Sentencia Contencioso-Administrativo 696/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 281/2022 de 30 de noviembre del 2022

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 21 de enero de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 22 de Madrid en los autos de procedimiento ordinario 278/2020, en los que se venía a impugnar la resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 25 de junio de 2020, que impone a Europea de Explotaciones, S.L. una sanción de clausura del local sito en la calle Barceló núm. 11, planta baja, de esta capital, por período temporal de seis meses y un día, como responsable de infracción administrativa muy grave tipificada en el artículo 37.11 de la Ley de Espectáculos Públicos de la Comunidad de Madrid, consistente en la superación del aforo máximo permitido, comportando un grave riesgo para la seguridad de personas o bienes.

Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición de las posiciones contrapuestas de los litigantes, en las siguientes consideraciones: el acta de inspección fue ampliada por los funcionarios del Cuerpo de la Policía Municipal que efectuaron la inspección, los cuales explican, amplían y matizan en ulterior informe las circunstancias en que se produjo la misma, habiendo efectuado recuento de los clientes que se encontraban en el interior tras constatar la dotación policial la gran afluencia de público y las dificultades de movilidad interior, personándose varios indicativos policiales para proceder al desalojo y describiéndose pormenorizadamente tanto en el acta como en el informe ampliatorio la forma en que se realizó el recuento de personas (por una única salida, una a una y con ayuda de un aparato de conteo), impidiendo el acceso de nuevas personas al local durante el conteo, que arrojó un número de 1.884 personas; frente a ello la recurrente se limitó a aportar documental que no propuso como prueba pericial, por lo que el informe no puede ser tenido como prueba técnica, no habiendo sido sometidas sus conclusiones a contradicción ni pudiendo ser útil a los efectos prevenidos en el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, además de los numerosos puntos oscuros e interrogantes que suscita el documento en cuestión en cuanto a su método, explicaciones y conclusiones; en cuanto a la calificación de la infracción como muy grave el mero hecho de que en la licencia de funcionamiento no se haya indicado específicamente el aforo de riesgo del local no significa que dicho aforo de riesgo no exista y no sea susceptible de ser determinado de forma singular para decidir procedimientos como el que estamos examinando, es decir, para determinar la aplicación del tipo infractor agravado del artículo 37.11 de la LEPAR, siendo que en este caso la propia recurrente pretende que se fije el aforo de riesgo en la licencia de funcionamiento del local en 1861 personas y que en el informe de los Servicios Técnicos el aforo de riesgo es de 1080 personas, superándose en ambos casos el número de personas constado por la Policía Local, a lo que se añaden las dificultades de movimiento detectadas por la dotación policial que recorrió el interior del local, por lo que la Administración ha aplicado correctamente el tipo agravado, permitiendo la recurrente un acceso inmoderado de asistentes a la sala de fiestas que comprometía gravemente la capacidad de evacuación del establecimiento; para la imposición de la sanción de clausura la Administración ha apreciado la concurrencia de dos elementos agravatorios cuya existencia no parece discutible a la vista del expediente, como son el porcentaje del exceso, al superarse el aforo permitido en más del doble, y el hecho de que la permisividad en la entrada de personas se produjo a pesar de haber sido advertidos los encargados del local, en una primera visita del establecimiento, de que se llevarían a cabo ulteriores inspecciones al objeto de comprobar que se respetaba el cumplimiento del aforo autorizado, por lo que nos encontramos ante una actuación de control programada y avisada a los responsables de seguridad del local, de forma que la actuación ha sido de forma absolutamente intencional y dolosa, con notorio y explícito desprecio a las normas jurídicas, a la actuación y advertencias de los agentes de la autoridad y a la seguridad del público, todo lo cual justifica la imposición de la sanción de clausura en su grado mínimo, sin que la exposición de las posibles consecuencias de la sanción recurrida sea argumento "per se" para dejarla sin efecto.

