenta que la propia Recomendación nº 9 priva de efectos al documento fraudulento, no ocurriendo necesariamente lo mismo en el caso de un documento defectuoso o erróneo (por ejemplo, cita, la autoridad competente puede considerar que procede reconocer al documento un cierto efecto, no necesariamente pleno), sobre todo cuando resulte posible subsanar el defecto mediante la presentación de documentación complementaria, un procedimiento de rectificación u otros medios.

No es un hecho discutido que el certificado de nacimiento del solicitante aparece como fecha de nacimiento el NUM001 de 1990. La inscripción de dicho nacimiento se efectuó el NUM000 de 2006. Habiéndose contraído matrimonio el 27 de marzo de 2019 dicho indicio no tendría consecuencia alguna en relación con el certificado de matrimonio y la legalidad de dicha inscripción se ratifica en el certificado emitido el 3 de julio de 2022 por el Presidente del 10 N Dular Bazar Unión Consejo, documento cuya validez no es puesta en entredicho por ninguna de las resoluciones.

También recoge la resolución la falta de fiabilidad de los Registros Públicos, pero pudiendo ser ello un dato cierto, por conocimiento expreso de la delegación diplomática, no es menos cierto que hemos venido expresando reiteradamente que dicha falta de fiabilidad se ha de trasladar al documento en concreto con el fin de determinar su invalidez lo que podría corroborarse con una investigación que nos e ha realizado.

En suma, no podemos considerar que el documento en cuestión por el mero hecho de haber transcurrido aquel plazo constituya un indicio suficiente para determinar su falta de validez si no se acompaña de otros indicios que así lo determinen y al no existir éstos no podemos negar su validez.

OCTAVO.- En relación con la segunda causa de denegación, la figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil, supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Antes de abordar la cuestión litigiosa, conviene recordar que no resulta ajena a algunos de los matrimonios celebrados en el extranjero según la lex loci la eventualidad de que lo hayan sido con el designio de aprovechar las ventajas de una apariencia matrimonial creada ad hoc para orillar o paliar los obstáculos derivados de la normativa sobre extranjería; sin embargo, en los supuestos de matrimonios de complacencia, la inexistencia de prueba directa de la simulación y de la verdadera voluntad encubierta de las partes, obliga a que la prueba de presunciones conduzca a un alto grado de convicción racional pues, dada la presunción general de buena fe y el carácter fundamental del ius nubendi, la existencia de fraude de ley solo podrá apreciarse cuando éste conste de manera inequívoca por existir entre los hechos-base demostrados y aquel que se trata de deducir un enlace preciso, directo y unívoco según las reglas del criterio humano, que excluya cualquier duda razonable.

En el caso litigioso, aunque la resolución se refiere inicialmente, como causa de denegación, a que los envíos de dinero solo son desde abril de 2019, que la boda se celebró inmediatamente después de ser reagrupada la esposa, que en el pasaporte del solicitante no consta que esté casado y que no puede señalar ningún hábito notorio de su mujer más allá de que "bebe una bebida fría llamada mosta, señalando que hablan diariamente pero no es capaz de destacar nada reseñable de la vida de su mujer en España, por lo que, entiende, se trataría de un supuesto de apariencia matrimonial, con el designio de aprovechar sus ventajas en orden a la aplicación de la ley de extranjería. Dicho con otras palabras, la resolución administrativa impugnada consideraría que el matrimonio es de conveniencia, lo que se inferiría por el desconocimiento por el solicitante de su esposa. Ese desconocimiento lógicamente habría de ser el resultado del análisis crítico del resultado de la entrevista o comparecencia a que se refieren el artículo 27.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO8/00 y por LO 14/03 y la Disposición Adicional Décima, apartado cuarto, del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 y que resulta aplicable habida cuenta la fecha de inicio del procedimiento ante la Subdelegación del Gobierno. Como se recordará, la Disposición Adicional Décima, apartado cuarto del Reglamento establece que " Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado . La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización".

El matrimonio simulado o de complacencia es nulo en nuestro Derecho por falta de un verdadero consentimiento matrimonial ( arts. 45 y 73.1 ambos del Código Civil). A la hora de establecer la posible simulación del consentimiento en la celebración de un matrimonio se han de ponderar todos los elementos puestos en juicio sin que quepa elevar a elemento decisivo la existencia de pequeñas contradicciones en las contestaciones efectuadas con ocasión de la entrevista celebrada.

Según la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas 97/C382/01, de 4 diciembre 1997, se entiende por "matrimonio fraudulento" el matrimonio de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro, con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y residencia de nacionales de terceros países y obtener para el nacional de un tercer país un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro.

Ya la Comunicación de 25 de noviembre de 2013 de la Comisión al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones en relación con las acciones para marcar la diferencia en relación con la libre circulación de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia fijo cinco acciones entre las que se encontraba la elaboración de un Manual relativo a las cuestiones de matrimonios de complacencia.

