Sentencia Contencioso-Administrativo 957/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 552/2022 de 30 de diciembre del 2022

PRIMERO .- La presente apelación se deduce por la representación procesal de PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L., contra el Auto nº 30-2022 del Juzgado de lo contencioso-administrativo Nº 31 de Madrid , que acordaba la autorización de entrada en el domicilio de la recurrente "inaudita parte debitoris ", para el 1 de marzo de 2022 hasta el 4 de marzo, solicitada por el Abogado del Estado el anterior dia 22 de febrero de 2022 en nombre y representación de la COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA, solicitando "AUTORIZACIÓN JUDICIAL URGENTE ("INAUDITA PARTE DEBITORIS") PARA LA ENTRADA Y PARA REALIZAR El PRECINTO en la sede de PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L., ubicada en ubicada en C/Pajaritos, 24, 28007. Madrid, a partir del día 1 de marzo de 2022, pudiendo continuar hasta el día 4 de marzo de 2022." con el fin de hacer efectiva la Orden de Investigación de 21 de febrero de 2022 de la Directora de Competencia de la CNMC, y en sede del correspondiente procedimiento de Autorización de entrada en domicilio núm. 118/2022. Todo ello como consecuencia de la suficiente motivación obrante en la solicitud de la misma por el Abogado del Estado y demás documental de apoyo.

La apelante expone en su escrito de recurso que la solicitud estaba insuficientemente motivada en los extremos atinentes a sujeto, objeto, lugar e indicios , solicitando por ello la estimación de la apelación y consecuente revocación del Auto de instancia.

En concreto y además invoca:

A--- De todo lo anterior que expone se desprende que la inspección es nula de pleno derecho por vulnerar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio de PSISE, derecho reconocido expresamente en el artículo 18.2 de la Constitución española, así como en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 7 del Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

B--- En efecto, la consecuencia necesaria de la insuficiente motivación y de indicios comprobables que justifiquen la necesidad de entrada concretamente en el domicilio de PSISE, es que la autorización de entrada e inspección en dicho domicilio que realiza el Auto Recurrido resulta arbitraria y desproporcionada y, por tanto, contraria a Derecho.

C--- Por ello, ningún documento obtenido en dicha inspección puede ser legítimamente utilizado en un procedimiento sancionador contra PSISE ni otras empresas de su grupo, en la medida en que se trataría de documentos recabados en el marco de una actuación administrativa ilícita.

D---A la luz de lo expuesto, procede la devolución inmediata de la totalidad de la documentación recabada en la inspección en la sede de PSISE, sin que la Dirección de la Competencia pueda utilizar dichos documentos contra mi representada ni otras empresas de su grupo, en particular, en ningún procedimiento sancionador, por tratarse de documentación recabada de forma ilegítima.

En consecuencia, entiende que se debe revocar el auto recurrido y por este motivo, declarar nulas las actuaciones inspectoras y cualesquiera otras realizadas a su amparo, y ello porque se trata de una resolución genérica, estereotipada, y que fija hechos en términos abstractos, lo que supone una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la CE .

El AE en defensa de la Administración manifiesta en su oposición a la apelación que

-----De todo cuanto antecede resulta que el Auto apelado está suficientemente motivado y que la entrada y precinto de la mercantil recurrente en los días 1 a 4 de marzo de 2022 era necesaria y proporcionada, todo lo cual resulta de la solicitud de autorización, de la orden de inspección y de la documentación confidencial que fue puesta en poder del órgano jurisdiccional, por lo que el recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO .- En primer lugar matizaremos que , cual venimos señalando en múltiples precedentes, la concreta competencia de esta Sala, en segunda instancia, ha sido definida por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, partiendo de la naturaleza y finalidad del recurso de apelación, en su Sentencia, entre otras, de 17 de enero de 2000 ( RJ 200064) cuando afirma ".. debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance procesalmente posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero [ RJ 199760] , 25 de abril [ RJ 1997273 ] y 6 de junio [ RJ 1997183 ] y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo [ RJ 1998230 ] y 15 [ RJ 1998053] y 19 de junio de 1998 [ RJ 1998257] )".

