Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.
PRIMERO .- Por la mercantil "Gestión de Toros La Mancha, S.L." se impugna la Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACPCM) nº 427/2.021 de 17 de Septiembre que desestimó el recurso especial en materia de contratación nº 418/21 contra Acuerdo del Ayuntamiento de Fuenlabrada de 20/08/2.021 sobre adjudicación de contrato de servicio de "Organización de los festejos taurinos con motivo de las Fiestas Patronales 2021" a D. Eusebio.
En la resolución del TACPCM se recogen los siguientes antecedentes de hecho:
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El valor estimado de contrato asciende a 171.394 euros y su plazo de duración será de un mes.
Segundo.- A la presente licitación se presentaron tres empresas, entre ellas la recurrente.
Tras la revisión de la documentación aportada por los licitadores la mesa de 5 de julio de 2021, acuerda admitir a todos los licitadores.
Con fecha 20 de julio de 2021 se emite informe de valoración de las ofertas.
La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Fuenlabrada adoptó con fecha 20 de agosto de 2021, de conformidad con la propuesta realizada por la mesa, el acuerdo de adjudicación del presente contrato a favor de D. Eusebio, notificándose ese mismo día la adjudicación a todos los licitadores.
Tercero.- El 1 de septiembre de 2021 tuvo entrada en este Tribunal el recurso especial en materia de contratación, formulado por la representación de Gestión de Toros La Mancha S.L., por el que solicita la anulación de la adjudicación del contrato de referencia.
El 7 de septiembre de 2021 el órgano de contratación remitió el expediente de contratación y el informe a que se refiere el artículo 56.2 de la Ley 9/2017 , de 8 de
noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).
Cuarto.- La tramitación del expediente de contratación se encuentra suspendida por haberse interpuesto recurso contra el acto de adjudicación, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la LCSP , y el artículo 21 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales (RPERMC), aprobado por Real Decreto 814/2015 de 11 de septiembre , sin que sea necesario adoptar acuerdo de mantenimiento de la suspensión en virtud del Acuerdo adoptado por este Tribunal el 5 de diciembre de 2018, dado que el órgano de contratación en su informe no se pronuncia sobre la suspensión del procedimiento.
Quinto.- La Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso al resto de interesados de este contrato, en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 56.3 de la LCSP , concediéndoles un plazo, de cinco días hábiles, para formular alegaciones.
Con fecha 15 de septiembre de 2021 tiene entrada en este Tribunal el escrito de alegaciones efectuadas por la adjudicataria, de cuyo contenido se dará cuenta en el fundamento de derecho quinto de esta Resolución>>.
Las razones sustanciales del TACP en orden a la desestimación del recurso especial planteado son:
<< (...) Quinto.- Quinto.- Antes de entrar al fondo del recurso, resulta conveniente transcribir el apartado P.2 del PCAP:
"2.- Criterios relacionados con la calidad del servicio (51 PUNTOS)
a) Por la sustitución de la novillada picada por una corrida de rejones: 26 puntos.
En la propuesta correspondiente se aportará una declaración responsable sobre el compromiso de realización de una corrida de rejones en sustitución de la novillada picada.
b) Por la inclusión de 1 matador de toros de los 40 primeros del escalafón de la temporada 2019 publicado por Mundotoro: 25 puntos.
En la propuesta correspondiente a este apartado los licitadores deberán aportar un precontrato o acuerdo firmado con el matador propuesto o con su apoderado acompañado de documento acreditativo del apoderamiento".