Dicho Manual viene referido en la Comunicación de 26 de septiembre de 2014 de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo que recoge sus directrices principales y una lectura atenta de la misma nos detalla la notoria insuficiencia de la entrevista a los efectos expresados por el Consulado ya que se refiere a la necesidad de realizar labores de investigación basadas en la existencia de indicios de posibles abusos que son definidos en dicha Comunicación como aquella "conducta artificial que se comete solamente con objeto de obtener el derecho de libre circulación y residencia conforme a la legislación de la UE que, aunque formalmente cumple las condiciones establecidas en la normativa de la UE, no corresponde a la finalidad de dichas normas".

Esta Sección viene habitualmente analizando los elementos para establecer la existencia de la simulación matrimonial en base a los criterios adoptados por la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas, de 4 diciembre 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 de diciembre de 1997) y por los criterios muy elaborados de la Dirección General de los Registro y del Notariado, que tiene en cuenta la Resolución del Consejo de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos, pues es sabido que a la hora de establecer la posible simulación del consentimiento en la celebración de un matrimonio se han de ponderar todos los elementos puestos en juicio lo que hace la resolución recurrida pues indica qué elementos llevan a entender, en el presente caso, que concurre alguno de ellos. Téngase en cuenta que la Disposición Adicional décima configura la celebración de la entrevista con la finalidad para comprobar la identidad del solicitante, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado.

Dicha entrevista se celebró y su contenido fue el siguiente:

Que no habla español ni inglés por lo que se expresa en Bangla.

Que nació el NUM001/1990. Que vive en Sylhet con su madre y hermana. Que su padre falleció.

Que su mujer nació NUM002/1998. Llego a España en 27/05/2019 por reagrupación familiar con su madre. Sus suegros se llaman Carlos Miguel y Emilia.

Que han convivido durante dos meses en su casa. Que su mujer llegó ayer a Bangladesh y ahora está con él en Dhaka.

Que no tiene hijos y es el primer matrimonio de ambos.

Que se casaron el 27/03/2019. Que no se conocían, es un matrimonio concertado por un casamentero profesional. Se conocieron en persona tres o cuatro veces antes de la boda. Que consiguió la visa tras el matrimonio. Que estaba en Dubai, y vino en vacaciones a Bangladesh y entonces se casaron. La dote fue de 4 laks y a la boda acudieron unos 150 invitados de su parte, y no sabe cuántos de la parte de su mujer. Que no fueron de luna de miel.

Que la mujer vive en Barcelona. En un apartamento comprado sola, que no sabe cuánto le costó. Que sus suegros viven en otra casa. Que tiene dos habitaciones, un salón, una cocina y un baño. Que no recuerda la dirección, primera planta, puerta 7. Que no sabe cuántas plantas tiene el edificio. Que otra familia vive en el piso de arriba, no sabe la nacionalidad. Que la casa la compró en 2018/2019. Que su suegra solicitó la casa en 2019 y la compró en 2020. Luego dice que no la ha comprado, que paga impuestos cada mes para realizar la aplicación del visado.

Que su mujer tiene dos trabajos, en el supermercado y envíos de comida con Uber. No sabe cómo se llama el supermercado como reponedora. Que el supermercado está a 15-20 min en autobús, pero no sabe el barrio. Y el trabajo de envío de comida está a 10/15 min andando. Que gana 1000 entre los dos trabajos. Que él trabaja en un supermercado.

Que solicitó anteriormente el visado en la embajada, pero por covid caducaron sus documentos. Preguntado cuando realizó esa solicitud, dice que no la realizó y que, por coronavirus, le costó a su mujer preparar la casa para la solicitud.

Que suele hablar diariamente por Whatsapp, sobre las 24.00 hora de bangladesh, cuando vuelve de trabajar. Luego dice que 16/16.30 hora de bangladesh, se va a trabajar al trabajo de Uber y le llama y hablan juntos. Que en el supermercado empieza a trabajar hora de bangladesh 24/00.30 y termina a las 04.00 horas de bangladesh. Que el sábado no trabaja en ninguno de los dos trabajos, y a veces se coge el viernes de fiesta.

Le solicitamos si desea voluntariamente mostrarnos el inicio de las conversaciones con su marido por las aplicaciones y accede. En la aplicación Whatsapp hay un chat a nombre de " Olga" que comienza el 21/05/2022. Que dice que se cambió el móvil hace unos meses. lo compró en Chhatak. Preguntado por la tienda donde lo compró, dice que se lo dio su hermano. Luego dice que no tiene conversaciones anteriores porque las borra por la memoria.

Que su mujer no aparece en el pasaporte porque no estaba casado cuando se lo hizo. Preguntado que si el pasaporte es de 2021. y se casaron en 2019, dice que no sabía que tenía que ponerla.

Que su mujer le cuenta que Barcelona le manda fotos de las playas, y que fue a Madrid de turismo. Que las hijas de sus primos viven en Madrid, y su mujer fue a visitarlos. Que Madrid es Más frio, Barcelona no hace tanto frio. Que no sabe de comida española. Que su mujer tiene una talla de zapatos 6 y de ropa 45, que mide 5 feet, 3/4 Inch.