En todo caso, aquí, no habiéndose oído en la instancia a la parte apelante, lo anterior se desvirtúa, si bien el alcance de este pronunciamiento sería limitado, dado que se recurre y resuelve ahora previsiblemente ex post de la ejecución de la autorización concedida, sin perjuicio de eventuales acciones indemnizatorias que pudieran derivarse de la estimación del presente recurso, en su caso.

El recurso de apelación aquí interpuesto de contrario tiene por objeto la impugnación del Auto núm.30/2022, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 31 de Madrid por el que se autorizó la entrada en la sede de la apelante, sita en Madrid, ubicada en C/Camino de las Pajarillas, 8, Polígono de las Pajarillas, Móstoles 28935 (Madrid)," a partir del día 1 de marzo de 2022, pudiendo continuar hasta el día 4 de marzo de 2022." con el fin de hacer efectiva la Orden de Investigación de 21 de febrero de 2022 S/0008/21 de la Directora de Competencia de la CNMC, y en sede del correspondiente procedimiento de Autorización de entrada en domicilio, solicitado por la CNMC, en aplicación de la Orden de Investigación dictada por la Dirección de Competencia .

El Auto apelado después de exponer la normativa y la jurisprudencia relativa a las autorizaciones de entrada y a sus implicaciones, a continuación, en los párrafos de los Razonamientos Jurídicos Segundo y Tercero, valora el presente caso para su concesión positiva en los siguientes términos:

" En el presente caso, los requisitos extrínsecos del principio de proporcionalidad, como es que la medida de entrada e inspección se encuentre legalmente prevista y que se acuerde por el órgano administrativo legalmente señalado, se cumplen según los antecedentes ya consignados.

Para la verificación de concurrencia de los requisitos intrínsecos del principio de proporcionalidad, como son la adecuación de la medida, su necesidad y la ponderación de valores en conflicto, se hace preciso determinar primero la finalidad de la entrada e inspección, la cual viene concretada en la Orden de investigación adjunta. En relación con inspecciones ordenadas en el ámbito de la Defensa de la Competencia, el Tribunal Supremo en su sentencia 1658/2017 de 31 de octubre de 2017, teniendo en cuenta las competencias de inspección que el artículo 27 LCNMC atribuye a la CNMC, ha señalado respecto al grado de concreción de la información que deben contener las solicitudes de autorización de entrada en domicilio, así como en relación con el alcance y la extensión del control judicial respecto de tales peticiones de autorización, lo siguiente: "(...) en los casos de investigaciones preliminares en las que se buscan elementos de información que aún no se conocen o no están plenamente identificados, no cabe exigir una información adicional o complementaria que, pudiendo ser propia de un procedimiento sancionador, no se encuentra disponible en una investigación preliminar. La exigencia de una información detallada y exhaustiva seria contraria al efecto útil de inspecciones como instrumento necesario para que la Comisión pudiera realizar sus funciones de velar por el respeto de las normas de competencia "

Y justifica también dicha Decisión en el artículo 49.2 de la Ley 15/2007 y en que la autorización se debe conceder "inaudita parte" por razones de eficacia y en atención a los motivos explicitados por la Abogacía del Estado en su solicitud resaltando el principio de la confidencialidad.

Continúa diciendo el Auto :" Y descendiendo ya al juicio de proporcionalidad en sentido estricto, es decir, ponderando los valores en conflicto, se hace preciso poner de manifiesto que aquí se encuentran, de un lado el interés privado de la mercantil inspeccionada en mantener o preservar el secreto de sus archivos; y por otro el público de preservar la libre competencia y la necesidad social y legal de impedir y reprimir aquellas prácticas prohibidas que contempla expresamente el art. 1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, como condición necesaria para la existencia de una economía de mercado, que es:

a)uno de los valores o principios de rango constitucional consagrado en el art. 38 de la Constitución Española, que reconoce el derecho a la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado y la garantía y protección de la misma por los poderes públicos, de acuerdo con las exigencias de la economía en general y, en su caso, de la planificación, tal y como explica la exposición de motivos de la citada Ley; y

b)que se halla consagrado también en los arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, con desarrollo en el Reglamento (CE) n° 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas y, en la modernización de la lucha contra las conductas restrictivas de la competencia centrada en el Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 y sus modificaciones posteriores