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación Europea de Explotaciones, S.L., a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que el juzgador no ha realizado el visionado de las cámaras del establecimiento, donde se ve claramente que en momento alguno hay 1880 personas simultáneamente en el local, no haciendo la resolución apelada mención alguna a las grabaciones pese a tratarse de la prueba más importante del procedimiento, al enseñar la realidad de lo acontecido y mostrar cuantas personas entran y salen de la Sala; que valorada conjuntamente dicha prueba con el informe de conteo aportado por la recurrente se pone de manifiesto que los Policías yerran en sus cálculos, no habiéndose superado el aforo de riesgo, por lo que falta un elemento típico de la infracción; que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en casos similares al presente, ha optado por dar mayor credibilidad al informe de parte, al ser más exacto y detallado y al haber tenido el técnico autor del informe oportunidad de examinar presencialmente el local, como aquí acontece; y que en este caso la Administración no señala la concurrencia de ningún criterio agravante, siendo la sanción impuesta contraria al principio de proporcionalidad, al acarrear un perjuicio económico de más de 500.000 euros.

Tercero.- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia se opone la Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid por adhesión a la fundamentación jurídica de la Sentencia apelada.

Cuarto.- El examen de las cuestiones suscitadas en esta segunda instancia exige recordar que la jurisprudencia constitucional ha reiterado, desde la STC 18/1981, de 8 de junio (FJ 2), que son aplicables al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, con ciertos matices, tanto los principios sustantivos del artículo 25.1 CE como las garantías procedimentales del artículo 24.2 CE [por todas STC 93/2018, de 17 de septiembre (FJ 3)] y, así, de aquellas garantías procesales el Alto Tribunal ha declarado aplicables, entre otras, el derecho de defensa, sus derechos instrumentales a ser informado de la acusación y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, así como, en lo que ahora interesa, el derecho a la presunción de inocencia, derechos fundamentales todos ellos que han sido incorporados por el legislador a la normativa reguladora del procedimiento administrativo común (Título IX de la anterior Ley 30/1992, de 26 de noviembre y Capitulo III del Título Preliminar de la actualmente en vigor Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

En concreto con respecto a la presunción de inocencia el Tribunal Constitucional afirma que tal derecho rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador, debiendo ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el artículo 24.2 de la Constitución al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. Como ha declarado con reiteración el Alto Tribunal [por todas STC 161/2016, de 3 de octubre (FJ 3) y las que en ella se citan] el derecho que estamos examinando implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de infracción y de la participación del sujeto en ellos recae sobre la Administración pública actuante, sin que pueda exigírsele a aquel una probatio diabolica de los hechos negativos y no pudiendo imponerse sanción alguna que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria lícita sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad, con prohibición absoluta de utilizar pruebas obtenidas mediante vulneración de derechos fundamentales.

De entre esos contenidos del derecho fundamental interesa destacar ahora la exigencia de un acervo probatorio suficiente, constituyendo, asimismo, doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que pone de manifiesto que las actas de inspección, boletines de denuncia, atestados, partes o informes donde los agentes de la autoridad o, en su caso, funcionarios competentes consignan los hechos que observan en el transcurso de sus indagaciones y comprobaciones constituyen medios probatorios válidos y suficientes para que la Administración sancionadora, primero y el órgano judicial, después, puedan tener por desvirtuada la presunción de inocencia del expedientado [ SSTC 170/1990, de 5 de noviembre (FJ 4); 2/2003, de 16 de febrero (FJ 10); 242/2005, de 10 de octubre (FJ 5); y demás que cita la STC 161/2016 anteriormente aludida], doctrina que se ha proyectado no sólo a las actas o diligencias de inspección stricto sensu contempladas en una normativa sectorial específica sino, en general, " a las actuaciones administrativas, formalizadas en el oportuno expediente" ( STC 212/1990, de 20 de diciembre, FJ 4), incluidas las " declaraciones suscritas por los agentes de la autoridad" ( STC 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 11), puntualizando la reiterada STC 161/2016 que el valor probatorio que el artículo 137.3 de la entonces aplicable Ley 30/1992, de 26 de noviembre asigna a esos documentos sigue las pautas señaladas en la STC 76/1990 y que " Su valor estriba en ser una forma de iniciación del procedimiento y en aportar una prueba de cargo, que debe ser objeto de valoración junto con el resto de pruebas practicadas en el mismo plano y conforme a los mismos criterios de racionalidad, pudiendo ser prueba de cargo suficiente en vía administrativa, pero también en vía contencioso-administrativa sin necesidad de reiterarse, colocando al administrado en la tesitura de tener que abandonar su pasividad para evitar su sanción, que es lo que le permite la presunción de inocencia en tanto no exista esa prueba de cargo".