El recurrente alega que en el informe de valoración se hacía constar que "En este apartado la empresa Gestión de Toros la Mancha S.L. manifiesta en el anexo correspondiente su oferta de sustituir una novillada picada por una corrida de rejones, pero no aporta la declaración responsable solicitada en el PCAP para avalar la oferta". Asimismo, consta "En este apartado la empresa Gestión de Toros la Mancha S.L. manifiesta en el anexo correspondiente su oferta de incluir un matador de los 40 primeros del escalafón de la temporada 2019 publicado por Mundotoro, pero no aporta el precontrato o acuerdo firmado con ningún matador de toros o apoderado solicitado en el PCAP para la puntuación de este criterio". Señala que en relación a estos criterios, antes de proceder a puntuar con cero puntos, debió darse un plazo de subsanación de la documentación aportada por la misma puesto que habiendo un modelo anexo en el pliego sobre el compromiso del licitante de ofrecer una calidad determinada del servicio, habiendo señalado en la casilla "SI" dentro de la opción SI o NO tanto al compromiso de sustituir la novillada que marcaba el pliego por una corrida de rejones, como de contratar en la corrida de toros un matador de los 40 primeros del escalafón de la temporada 2019, se produce una actuación formalista de la Administración recurrida que choca frontalmente contra el principio antiformalista que debe regir en las actuaciones administrativas como contra la doctrina jurisprudencial y de tribunales de contratación referente a lo que puede y debe ser subsanado dentro de una oferta.
Por su parte, el órgano de contratación invoca el artículo 139.1 de la LCSP respecto a que las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna. Señala que como se puede comprobar en el Informe de Valoración de Ofertas y Acta de Valoración de la mesa de contratación emitida en fecha 3 de agosto de 2021, el licitador mejor clasificado sí presentó los documentos requeridos, dejando constancia de su existencia a fecha final de plazo de presentación de instancias.
Respecto a la subsanación apela a la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa: "no se puede subsanar lo que en el momento citado no existe de manera indubitable". Señala que como notas comunes a los documentos a aportar está su naturaleza privada o "interpartes". La garantía del principio de igualdad de trato a los licitadores, no permite tratar igual la subsanación de la falta de presentación junto con la oferta de documentos públicos o privados fehacientes (Escrituras, Documentos de Identidad, Avales...) que documentos de contenido exclusivamente privado, que pueden ser firmados con fecha anterior al momento en el que se suscriben y, sobre todo, que no es posible cumplir con la exigencia de que la mesa conozca su preexistencia de manera fehaciente a la fecha de finalización de la presentación de ofertas. Concluye alegando que parece que el recurrente pretende una suerte de ampliación de plazo de presentación de ofertas disfrazada de la exigencia a la Administración de su derecho a subsanar todos aquellos defectos de todo tipo en la documentación que presentan los licitadores.
Por su parte, el adjudicatario alega que la recurrente reconoce en su recurso, de forma clara, que no ha dado cumplimiento al contenido de los pliegos en cuanto a la documentación a aportar. Habida cuenta de que no ha recurrido los pliegos, su contenido es firme y en ellos no se permite la subsanación de las cuestiones pretendidas por la recurrente, estableciendo claramente los documentos a aportar por los licitadores, por lo que procede la desestimación del recurso formulado. Por otro lado, señala que su pretensión supondría vulnerar claramente el contenido de la oferta, de estimarse el recurso y permitirse ahora a la recurrente avalar la corrida de rejones y presentar el contrato de un matador de toros, una vez que la recurrente conoce las ofertas del resto de licitadores, modificaría su oferta a la vista de las del resto de licitadores, y le resultaría muy sencillo ofertar una corrida de rejones y un matador de toros con mejor puntuación que las ofertadas en estos criterios de adjudicación por el resto de licitadores, lo que vulneraría la totalidad de los principios de la contratación administrativa.
Vistas las alegaciones de las partes, procede analizar si el órgano de contratación debería haber concedido la posibilidad de subsanación o si, por el contrario, la recurrente, como licitadora, ha de soportar las consecuencias del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la oferta y aportación de la documentación adecuada.
En cuanto a la posibilidad de subsanación de defectos u omisiones en la oferta de los licitadores, este Tribunal, en consonancia con la doctrina u la jurisprudencia, viene aplicando, con carácter general, un criterio antiformalista, si bien el análisis debe realizarse casuísticamente, analizando las circunstancias que concurren en cada caso.