Por ello, ponderando el interés privado de la recurrente en mantener la intimidad o secreto de su documentación y el interés público de garantizar el desarrollo de la libre competencia, ha de prevalecer forzosamente éste último, si se quiere hacer efectivo el principio de libre competencia consustancial para la realidad de una economía de mercado y de libertad de empresa, como la que contempla nuestro marco constitucional, que es obligatorio garantizar por todos los poderes públicos, incluido el judicial, a tenor del art. 53.3 de nuestra Constitución, como uno de los principios rectores de la Política Social y Económica, que se recogen en el Capítulo III del citado texto fundamental". "Teniendo presente que no cabe extender a la investigación inicial o preliminar reservada las exigencias de información propias de los procedimientos sancionadores en los que la CNMC dispone de indicios y datos suficientes para apreciar la existencia de la infracción. La CNMC no obstante el carácter reservado de la fase en que se encuentra, traslada a través de los documentos 2 y 3, que se dan por reproducidos en la presente resolución, indicios suficientes que muestran los "motivos de la sospecha" en la Orden de Investigación presentada, trasladando datos concretos, elementos e indicios materiales que le llevan a sospechar de la existencia de una infracción cometida con descripción de las características esenciales de la infracción objeto de sospecha".

"Y se accede a dicha autorización, pese a que no consta expresamente la negativa de la empresa investigada, porque tanto el art. 8.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como el art. 27 de la Ley 3/2013, prevén la posibilidad de autorización judicial en el supuesto de que exista riesgo de oposición a la entrada, como resulta evidente en este caso, si se tiene en cuenta que se trata de averiguar conductas graves como la descrita, parece razonable prever que no va a ser facilitada por la interesada, aceptando de buen grado y sin oposición las labores investigadoras en curso, porque además se trata de conductas graves y de tanta repercusión económica para la empresa investigada, si se averiguan, cuyas posibles fuentes de prueba podrían además desaparecer u ocultarse entre el momento de la negativa expresa de la interesada y el de la autorización judicial.

"Razones éstas mismas que justifican que no se le dé audiencia de la solicitud del Abogado del Estado, que parece, como se avanzaba, descartada por la propia Ley 3/2013, si impone al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo la obligación de resolver la solicitud de autorización de entrada e investigación en el plazo máximo de 48 horas, a todas luces incompatible con una audiencia previa sobre la solicitud al sujeto investigado".

Por todo ello resulta la solicitud adecuada y necesaria dado que no existe otra forma menos gravosa para preservar la intimidad y secretos de la mercantil inspeccionada que la entrada en su domicilio. De otra forma no es posible acceder a la documentación acreditativa de las prácticas denunciadas, puesto que en principio no puede hallarse en otro lugar que no sea en su domicilio o dependencias, siendo forzoso entrar en ellos si se quiere tener acceso a tal documentación e investigar las conductas prohibidas, sin que quepa imaginar otra forma de investigación menos gravosa para ello.

TERCERO.-En fin, el recurso de apelación se ciñe a examinar si la resolución impugnada que ha autorizado la entrada ha cumplido los requisitos que se vienen exigiendo y se motiva adecuadamente su necesidad y proporcionalidad, como así ha sido, siendo un auto suficientemente motivado y ajustado a las concretas y peculiares circunstancias del caso.

Pues bien, revisadas las actuaciones realizadas por la Administración, esgrimidas y documentadas con la solicitud de autorización, así como el tenor del auto dictado, a la luz del recurso formalizado y la oposición al mismo, no procede, se adelanta, sino desestimar el presente recurso por los motivos y razones que expondremos de seguido. Pues el Juzgado no autoriza de un modo automático la Inspección que se le solicitó, y por supuesto sin dejación de su obligación de comprobar efectivamente que, tal y como exige la jurisprudencia, existían indicios que justificaran dicha decisión. Si no que más bien cumplió con el mandato que se hace al Juez de un control efectivo, y no puramente formal, de la legalidad de las solicitudes de acceso así como de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de las mismas La autorización instada se fundamenta y basa en una detallada y completa información y documentación elaborada por la CNMC obrante como documento nº 2 como Orden de investigación, que damos por reproducida en lo preciso, de la que se desprende con toda claridad y detalle suficiente la justificación, proporcionalidad y necesidad de la autorización, a los efectos de valorar, conforme a la jurisprudencia en la materia, la concesión o no de la autorización, cual verifica el Juez a quo.