En síntesis, a la luz de esta jurisprudencia constitucional, parece incontrovertido que los partes y boletines no son meras denuncias en el ámbito administrativo y contencioso administrativo, sino medios probatorios admisibles que pueden ser suficientes, en atención a las circunstancias del caso, para enervar la presunción de inocencia, pero sin que pueda llegarse al extremo de otorgarles " una fuerza de convicción privilegiada que llegara a prevalecer, sin más, frente a lo alegado por el expedientado o frente a cualesquiera otros medios de prueba o que se impusiera -incluso al margen de toda contraria alegación o probanza- sobre la apreciación racional que acerca de los hechos y de la culpabilidad del expedientado se hubiera formado la autoridad llamada a resolver el expediente" [ STC 341/1993, de 18 de noviembre (FJ 11), citada por la posterior STC 243/2007, de 10 de diciembre (FJ 4)].

Resta por añadir que, como pone de manifiesto igualmente el Tribunal Constitucional, el valor probatorio de los documentos aludidos se circunscribe a aquellos que incorporen una verdadera actividad probatoria efectuada con inmediación y referida a hechos y datos objetivos comprobados directamente por el emisor identificado y signatario del documento, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad consignen en los mismos [ SSTC 35/2006, de 13 de febrero (FJ 5); y 70/2012, de 16 de abril (FJ 4), entre otras muchas].

Quinto.- En el supuesto concreto sometido a nuestra consideración cabe extraer de la prueba practicada en la expediente que el aforo en el momento y lugar en que se había llevado a efecto la inspección por agentes de la Policía Local, en efecto, excedía del máximo autorizado y ello en base a la presunción de veracidad de que gozan las denuncias formuladas por agentes de la autoridad y Actas de inspección a que se ha hecho mención en el fundamento de derecho que antecede, haciéndose constar en el Acta aludida que siendo el aforo autorizado de 980 personas había 1.884 personas y que se había efectuado el conteo uno a uno, a medida que los clientes iban abandonando el establecimiento por la única salida que se dejó habilitada al efecto y utilizando un aparato de conteo, sin permitir el acceso a más personas, lo que dota de plena credibilidad al dato manifestado de que el número de clientes que se encontraban en el interior del local en el momento en que se verificó la inspección excedía del máximo autorizado en el número anteriormente manifestado.

Frente a lo que aduce la recurrente si se hace específica mención en la Sentencia apelada a las grabaciones aportadas por la entidad actora con su escrito de demanda, haciendo alusión a la aportación por la recurrente de una grabación digital (documento núm. 2 de la demanda) y de un informe técnico a los que, sin embargo, no concede el juzgador de instancia fuerza probatoria en orden a desvirtuar la presunción de inocencia por las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho primero de la meritada resolución judicial que esta Sala comparte plenamente pues, en efecto, la grabación digital por sí sola es inidónea en orden a la cumplida acreditación del número de personas que se encontraba en el interior del local en la fecha de comisión de la infracción imputada, en tanto que el informe técnico no fue propuesto -ni, en consecuencia, puede ser valorado- como prueba pericial, que es el medio probatorio idóneo para producir los efectos pretendidos por la recurrente, sino que fue aportado como mera prueba documental, con las distintas consecuencias que se exponen en la resolución judicial recurrida.

Sexto.- La última cuestión que debemos examinar no es otra que la concerniente a la tipificación del ilícito en cuestión y, más en concreto, si la prueba de cargo a que hemos hecho anteriormente mención se extiende a la calificación de la infracción administrativa como muy grave ex artículo 37.11 de la Ley 17/1997, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid, lo que, como hemos tenido ocasión de poner de manifiesto en numerosas ocasiones [por todas, Sentencias de 19 de septiembre y 31 de octubre de 2018 ( apelación 901/2017 y 937/2017, respectivamente)], requiere que, además del exceso de aforo, ese exceso haya comportado un grave riesgo para la seguridad de las personas o bienes, como se desprende inequívocamente de la dicción literal del precepto legal citado, debiendo calcularse el exceso en cuestión sobre el máximo permitido en la licencia y no del máximo posible según normas técnicas (como el Código Técnico de Edificación) pues la redacción del tipo sancionador es claro: constituye el ilícito la superación del aforo máximo "permitido" y lo permitido debe ponerse en relación con lo establecido en la propia licencia de actividades.