Con carácter general, la JCCA viene entendiendo, valga el informe 18/10, de 24 de noviembre, que: "Se reconoce como subsanable, ya sea por errores u omisiones, la aportación de documentos exigidos para concurrir siempre que el contenido del mismo, como elemento acreditativo, exista en el momento en que se presenta y en el momento en que concluye el plazo de presentación de proposiciones, que evidentemente es anterior al momento de subsanación. Es decir, puede subsanarse lo que existe, pero no se ha aportado; no se puede subsanar lo que en el momento citado no existe de manera indudable".
En este sentido, el Tribunal Supremo señala en su Sentencia 2415/2015 que: "Una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, y un excesivo formalismo que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contrario a los principios que deben regir la contratación pública enunciados en el artículo 1 del TRLCSP , la libertad de concurrencia y la eficiente utilización de los fondos públicos, que exigen que en los procedimientos de adjudicación de los contratos deba tenderse a lograr la mayor concurrencia posible, siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos (en este sentido, Resoluciones de este Tribunal núm. 64/2012 y 177/2012)".
Por su parte, el TACRC en su Resolución 639/20, de 21 de mayo señalaba: "En el caso que nos ocupa, la omisión se aprecia en la documentación aportada con la oferta económica, de modo que la posible subsanación, como refleja la doctrina ut supra, ha de ser aplicada con suma cautela, erigiéndose como límite infranqueable la modificación de la oferta. Es cierto que la concesión a las recurrentes de un trámite de subsanación les habría permitido justificar, en los términos que los pliegos indican, las circunstancias que forman parte de su oferta y que son valoradas para la adjudicación del contrato, pues así se deduce de la documentación que acompaña al recurso interpuesto, consistente en certificaciones nominativas que acreditan la experiencia de los trabajadores adscritos al contrato en obras en las que se desarrollan trabajos análogos a los que conforman el objeto del contrato de referencia. La cuestión fundamental estriba en determinar si dicha subsanación supondría una modificación de la oferta; en este caso la proposición presentada inicialmente por las recurrentes mencionaba la experiencia de sus trabajadores, aportándose con el Sobre Nº 3 la documentación con la que pretendía acreditarse, siendo patente su voluntad de que fueran objeto de valoración, por lo tanto, la simple acreditación de dicha experiencia, ya reflejada en la propuesta, no modificaría en forma alguna los términos de la oferta, esta permanecería inalterable, pues no se añade o incorpora ningún elemento a la misma, sino que se limita a acreditar de forma efectiva los elementos que ya configuraban la proposición inicial. De conformidad con el mencionado principio antiformalista, así como la aplicación que viene realizando del mismo la propia Administración, entiende este Tribunal que la Mesa de Contratación debería haber concedido trámite de subsanación a la UTE recurrente cuya documentación tendente a acreditar las condiciones relativas a la cualificación y experiencia profesional del personal adscrito al contrato, adolecía de defectos formales en los términos expuestos, admitiéndose tal subsanación siempre y cuando la oferta presentada permanezca inalterable. Por consiguiente, debemos estimar este primer motivo del recurso por entender contrario al criterio antiformalista la no concesión a la UTE recurrente de un trámite para subsanar los defectos de acreditación advertidos en su oferta".
De la jurisprudencia y de la doctrina mencionada se puede colegir que se
reconoce como subsanable, ya sea por errores u omisiones, la aportación de documentos exigidos para concurrir siempre que el contenido del mismo, como elemento acreditativo, exista en el momento en que se presenta y en el momento en que concluye el plazo de presentación de proposiciones.