Consecuentemente adelantamos que resulta proporcionada la autorización de entrada e inspección solicitada por el Abogado del Estado y concedida por el Juzgado en Auto de fecha 24 de febrero de 2022. Pues teniendo en cuenta las manifestaciones de posibles injerencias en las licitaciones de vigilancia , es evidente que las facultades de la inspección en la realización de la entrada y registro encuentran su límite objetivo en esas presuntas prácticas anticompetitivas consistentes en acuerdos y/o prácticas concertadas para el reparto de clientes con denuncia presentada en 2016 de posibles prácticas completándose dicha información con la posteriormente comunicada a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) por órganos de contratación en aplicación de lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, objeto de una denuncia nº 2016, y tal entrada y registro ha de realizarse dentro de los límites establecidos por la Orden de Investigación y marcados convenientemente por el presente auto judicial

Por lo demás, la autorización del Juzgado se limita correctamente de forma temporal limitad del 1 al 4 de marzo y por concreta ubicación, a la sede de PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L. ubicada en ubicada en C/Pajaritos, 24, 28007 (Madrid), acotándose también temporalmente: comenzará a partir del día 1 de marzo de 2022, pudiendo continuar ésta hasta el 4 de marzo de 2022. Y se indica además los concretos funcionarios que han de hacer la inspección con apoyo del número concreto de los agentes de los cuerpos de fuerzas de seguridad del Estado que puedan intervenir.

Y además se limitan en el Auto , en su fundamento de derecho tercero, las facultades del proceder de la propia CNMC diciendo "En cualquier caso, deberá la Comisión Nacional de la Competencia, cuando proceda a la entrada, adoptar cuantas garantías y cautelas sean precisas para evitar comportamientos arbitrarios y más intromisiones de las estrictamente necesarias, así como limitar el periodo de duración, el tiempo de entrada y el número de personas que han de acceder al inmueble a lo que resulte indispensable para la efectividad del acto administrativo a cuya ejecución se procede, tal y como se expresará en la parte dispositiva de este auto ".

Y a estos efectos es relevante tener en cuenta lo límites que impone la jurisprudencia del TS plasmada en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 16 de junio de 2015 (Arzdi. RJ 201513407), que señala lo siguiente: "Esta precisión debe entenderse en todo caso no como una autorización a los funcionarios de inspeccionar sin limitación alguna los lugares objeto de la autorización judicial o del consentimiento prestado por el titular ante una orden de investigación: debe entenderse a juicio de esta Sala que los inspectores pueden buscar elementos de información aún no conocidos o identificados plenamente con sometimiento a las limitaciones que impone el objeto de la Inspección o en su caso el auto judicial autorizando la entrada y registro. Lo fundamental es que la copia o la incautación de documentos se realice dentro de los límites establecidos por la Orden de Investigación y en su caso por el auto judicial."

Es decir, esta Sentencia, asume que las limitaciones al objeto de la inspección derivan de la orden de investigación (que lo delimita) o, en su caso, del Auto judicial autorizando la entrada con indicación de funcionarios, tiempo y lugar. Pero del tenor literal de dicha Sentencia resulta que dicho Auto no debe, necesariamente, delimitar el objeto de la inspección (lo que, como se ha visto supra, excede de su contenido esencial), sino que podrá hacerlo y, en tal caso, por supuesto, habrá de tenerse en cuenta por los funcionarios actuantes al practicar la inspección respetando la Orden de investigación, este Auto y los artículos 40.6 , 42 y 43 de la LDC. Por ello la Sala no puede sino avalar el otorgamiento de la autorización, toda vez que lo alegado en autos en nada desvirtúa la actuación seguida e información y documentación en que se fundamenta la solicitud, sin que en ningún caso pueda tildarse de sesgada o basada en meras conjeturas, cual afirma descalificativamente y sin fundamento sólido alguno la apelante.

