Última revisión
02/03/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 71/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 587/2022 de 30 de enero del 2023
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 33 min
Orden: Administrativo
Fecha: 30 de Enero de 2023
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Nº de sentencia: 71/2023
Núm. Cendoj: 28079330012023100048
Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:1052
Núm. Roj: STSJ M 1052:2023
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1, Planta 2 - 28004
33009710
PROCURADOR D. IÑIGO DE DIEGO VARGAS
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Presidente:
Magistrados:
En la Villa de Madrid, a treinta de enero de dos mil veintitrés.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 587/2022, interpuesto por don Pablo Jesús, representado por el Procurador de los Tribunales Iñigo de Diego Vargas y asistido por la Letrada doña Carmen Lucio Aguirre, contra la resolución de fecha 27 de julio de 2022 de la Embajada de España en Islamabad que, en reposición, confirmaba la de 19 de mayo de 2022 denegatoria de visado en régimen comunitario. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.
Antecedentes
Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.
Fundamentos
En reposición se manifestó lo siguiente: "Desestimar el recurso de interpuesto de reposición interpuesto por considerar que la causa que sirvió de base para la resolución denegación recurrida no ha sido enervada.
El artículo 22 del Reglamento (CE) 810/2009 del Parlamento y del Consejo, de 13 de julio, por el que se establece un Código sobre visados establece que los Estados podrán requerir a las autoridades centrales de otros Estados miembros que consulten a sus autoridades Centrales durante el examen de las solicitudes presentadas por nacionales de determinados terceros países o por categorías específicas de estos nacionales.
Con base en el mencionado artículo 22 del Reglamento el procedimiento exige que para determinadas nacionalidades sea necesario realizar una consulta al Sistema de Información a Autoridades Centrales (consulta SIAC) y. como ya se le comunicó en la resolución de fecha 19-5-2022, la causa de la denegación es la respuesta negativa de Eslovaquia a dicha consulta.
Además, se le informó de los datos de contacto de la Autoridad Central del Estado miembro de la Unión Europea competente (Eslovaquia) para que pudiera recurrir ante el órgano o autoridad del Estado que se opuso.
Por tanto. como la inclusión de una alerta en el Sistema de Información Schengen (SIS) no es la causa de la denegación del visado (la alerta emitida por Alemania no está referida a la misma persona, ni Eslovaquia ha introducido dato alguno) y, sin embargo, subsiste la aplicación informática de visados la respuesta negativa de la autoridad de Eslovaquia debemos desestimar el recurso de reposición a1 amparo del artículo 32 del Código comunitario de visados".
Aduce la falta de motivación, vulnerando lo dispuesto en los arts. 27 a 29 de la Directiva 2004/38/CE, pues no se ha acreditado que las motivaciones que han llevado a denegar el visado descrito obedezcan a "una amenaza real" actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ( art 27.2) así como el art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales, por haber vulnerado el derecho al respecto de la vida privada y familiar.
Se opone la Administración demandada, tras recoger la normativa aplicable al supuesto de autos, indicando que existe una resolución desfavorable de la autoridad central de Eslovaquia, no procediendo por tanto la concesión del visado y dicha prohibición consiste en un hecho no controvertido, pues no es negada por el demandante, que se limita a indicar la falta de motivación de la resolución recurrida.
Añade que ha de rechazarse la alegación tocante a la falta de motivación, toda vez que el actor comprende y discute la causa de la denegación y existe error alguno, al ser la resolución desfavorable que sirve de base a la denegación de la Autoridad eslovaca.
Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 LPACAP también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.
El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48.2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.
Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, bien puede apreciarse que ninguna indefensión real se ha originado al recurrente y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado. Del propio relato que la misma realiza se desprende no solo que conocía el porqué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartiera) sino que no se ha visto imposibilitada para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.
Por otro lado, esta Sección ha venido señalando que el Tribunal Supremo desde su Sentencia de 20 julio 1992 (RJ 1992\6511), viene afirmando que: "La teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias distintas que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declararon nulas y, por supuesto, de la retroacción de éstas para que se subsanen las irregularidades detectadas ... En el caso de autos, tratándose, como la Sala sentenciadora razonó, no de que se hubiera prescindido totalmente del procedimiento establecido al efecto, sino tan sólo del trámite de audiencia del interesado, exclusivamente se incidiría en la de simple anulabilidad del art. 48.2, y ello sólo en el supuesto de que de la omisión se siguiera indefensión para el administrado, condición ésta que comporta la necesidad de comprobar si la indefensión se produjo; pero siempre, en función de un elemental principio de economía procesal implícitamente, al menos, potenciado por el art. 24 CE (RCL 1978\2836 y ApNDL 2875), prohibitivo de que en el proceso judicial se produzcan dilaciones indebidas, adverando si, retrotrayendo el procedimiento al momento en que el defecto se produjo a fin de reproducir adecuadamente el trámite omitido o irregularmente efectuado, el resultado de ello no sería distinto del que se produjo cuando en la causa de anulabilidad del acto la Administración creadora de éste había incurrido".