En el caso que nos ocupa, en cuanto al criterio referido a la inclusión de un matador de toros de los 40 primeros del escalafón de la temporada 2019 publicado por Mundotoro: 25 puntos, se exige que en la propuesta correspondiente a este apartado los licitadores deberán aportar un precontrato o acuerdo firmado con el matador propuesto o con su apoderado acompañado de documento acreditativo del apoderamiento. Por tanto, con antelación a la finalización del plazo de presentación de ofertas debe existir ese compromiso firmado por las partes. De existir tal compromiso firmado podría ser subsanable la presentación del mismo, sin embargo, al tratarse de un acuerdo privado resulta imposible para el órgano de contratación conocer con carácter fehaciente la fecha real del compromiso. Tampoco el recurrente alega en su recurso que dicho compromiso existiera, sino que considera simplemente la posibilidad de subsanación. En el caso de no existir, se estaría dando la opción al licitador de decidir, una vez conocidas las ofertas del resto de licitadores, su estrategia en torno a su presentación, pues podría tener puntos suficientes para estar clasificado en primer lugar sin necesidad de los puntos que le otorga la mejora y desistir de él con el posible ahorro que eso podría suponer.
En definitiva, dado que no resulta posible acreditar el cumplimiento de dicho requisito con carácter previo a la presentación de oferta con carácter indubitado, al tratarse de un acuerdo privado entre las partes, la concesión de un periodo de subsanación vulneraría los principios de igualdad de trato, transparencia y libre concurrencia que constituyen el límite para la aplicación del criterio antiformalista expuesto anteriormente.
Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.
Esta circunstancia hace innecesario entrar a conocer el segundo motivo del recurso, referente a un criterio de valoración de 26 puntos, ya que aun en el supuesto de estimación el recurrente alcanzaría 63,97 puntos frente a los 83,03 del adjudicatario >>.
SEGUNDO .- La mercantil recurrente demanda que "se anule la resolución impugnada, y por ende la resolución de adjudicación del contrato, se nombre adjudicataria del contrato a esta recurrente, y se declare el derecho de la misma a ser indemnizada en la cantidad de 9.701,54 € en concepto de lucro cesante por responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Fuenlabrada, o subsidiariamente se anule la resolución impugnada y se retrotraigan las actuaciones hasta el momento anterior a valorar los criterios de valoración de calidad del servicio y se dé tramite de subsanación a esta recurrente para aportar la documentación que se omitió a la hora de presentar la oferta, se admita dicha documentación y se puntúen de nuevo esos criterios teniendo en cuenta que se cumplen con los requisitos que marca el pliego", argumentando en síntesis: (i) que se dan todos los requisitos para que se hubiera dado trámite de subsanación a la recurrente respecto a su oferta de los criterios referidos a la calidad del servicio: 1) existía el Anexo IV del PCAP, de obligada inclusión en la oferta, donde la recurrente optó por tachar la casilla "si" respecto del compromiso de cambiar una novillada por una corrida de rejones y contratar un matador de los 40 primeros del escalafón 2.019 en la corrida de toros en caso de ser adjudicataria del contrato; 2) tanto la declaración responsable de la que adolecía la oferta según la recurrida (relativamente, ya que rellenar un modelo anexo y presentarlo con la oferta con la casilla "si" señalada surte efectos de declaración responsable) como el precontrato con el matador que se encontrase dentro de los 40 primeros del escalafón eran documentos que existían a fecha de presentación de la oferta y que no se fueron incluidos por omisión (como se acredita con la documental nº 1 anexa aportada con esta demanda); 3) no se modificaría, en caso de dar opción de subsanar, en forma alguna los términos de la oferta, que permanecería inalterable, pues no se añadiría o incorporaría ningún elemento a la misma, sino que se limitaría a acreditar de forma efectiva los elementos que ya configuraban la proposición inicial; 4) no se especificaba en los pliegos que la no aportación de esos documentos conllevaba no ser valorados esos criterios; 