Recordando por supuesto el propio Auto en su fundamento de derecho tercero tales limitaciones al decir que la Comisión Nacional de la Competencia, cuando proceda a la entrada, deberá adoptar cuantas garantías y cautelas sean precisas para evitar comportamientos arbitrarios y más intromisiones de las estrictamente necesarias, así como limitar el periodo de duración, el tiempo de entrada y el número de personas que han de acceder al inmueble a lo que resulte indispensable para la efectividad del acto administrativo a cuya ejecución se procede, tal y como se expresará en la parte dispositiva de este auto. Y en la parte dispositiva se requiere que dicha entrada deberá verificarse en horas diurnas y que en la misma deberán evitarse actuaciones ajenas a su objeto, así como salvaguardar el derecho a la confidencialidad de documentos y ficheros que se vean afectados.

El tema objeto de este recurso de apelación se centra pues en examinar la conformidad o no a Derecho del Auto impugnado que concede la indicada autorización solicitada para la entrada en domicilio de la sociedad PROSEGUR, sin audiencia de la interesada, y en este caso, en relación al domicilio fiscal y al lugar de desarrollo de la actividad mercantil de la sede social, y a realizar además -según primera petición del 22 DE FEBRERO DE 2022 - por orden confidencial de investigación de la CNMC del día 21 anterior, estando prevista para el día 1 de marzo y que pudiera durar al menos tres días más desde entonces hasta el día 4 de marzo.

La autorización instada se fundamenta y basa en una detallada y completa información y documentación elaborada por la CNMC obrante a los folios de los autos de instancia, y a la que se remite la petición del Abogado del Estado, que damos por reproducidos en lo preciso, y de los que se desprende con toda claridad y detalle suficiente la justificación, proporcionalidad y necesidad de la autorización, a los efectos de valorar, conforme a la jurisprudencia en la materia, la concesión o no de la autorización, cual verifica suficientemente el Juez a quo, y tras una denuncia al efecto.

La Sociedad apelante discute lo anterior, pero, a la vista de su alegaciones, la Sala no puede sino avalar el otorgamiento de la autorización, toda vez que lo alegado en autos en nada desvirtúa la actuación seguida e información y documentación en que se fundamenta la solicitud, sin que en ningún caso pueda tildarse de sesgada o basada en meras conjeturas, cual afirma descalificativamente y sin fundamento sólido alguno la apelante.

En el Auto que se impugna se detalla suficientemente la necesidad de autorización judicial, su fundamento constitucional , la normativa europea y la Jurisprudencia de desarrollo. Y se centra en el alcance de la autorización, explicando claramente los presupuestos o requisitos para el otorgamiento de la medida. Y así, se detalla la necesidad de individualizar al sujeto pasivo, la existencia de título ejecutivo dictado en el procedimiento administrativo y la explicación o justificación de la necesariedad y proporcionalidad de la petición y de la orden de investigación. Asimismo consta la apariencia de legalidad de la actuación administrativa y competencia del órgano, y la necesidad y proporcionalidad de la medida.

No se puede olvidar además que de no adoptarse esta urgente medida inaudita parte debitoris pudiera frustrarse la actuación inspectora de la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA, prevista en el artículo 27.4 de la LCNMC 3/2013 para verificar posibles actuaciones de prácticas restrictivas prohibidas por el artículo 1 de la LDC, y por el artículo 101 del TFUE en relación con el 39 y 62,4 de la LDC.

A tenor de las anteriores normas, deben recordarse los presupuestos exigibles para que pueda concederse la autorización judicial de entrada y registro, y así el TC en Sentencia de 23 de febrero de 1995, se recuerda en relación a las actuaciones en un procedimiento inspector que:

"A) Que el hecho de que la entrada y reconocimiento del domicilio para tal fin tenga un sólido fundamento es requisito necesario pero no suficiente en el plano constitucional, pues aquí juega con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales ( STC 66/1985) , cuyo contenido esencial es intangible.