En la doctrina legal y científica referida a estas causas de nulidad -plenamente vigente por la razón señalada- se sienta, refiriéndose al supuesto de la precisión total del procedimiento legalmente establecido, que es indeclinable que dicha precisión sea total, esto es, que no se trate de un simple vicio procedimental, cuyo ámbito propio de invalidez es el de la irregularidad no invalidante o de la anulabilidad (el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 ) -anterior artículo 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo - dispone: "el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados"). La intención del legislador ha sido evidente para la mencionada doctrina y, así, es notorio que la relevancia de los vicios de procedimiento se considera en Derecho Administrativo (adelantándose en este punto, como en muchos otros, a lo que posteriormente sería la interpretación constitucional de los requisitos procesales civiles) como una irregularidad no invalidante como criterio de partida, aumentando su eficacia invalidatoria según se constituye en requisito no meramente procedimental, sino constitutivo de un mecanismo de garantía para el administrado; esto es, la consideración del procedimiento como garantía del administrado es la clave determinante de la invalidez que dimana de las infracciones del mismo.
En este punto, situada la tesis general, hay que precisar -no obstante- que la configuración jurisprudencial de lo que por precisión total del procedimiento legalmente establecido ha sido finalista y, en consecuencia, progresiva. Por prescindir totalmente del procedimiento legalmente establecido no se entiende que se haya prescindido de cualquier procedimiento -lo que reduciría la nulidad radical a los actos adoptados "de plano"-, sino del procedimiento legalmente establecido para ese género de actuación administrativa. Como quiera que la construcción de los llamados procedimientos especiales se hace en nuestro ordenamiento jurídico sobre la base de un procedimiento común -o unas reglas comunes de procedimiento- añadiendo al mismo algún trámite específico, la omisión de ese trámite específico va a parificarse con la omisión total del procedimiento, siempre que pueda considerarse esencial -esto es, con un valor singularizado en orden a la instrucción del expediente o a la defensa de los interesados- y no un mero ritualismo configurado en ese procedimiento especial por la razón concreta de que se trate (cláusula de estilo en la materia específica o residuo histórico de un uso administrativo en ese sector); en otros términos, va a entenderse que se ha prescindido totalmente del procedimiento establecido para ese acto concreto, siempre que se pueda afirmar que la ausencia de algún o algunos trámites determina la inidentificación del procedimiento específico establecido para ese acto concreto.
El artículo 48 de la Ley 39/2015 dice que "Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. La realización de actuaciones administrativas fuera del plazo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo". Según doctrina jurisprudencial reiterada, la invalidez del acto administrativo depende de la relación existente entre el vicio de forma y la decisión de fondo adoptada por el acto recurrido y ponderar "sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo impugnado en caso de observarse el trámite omitido" ( Sentencia de 6 noviembre 1963).
No ofrece el recurrente ningún dato fáctico que determine que en el procedimiento de concesión del visado se haya vulnerado sus derechos en tales términos que le hayan podido generar una indefensión material dado que, a la vista del contenido de su demanda, como ya se dijo, queda claro que conoce las razones de la denegación.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la referida norma la misma se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los "miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de:
a) su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal".
Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.
Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la reiterada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 340/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al del Real Decreto 240/2007, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias) y, por lo tanto, el marco normativo tenido en cuenta en las resoluciones impugnadas no es el correcto. Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc.) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería).
La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts. 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto como el que ahora analizamos, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física de dicho ciudadano. Trasunto de la protección de la unidad familiar, es la inclusión de otros miembros de la familia, más allá de los hijos, la esposa o pareja y los ascendientes, como beneficiarios ( art. 3 de la Directiva) siempre que se encuentren en determinadas situaciones y, paralelamente la DA 19ª del Real Decreto 240/2007 igualmente afectada por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010.
Como consecuencia de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo, a los familiares extracomunitarios de españoles les es aplicable el régimen de comunitarios y de éste, a diferencia del régimen de reagrupación familiar, resulta el derecho a entrar, circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuando acompañen o se reúnan con el ciudadano español, para lo cual han de obtener un visado, que bien puede ser de estancia para un período de una duración total no superior a tres meses (vid. art. 2 del Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo) y solicitar luego la residencia si pretenden permanecer o fijar su residencia en España.