5) se trataba de la acreditación documental de un elemento que el Pliego consideraba como criterio de adjudicación y que se había invocado expresamente en la proposición aunque no justificado de manera suficiente; (ii) que el TACPCM se contradice pues por un lado manifiesta que de existir el compromiso firmado de actuación de un matador de toros de los 40 primeros del escalafón, podría ser subsanable, pero a continuación expone que al ser un acuerdo privado es imposible conocer de manera fehaciente la fecha real del compromiso, cuando bastaría con dar opción de subsanar para verificar si aparece fecha junto a la firma del torero para despejar la duda si en la fecha de presentación de la oferta este documento se encontraba firmado; (iii) que pensar y exponer como argumento jurídico para desestimar una pretensión de opción de subsanación, que un recurrente solicita retrotraer unas actuaciones para poder aportar un documento y achacar a este que no ha manifestado expresamente que exista este documento es de un "surrealismo extremo", y además para dar trámite de subsanación de una documentación de una oferta a un licitante no tiene por qué ponerse en conocimiento del mismo los términos del resto de ofertas, y tampoco tiene sentido decir que "en el caso de no existir" se daría la opción de cambiar la estrategia, pues de no existir no hay posibilidad de cambiar ninguna estrategia siendo obvio que la puntuación será de 0 puntos sin opción ninguna de variar nada, y como se puede apreciar no hay distinción entre documento público o privado como requisito para ser admitido como subsanable, sin que además quepa duda alguna sobre la inexistencia de dicho documento; (iv) que el TACPCM debió entrar a conocer del segundo motivo del recurso, referente a un criterio de valoración de 26 puntos, pues la controversia versaba en la posibilidad de subsanar una declaración responsable que corroboraba una manifestación expresa de sus términos en el mismo modelo de anexo del pliego que la primera mejora ya analizada, para saber si una declaración responsable de la licitante es cuestionada como insubsanable de igual forma que la declaración responsable de compromiso de actuación de un profesional taurino que ya ha sido calificada como insubsanable por ser considerado como documento privado, y para acreditar que se poseía la documentación que no se requirió para ser subsanada en el momento oportuno, aportándose a la demanda como documental anexa nº 2 el preacuerdo firmado con un matador de toros que se encontraba dentro de los 30 primeros puestos del escalafón taurino de matadores de toros del año 2.019, además de la declaración responsable de la empresa con el compromiso de sustituir la novillada picada por una corrida de rejones en caso de ser adjudicataria del contrato (documento nº 4); (v) que en el momento de dar por válido y ajustado a derecho subsanar con la documentación aportada en este procedimiento y que nunca se dio opción de aportar por la recurrida, la variación de puntuación de la recurrente le haría ser la que máxima puntuación hubiera obtenido, al sumársele 51 puntos más fruto de su oferta a valorar como criterio de calidad del servicio, lo que conllevaría a una puntuación final de 88,97 puntos y ser la adjudicataria del contrato, por lo que en virtud de los artículos 75 y 76 de la LEC se continua la argumentación por una incuestionable responsabilidad patrimonial de la recurrida por vulnerar el derecho de esta recurrente a ser la adjudicataria del contrato que nos concierne; (vi) que siendo imposible cumplir con el objeto del contrato pues ya ha sido ejecutado por un tercero que nunca debió llevarlo a efecto, como ha quedado acreditado, es incuestionable que debe indemnizarse por este hecho y no cabe retrotraer para adjudicar de nuevo a esta recurrente por la imposibilidad de llevar a efecto el mismo, siendo aplicable el criterio legal y jurisprudencial de fijación de la cuantía indemnizatoria en el 6% del presupuesto de ejecución material en concepto de beneficio industrial dejado de percibir, del que resulta el importe de 9.701,54 € de lucro cesante por responsabilidad patrimonial de la Administración recurrida, sobre la base de cálculos de costes directos e indirectos por la ejecución del contrato que arrojan una suma de 161.394 €.