Para constatar si en cada caso concreto el exceso de aforo constatado comportó o no un grave peligro para personas o bienes hay que analizar los hechos concurrentes en el momento de la inspección y deducir, con sujeción a las reglas de la lógica, si hubo o no una situación de grave riesgo.

Pues bien, en el caso concreto aquí examinado tampoco cabe estimar incurso al juzgador de instancia en valoración irracional, errónea y, mucho menos, inmotivada del material probatorio obrante en los autos elevados a esta Sala pues el hecho de que el número de personas que se encontraban en el interior del local excedía ampliamente de la capacidad de evacuación y, por ende, del aforo de riesgo, determinando la concurrencia de un grave riesgo para la seguridad e integridad de los clientes, no solo se infiere del informe técnico obrante en el expediente sancionador -que, sobre la base de ser ampliamente motivado, fue evacuado tras realizar visita de inspección al local en orden a comprobar su realidad física y su correspondencia con los planos presentados por el interesado-, en el que se determina en 1.080 personas el aforo de riesgo, sino que es hecho que resulta de la propia documental aportada por la recurrente con su escrito rector, al resultar del informe elaborado por Entidad Urbanística Colaboradora (documento núm. 4 de la demanda) que el aforo de riesgo del local es de 1.861 personas.

Los hechos, en suma, fueron adecuadamente calificados como infracción muy grave del artículo 37.11 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas.

Séptimo.- En lo que concierne, por último, a la proporcionalidad de la sanción impuesta a Europea de Explotaciones, S.L., tratándose de infracciones de las tipificadas en la Ley autonómica 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas como infracciones muy graves el artículo 41 del mencionado Cuerpo legal contempla la eventual imposición de sanciones de distinta naturaleza y extensión, con la especificación de que las sanciones en cuestión " (...) se impondrán de manera alternativa salvo en aquellas infracciones que impliquen grave alteración de la seguridad y salud pública, y las que contravengan las disposiciones en materia de protección de la infancia y juventud, en cuyo caso podrán imponerse conjuntamente":

a) Multa comprendida entre 60. 001 y 600. 000 euros, salvo la infracción tipificada en el artículo 37.10, que será sancionada con una multa de hasta 900.000 euros.

b) Clausura del local desde seis meses y un día hasta dos años (o cierre definitivo, caso de incurrirse de forma reiterada en infracciones muy graves).

c) Suspensión o prohibición de la actividad o espectáculo desde seis meses y un día hasta dos años.

d) Inhabilitación para la organización o promoción de los espectáculos y actividades recreativas reguladas en la propia Ley 17/1997 desde uno a tres años.

No fija la Ley 17/1997 aquí aplicada unos criterios que sirvan como orientación para decidir sobre la naturaleza de la sanción a imponer lo que, claro está, no puede interpretarse en el sentido de entender que nos encontramos ante la consagración legal de una inadmisible discrecionalidad a favor de la Administración sancionadora, habida cuenta que la potestad alternativa que se reconoce en el precepto legal ha de cohonestarse, necesariamente, con los criterios rectores que, en cuanto expresivos del principio de proporcionalidad en el ejercicio de la potestad sancionadora, contempla el artículo 29.3 de la Ley 40/2015 anteriormente transcrito, así como los criterios que la propia Ley 17/1997 consagra para la graduación general de las sanciones que en la misma se contemplan (artículo 42, que incluye como tales criterios la negligencia o intencionalidad del interesado; la naturaleza y cuantía de los perjuicios ocasionados; la existencia de reiteración; la trascendencia social de la infracción; la situación de predominio del infractor en el mercado; la conducta observada por el infractor en orden al cumplimiento de las disposiciones legales; y el grado de riesgo, objetivable de acuerdo con la normativa vigente en materia de prevención de incendios, causado por la disminución de las condiciones de seguridad u omisión de las condiciones de salubridad).