Es conveniente recordar que el artículo 5.1 de la Directiva 2004/38, titulado "Derecho de entrada", dispone que "sin perjuicio de las disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles fronterizos nacionales, los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o un pasaporte válidos y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido". Y añade en el apartado 2 que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.
Los artículos 5, 6, apartado 2, y 7, apartado 2, de la Directiva y paralelamente los arts. 4, 6 y 8 del Real Decreto 240/2007, reconocen los derechos de entrada, de residencia hasta tres meses y de residencia de más de tres meses en el Estado miembro de acogida a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que le acompañen o se reúnan con él en ese Estado miembro, sin hacer referencia a que la reunión se produzca con finalidad de mantener la unidad familiar.
En definitiva, tanto de la Directiva 38/2004, como del Real Decreto 240/2007, resultan derechos subjetivos claramente definidos para los "miembros de la familia" del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería), comprensivos del derecho de entrada y que obliga a concederles un visado, gratuitamente, lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado. Se ha de añadir que según constante doctrina del TJE aunque el derecho de libre circulación, que se extiende a los familiares beneficiarios, no sea incondicional, las limitaciones e interpretaciones que puedan establecerse son de aplicación restrictiva, sin que quepan restricciones por motivos económicos.
Por lo tanto, el acceso al territorio nacional de un familiar procedente de un país tercero de un ciudadano comunitario no puede ser denegado porque no se produzca efectivamente - o no tenga por finalidad - una reagrupación familiar, en el sentido del mantenimiento de la unidad familiar, porque ello constituiría una excepción al principio fundamental de libre circulación y residencia, concebido como un derecho subjetivo, que incluye a los familiares beneficiarios de ese derecho y que no puede ser interpretado de forma restrictiva, lo que impide que se ejerzan respecto de esos familiares beneficiarios del derecho de libre circulación y residencia facultades de control respecto de la eventual disgregación familiar de su situación de origen ( por contraria al objetivo de proteger la vida familiar).
Como indicamos más arriba la causa de denegación del visado es porque la esposa del recurrente tendría un informe telemático negativo de la consulta SIAC de las autoridades centrales de Eslovaquia y ello pese a que, se reconoce en reposición, la alerta emitida por Alemania no está referida a la misma persona, ni Eslovaquia ha introducido dato alguno.
Es cierto que el artículo 32 v) del Reglamento (CE) nº 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados, expresa que el visado se denegará "
Desde dicha perspectiva, el Reglamento (CE) nº 1987/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo al establecimiento, funcionamiento y utilización del Sistema de Información de Schengen de segunda generación (SIS II) que tiene como finalidad, según se recoge en su artículo 1.2, la "
La cuestión que se plantea en demanda es si una descripción introducida de conformidad con el artículo 24 relativa a un nacional de un tercer país que goce del derecho de libre circulación en la Comunidad pude privar de dicho derecho directamente o si el Estado en el que se pretende entrar está obligado a realizar una actividad investigadora, teniendo en cuenta que el artículo 25. 2 señala que
A los efectos de la pretensión deducida en demanda la respuesta ha de ser negativa según el tenor del artículo 4.1 de la Decisión de Ejecución (UE) 2017/1528 de la Comisión, de 31 de agosto de 2017, por la que se sustituye el anexo de la Decisión de Ejecución 2013/115/UE relativa al Manual SIRENE y otras medidas de ejecución para el Sistema de Información de Schengen de segunda generación (SIS II), en relación con el artículo 25 del Reglamento (CE) nº 1987/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006. Este último precepto se ha de poner en relación con el artículo 2.3 de la Decisión cuya finalidad es la de intercambio de información entre los usuarios del sistema para el caso de que el Estado miembro de ejecución entienda que deban adoptarse determinadas medidas, pero no para delimitar el alcance y veracidad de la introducción en el sistema de determinados datos por un tercer estado miembro. Dicha posibilidad queda en el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, supresión u obtención de información recogidos en el artículo 43 del Reglamento (CE) nº 1987/2006 en relación con la responsabilidad de dicho Estado en los términos fijados en el artículo 64 de la citada Decisión y 48 del Reglamento (CE) nº 1987/2006 que no consta hayan sido ejercidos.
En suma, no constando la supresión de la introducción del nombre de la esposa en el sistema, ésta no puede obtener el visado lo que nos lleva a la desestimación del recurso.
A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.
Fallo
Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Pablo Jesús contra la resolución de fecha 27 de julio de 2022 de la Embajada de España en Islamabad que, en reposición, confirmaba la de 19 de mayo de 2022.
Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0587-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.
Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. José Arturo Fernández García D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Damián Iranzo Cerezo
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