TERCERO .- Por el demandado Ayuntamiento de Fuenlabrada se insta la desestimación del recurso alegando sustancialmente, de un lado que no está ante un supuesto de subsanación sino de falta de presentación de precontrato de compromiso o acuerdo firmado con el matador de toros propuesto o con su apoderado, según indica el Pliego Administrativo, y que fueron dos los documentos no presentados con la oferta ya que, además de la ausencia del precontrato privado, tampoco se presentó la correspondiente declaración responsable que indicaban los pliegos sobre el compromiso de realización de una corrida de rejones en sustitución de la novillada picada, no pudiendo por ello ser objeto de valoración por la mesa de contratación, por lo que permitir a la recurrente la subsanación de dicha documentación pondría al resto de licitadores, que sí han acreditado documentalmente dichos criterios, en una situación discriminatoria o de inferioridad respecto a ésta, conculcándose el principio de igualdad que les asiste y se reconoce en la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público; y de otro lado, con relación a la exigencia de responsabilidad patrimonial de la recurrida, cabe indicar que la recurrente, hasta la fecha, no ha obtenido resolución alguna favorable a sus intereses ni, por lo tanto, se cumple el principio de antijuridicidad que ella misma cita, no acreditando siquiera el importe de 9.701,54 € en concepto de indemnización por lucro cesante, cuando ni siquiera se le adjudicó el contrato.
CUARTO .- A resultas de lo hasta ahora expuesto, la cuestión sometida a enjuiciamiento se centra en resolver si la falta de presentación con la oferta contractual de la documentación exigida en los pliegos en orden a la valoración por el órgano de contratación de "la sustitución de la novillada picada por una corrida de rejones" y "la inclusión de 1 matador de toros de los 40 primeros del escalafón de la temporada 2019 publicado por Mundotoro" es o no susceptible de aportación posterior por vía de subsanación.
Como punto de partida debe tenerse en cuenta que el procedimiento de contratación es un proceso de concurrencia competitiva que se sujeta a las reglas establecidas en la materia y a las que resultan de los pliegos de cláusulas administrativas y técnicas, que constituyen la ley del contrato, y que vinculan al órgano de contratación y a todos los licitadores.
Respecto de la subsanación de defectos en el procedimiento de contratación, se ha venido declarando reiteradamente por los órganos jurisdiccionales que si bien cabe subsanar los errores formales cometidos en la presentación de la documentación, ello no es extensible a las deficiencias materiales, de manera que el error sustantivo imputable a un licitador, en la presentación de su oferta o en el cumplimiento de los requisitos para la contratación, puesto en relación con los principios que rigen la contratación pública, debe determinar obligadamente su exclusión de la licitación, debiendo asumir el licitador que presentó la oferta defectuosa, y no los restantes licitadores, las consecuencias de tal error. La razón de esta interpretación reside en que nos hallamos ante procedimientos de concurrencia competitiva, en los que hay que salvaguardar los intereses de todos los participantes, que se verían perjudicados si cumpliendo algunos de ellos escrupulosamente los requisitos materiales para participar, se otorgase a aquellos que no los cumplen una oportunidad de subsanar los defectos o incumplimientos en los requisitos sustantivos en los que incurriesen, lo cual está en la línea tradicional de la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la materia, que admite exclusivamente la subsanación respecto de defectos u omisiones formales (entre otras , SSTS 7 de Octubre de 2.003 -rec. 1497/1.998- y 16 de Diciembre de 2.004 -rec. 756/2.0-). Es cierto que existe una evolución jurisprudencial más flexible, de la que es ejemplo la STS de 25 de Mayo de 2015 (recurso 322/2.014), e incluso apreciable más recientemente en resoluciones de los Tribunales Administrativos de Contratación, pero esta línea se circunscribe fundamentalmente a la subsanabilidad de defectos formales, no alcanzando a casos donde no se constituye la garantía definitiva en el plazo concedido en el requerimiento, o no se aporta "ab initio" la documentación exigida expresamente a efectos de aplicación de criterios valorativos de la oferta contractual.