Se le pregunta por costumbres notorias de su mujer, dice que bebe una bebida fría llamada mosta.

Que, en su tiempo libre, hablan juntos, a veces juegan a juegos on line de billar .

Que no guardaba los recibos anteriores de dinero.

Preguntado por las fotos, unas dice que son de la boda, preguntado por otras dice que una era de la boda en su casa, y otras en el restaurante. Mostrada una foto en la que aparece comiendo con el traje de boda de su casa, dice que luego se volvió cambiar, que el traje azul era solo para la foto, y luego se volvió a poner el de ceremonia.

En orden al problema sobre la existencia de un verdadero matrimonio, debemos apuntar los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial y que esta Sala ya ha venido estructurando en dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos contrayentes de los "datos personales y/o familiares básicos" del otro; y, b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes. Y entre los criterios para valorar esos elementos, debe considerarse y presumirse que existe auténtico "consentimiento matrimonial" cuando un contrayente conoce los "datos personales y familiares básicos" del otro contrayente.

Los datos personales básicos, según la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas, de 4 diciembre 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 de diciembre de 1997), son los relativos a la fecha y lugar de nacimiento, domicilio, profesión, aficiones relevantes, hábitos notorios, y nacionalidad del otro contrayente, anteriores matrimonios, número y datos básicos de identidad de los familiares más próximos de uno y otro (hijos no comunes, padres, hermanos), así como las circunstancias de hecho en que se conocieron los contrayentes. A este respecto debemos señalar que en la entrevista el solicitante manifestó cómo llegó a España su mujer, por reagrupación familiar con su madre; cómo se llaman sus suegros. Conoce dónde vive su esposa, cómo adquirió la vivienda y las características de la misma. Sabe en qué trabaja y su salario. Manifiesta los gustos en común. En suma, los datos que se le preguntaron los conocía.

Por otra parte, para acreditar la existencia de auténticas y verdaderas relaciones entre los contrayentes, éstas pueden referirse a relaciones habidas antes o después de la celebración del matrimonio y pueden ser relaciones personales (visitas a España o al país extranjero del otro contrayente), o bien relaciones epistolares o telefónicas o por otro medio de comunicación, como Internet. Es cierto que el matrimonio es concertado, habitual en el país, pero ello no impide que el mismo pueda ser considerado como forzado, máxime cuando dicho consentimiento se ratifica a través de la solicitud de la autorización y no hay indicios en la entrevista ni en resto del expediente de datos que pudieran avalar tal consideración. La falta de convivencia se deriva tanto de la lejanía, ninguno vivía en Bangaldesh, como de la situación de pandemia y de sus propias relaciones laborales y se contradice con el hecho de que en el momento de la celebración de la entrevista estaban juntos. Cabe recordar que, en orden a la convivencia, siguiendo los criterios muy elaborados de la Dirección General de los Registro y del Notariado, que tiene en cuenta la Resolución del Consejo de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos, se ha de señalar que los datos o hechos relativos al matrimonio que no afectan al conocimiento personal mutuo de los contrayentes, ni a la existencia de relaciones previas entre los contrayentes, no son relevantes para inferir de los mismos, aisladamente, la existencia de un matrimonio simulado. Entre los hechos por sí solos no relevantes para alcanzar que se trata de un matrimonio simulado, se encuentra precisamente el hecho de que los contrayentes no convivan juntos o, incluso, que nunca hayan convivido juntos cuando existan circunstancias que lo impidan, como la imposibilidad de viajar por razones legales o económicas (vid. Instrucción de la DGRN de 31 de enero de 2006 sobre matrimonios de complacencia).

No cabe duda que sin bien las entrevistas constituyen medios idóneos para establecer posibles indicios de abusos no es menos cierto que por sí mismas pueden no resultar suficientes para determinar la existencia de aquellos datos que lleven a la conclusión de la existencia del fraude. Así, si la Embajada entiende que de la entrevista se deducen elementos que pudieran configurar la existencia de un matrimonio de conveniencia, salvo el reconocimiento expreso del declarante, debería coadyugarse con elementos fácticos que avalaran esa decisión y no entresacar algunos datos de la entrevista para alcanzar tal conclusión. En suma, configurar la complacencia dentro de un marco de elementos fácticos que nos lleven a declarar la existencia del abuso pues la mera existencia de un matrimonio, celebrado tres años antes de la presentación de la solicitud, que no está precedido de un largo periodo de noviazgo no constituye indicio suficiente de la existencia de fraude.

Tal y como referimos más arriba, la simulación en la prestación del consentimiento aunque pueda diferirse de indicios éstos han de ser de tal entidad que puedan llevar a la conclusión adoptada y las resoluciones impugnadas resultan erróneas en la configuración de dichos indicios tal y como hemos señalado por lo que las mismas infringen el artículo 57 del Reglamento y nos lleva a la estimación del presente recurso.

NOVENO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dichas cantidades, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.