Interesa notar, en primer lugar, que al utilizar el artículo 41.2 de la Ley 17/1997 la expresión "de manera alternativa" habilita a la Administración para optar por una de las cuatro sanciones generalmente previstas para las infracciones graves, sin que pueda suponerse que la sanción de multa sea una sanción de menor gravedad que la clausura y sin que pueda el infractor optar por una u otra sanción, como tuvimos ocasión de poner de manifiesto en nuestra Sentencia de 4 de febrero de 2015 (apelación 794/2013) y, en segundo lugar, que, en todo caso, el requisito de la motivación del acto se extiende en estos supuestos, necesariamente, al concreto extremo concerniente a la naturaleza de la sanción impuesta, debiendo exponer el órgano sancionador las razones por las que en el caso concreto estima adecuada la sanción escogida de entre las cuatro posibles.

En tal sentido, la STS 28 septiembre 2017 (casación 426/2015) recuerda que " para apreciar la vulneración del principio de proporcionalidad, según refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia 116/2007, de 21 de mayo , debe verificarse la concurrencia constitucional de la motivación, exigible para justificar la concreción de la sanción aplicada, atendiendo las circunstancias concurrentes en el caso para efectuar la individualización de la sanción y teniendo en cuenta si resulta acorde con la gravedad de la infracción cometida" y ello máxime si tomamos en consideración que, como expone la misma Sentencia, reproduciendo la argumentación contenida en la de 24 de mayo de 2004 (rec. 7600/2000) " (...) el principio de proporcionalidad, en su vertiente aplicativa ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de los Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria; y, así, se viene insistiendo en que el mencionado principio de proporcionalidad o de la individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada", lo que desemboca en la posibilidad de que el órgano jurisdiccional acuerde en vía de recurso no ya sólo la confirmación o eliminación de la sanción impuesta sino también su modificación o reducción.

En parecidos términos se pronuncian las SSTS 5 octubre 2011, 4 diciembre 2012 y 29 julio 2014, anteriormente citadas: " Es en este ámbito en el que juega, precisamente, un papel extraordinariamente clarificador la motivación del concreto acto administrativo sancionador y en la medida en que la misma habrá de definir, no sólo las circunstancias modificativas de la responsabilidad apreciadas y probadas, sino, además, la específica razón que entiende la Administración concurre para, en los márgenes otorgados por la ley, imponer una concreta sanción (...)".

Octavo.- Descendiendo al supuesto concreto sometido a nuestra consideración lo cierto es que, frente a lo que aduce la apelante y como pone de manifiesto la Sentencia recurrida, se contiene en la resolución sancionadora motivación específica concerniente a la naturaleza de la sanción reputada procedente, con alusión a los criterio de agravación consistentes en el porcentaje del exceso detectado y en la conducta de la entidad sancionada, pues el exceso en 744 personas sobre la capacidad de evacuación del local (duplicando, por otra parte, el aforo autorizado) "no pudo pasar desapercibido a los encargados de controlar el aforo del local", máxime teniendo en cuenta la que había "aglomeración de personas a simple vista y dificultad de movimiento dentro del local", por lo que se califica de "notorio" el exceso en cuestión, afectando a un elevado número de personas que comporta, a su vez, una mayor peligrosidad de la conducta ante las dificultades de evacuación del total de los asistentes (1.884 personas, con un exceso de 744 sobre el aforo de riesgo), a lo que se añade que la permisividad en el exceso que se produjo en la fecha de la inspección lo fue tras la específica advertencia por parte de los agentes de la Policía Local de que se iban a producir esa misma noche visitas de control del cumplimiento del aforo autorizado en el establecimiento.

En las antedichas circunstancias y habiéndose impuesto la sanción de clausura por el período temporal mínimo legalmente previsto, no apreciamos infracción alguna del principio de proporcionalidad.

Noveno.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición a la apelante de las costas procesales de la segunda instancia, en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de nuestra Ley jurisdiccional, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado cuarto del mismo Cuerpo legal, señala 2.000 euros (más el I.V.A. correspondiente) como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,