En el caso que nos ocupa el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares establecía "criterios relacionados con la calidad del servicio" e imponía la aportación de documentación para su aplicación, especificando que "solo serán objeto de valoración aquellos criterios que se justifiquen documentalmente", y sin embargo la mercantil hoy recurrente no acompañó a su oferta ni la "declaración responsable sobre el compromiso de realización de una corrida de rejones en sustitución de la novillada picada" ni un "precontrato o acuerdo firmado con el matador propuesto o con su apoderado acompañado de documento acreditativo del apoderamiento".
Pues bien, en línea con los razonamientos de la impugnada Resolución del TACPCM, esta Sección ya ha declarado (Sentencia de 30 de Noviembre de 2.022, recurso de apelación nº 238/2.022), que "la subsanación tiene un alcance limitado referido a defectos materiales de una documentación aportada o a completar la que ya se hubiera presentado, de manera que no cabe por vía de subsanación incluir extemporáneamente en la oferta contractual una solvencia externa que para poder ser tomada en consideración debió haberse recogido en la oferta inicial con las formalidades previstas legalmente, todo ello de conformidad además con las previsiones de los pliegos que regían la contratación de referencia, en los que se determinaba la documentación que los licitadores debían presentar en su oferta, indicándose en los Anexos 2 y 4 del PCAP que los licitadores que pretendieran integrar su solvencia económica con medios externos debían incluir en su oferta una "declaración responsable conforme al DEUC" de ese tercero (folios 127 y 128 del expediente administrativo) y un "modelo de compromiso para la integración de la solvencia con medios externos" (folio 131 del expediente administrativo), a suscribir entre el licitador y la empresa con la que el licitador iba a integrar su solvencia. La discrepancia entre la voluntad declarada y la querida excede de la posibilidad de subsanación que contemplan las normas citadas, y además, porque de admitirse extemporáneamente, conforme al artículo 150.2 de la LCSP una vez propuesta la adjudicación del contrato, vulneraría los principios de igualdad de trato y no discriminación respecto de aquellos licitadores que, habiendo cumplimentado correctamente el DEUC, a diferencia de la recurrente, se ajustaron a los requisitos del PCAP en tiempo y forma, o fueron excluidos por no hacerlo. En definitiva, la mercantil actora no es que pretenda subsanar la documentación en un momento que no procede y aprovechando un requerimiento que no tiene esa finalidad, sino que lo que pretende es modificar los términos de su oferta y del propio DUEC, ya que inicialmente dijo no recurrir a medios externos y, luego, dice lo contrario".
Tal criterio es aplicable al caso enjuiciado, pues los documentos exigidos en orden a la valoración de los correspondientes criterios de adjudicación debían aportarse junto con la oferta del contrato de referencia, y en cualquier caso no se acredita en modo alguno qué es lo que impidió entonces su aportación, cuando se acompañan, extemporáneamente, con la demanda.
Finalmente, no puede obviarse la manifiesta incongruencia por parte de la recurrente: en la demanda plantea que habiéndose ya ejecutado el contrato por el adjudicatario, no cabe la retroacción para su ejecución por la actora, con lo que pretende una indemnización por beneficio industrial en concepto de lucro cesante, y sin embargo en el suplico de la demanda solicita subsidiariamente que "se retrotraigan las actuaciones hasta el momento anterior a valorar los criterios de valoración de calidad del servicio y se dé tramite de subsanación a esta recurrente para aportar la documentación que se omitió a la hora de presentar la oferta, se admita dicha documentación y se puntúen de nuevo esos criterios teniendo en cuenta que se cumplen con los requisitos que marca el pliego".
QUINTO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio, sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 6.000 € (más I.V.A.), que deberá ser abonada por mitad a cada una de las partes codemandadas.
VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.