B) Que este principio inherente al valor justicia y muy cercano al de igualdad se opone frontalmente a la arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos, cuya interdicción proclama el art. 9.º de nuestra Constitución . El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene exigiendo la imposición de garantías y cautelas que eviten comportamientos arbitrarios en la ejecución, ante la eventualidad de la falta de audiencia previa del afectado y que la autorización a la inspección tributaria para entrar en un domicilio particular debe otorgarse con las garantías suficientes y el control adecuado, haciendo así posible el equilibrio de los intereses general y particular. Las medidas restrictivas de los derechos fundamentales han de reducirse al mínimo indispensable adoptando en su ejecución las cautelas imprescindibles al efecto, bajo la salvaguardia del Juez ( SSTC 22/1984 .

C) Que por su parte, pero con una concepción idéntica, nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal se pronuncia en el mismo sentido, desde 1882, para los registros domiciliarios dentro de la fase de instrucción en causas por delitos, actividad investigadora cuya semejanza con la inspectora, que desemboca frecuentemente en un procedimiento sancionador y puede terminar en manos del Fiscal por un eventual delito tributario, siendo clara la aplicación analógica de los preceptos de la Ley Procesal Penal sobre tales registros al caso que nos ocupa."

Debe recordarse que en el Auto 208/2007 de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional se afirmaba también en lo que nos atañe y con remisión a otras resoluciones del mismo Tribunal:

" Respecto del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE , en los términos definidos en la STC 50/1995 de 23 de febrero , FJ5, en relación con los actos de la Administración cuya ejecución precisa de la entrada en un domicilio, este Tribunal ha señalado que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse, sino que simplemente "debe comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para tal ejecución y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias...precisados los aspectos temporales de la entrada" (por todas STC139/2004, de 13 septiembre , FJ2)".

Por su parte esa misma Sentencia a que se remite, la nº 139/2004, afirma :

" En relación con los actos de la Administración cuya ejecución precisa de la entrada en un domicilio, que es el supuesto que ahora interesa, este Tribunal ha señalado que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. Conviene advertir que esta doctrina, aunque se ha establecido en relación con el Juez de Instrucción, que era quien antes de la reforma efectuada por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LJCA), otorgaba este tipo de autorizaciones, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso-administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5 LJCA ), pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto. Como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio , FJ 8 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho. De ahí que, para que pueda cumplir esta finalidad preventiva que le corresponde, sea preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio se encuentre debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio". "Por este motivo, el otorgamiento de esta clase de autorizaciones no puede efectuarse sin llevar a cabo ningún tipo de control, pues si así se hiciera no se cumpliría con la función de garantizar el derecho a la inviolabilidad del domicilio que constitucionalmente les corresponde. Por esta razón este Tribunal ha sostenido que, en estos supuestos, el Juez debe comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( SSTC 76/1992, de 14 de mayo , FJ 3.a ; 50/1995, de 23 de febrero , FJ 5 ; 171/1997, de 14 de octubre , FJ 3 ; 69/1999, de 26 de abril ; 136/2000, de 29 de mayo , FFJJ 3 y 4). Junto a estas exigencias, este Tribunal ha señalado también que han de precisarse los aspectos temporales de la entrada, pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración ( STC 50/1995, de 23 de febrero , FJ 7 ). Tales cautelas tienen como finalidad asegurar que no se restringe de modo innecesario el derecho a la inviolabilidad del domicilio, evitando un sacrificio desproporcionado de este derecho ( SSTC 50/1995, de 23 de febrero , FJ 7 ; 69/1999, de 26 de abril , FJ 4). Por ello las exigencias en cada supuesto dependerán de las circunstancias que concurran, pues, como se señala en la STC 69/1999, de 29 de abril , FJ 4, los requisitos de detalle formulados a propósito de casos concretos pueden no resultar precisos en otros supuestos en los que las circunstancias sean diferentes. En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible."

Por lo tanto, el Tribunal Constitucional se ha manifestado ampliamente respecto de la necesidad de un fundamento correcto de sus resoluciones en las autorizaciones de entrada: " El principio de autotutela garantiza a la Administración Pública, previo apercibimiento, la ejecución forzosa de sus actos, y se halla reconocido con carácter general en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas en sus arts. 56 , 57 , 94 y 95 , si bien, éste último precepto excepciona los supuestos en que la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales, disponiendo por su parte el art. 96.3 que " si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado, las Administraciones públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorización judicial ".

Así pues, el procedimiento que nos ocupa constituye la garantía de los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, previstos y protegidos en el art. 18 de la Constitución . La función del órgano jurisdiccional se extiende no solo a la competencia del órgano administrativo que dictó la resolución y a la ausencia de indefensión por parte de los interesados, sino que muy especialmente se ha de realizar un juicio de proporcionalidad, que valore los intereses en conflicto, de una parte la ejecución de un acto emanado de una autoridad pública, que evidentemente, ha de ser producido de forma regular, en el ejercicio de sus competencias o potestades y de otra parte el derecho fundamental, sin poder entrar en otras cuestiones, que deberán ser planteadas y resueltas en su propio ámbito procedimental.

Así, la STC 188, de 4 de noviembre de 2013 se expresa al respecto en los siguientes términos: " Como ya dijimos en la STC 69/1999, de 26 de abril , "el domicilio constitucionalmente protegido, en cuanto morada o habitación de la persona, entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, como hemos declarado desde la STC 22/1984 , fundamento jurídico 5 (asimismo, SSTC 160/1991 y 50/1995 , entre otras); pues lo que se protege no es sólo un espacio físico sino también lo que en él hay de emanación de una persona física y de su esfera privada ( STC 22/1984 y ATC 171/1989 ) ".

Y lógicamente se pronuncia también por una menor intensidad del control judicial necesario cuando la entrada se produce en los domicilios de las personas jurídicas, puesto que, en general, cabe predicar en tales casos una menor afectación de los derechos de libertad de los ciudadanos, tal como dice la STC 69/1999 cuando, en el juicio sobre la constitucionalidad de la entrada domiciliar que corresponde realizar al Juez, dice: "... Adopta perfiles característicos que alejan los criterios rectores del proceder judicial, y también de nuestro enjuiciamiento sobre la corrección constitucional de las resoluciones judiciales aquí impugnadas, de supuestos en los que, bien por la intensidad de aflicción que la medida suponga para el derecho en cuestión, bien por tratarse del núcleo esencial del derecho a la inviolabilidad del domicilio, que es la preservación de la intimidad personal y familiar el canon de enjuiciamiento deba ser mucho más estricto ".

Con esta base las autorizaciones de entrada en domicilio, incluyendo el de personas jurídicas, y en nuestro caso el de PROSEGUR han de examinarse teniendo en cuenta las concretas circunstancias que concurren y los datos específicos que se aportan en la Orden para la investigación y entrada en domicilio de las que conoce esta Sala y anteriormente el Juzgado. Así se insiste en este caso en que la medida solicitada es plenamente necesaria y proporcionada y adecuada atendiendo a las facultades con las que cuenta la CNMC , y al estado inicial de la investigación sobre una determinada información relacionada con posibles prácticas anticompetitivas o restrictivas prohibidas en el sector de reparto de clientes y de las licitaciones convocadas por operadores públicos para la contratación de los servicios de vigilancia al menos desde 2016 a la actualidad .

Como frente al anterior Auto, la parte contraria ha interpuesto recurso de apelación, con base -como ya expusimos ampliamente- en la supuesta falta de motivación de aquel, así como en la supuesta infracción de la exigencia de proporcionalidad , en la ausencia de información suficiente facilitada al Juzgado por la Orden de la CNMC, y en la falta de indicios de las supuestas infracciones cometidas , así como en la presunta indefensión, hemos de hacer una pequeña referencia a cada una de esas acusaciones.

Del examen de las alegaciones del escrito de apelación en relación con el texto del Auto impugnado y de la propia solicitud de la CNMC de entrada, podemos adelantar que la juzgadora de instancia resuelve conforme a Derecho, a la vista de la motivación de la senda solicitud, y de la Orden de Investigación subyacente de 21 de febrero de 2022 de la Directora de Competencia de la CNMC , que, por tener por objeto un quebranto de la inviolabilidad del domicilio social, ha de estar y lo está especial, individualizada y debidamente motivada, no bastando motivaciones genéricas.

Al respecto, y con relación a la falta de motivación suficiente, uno de los primeros motivos de la apelación, debe hacerse especial hincapié en que los indicios que motivaron la autorización recurrida fueron obtenidos por información relacionada con esas denuncias de posibles prácticas anticompetitivas donde se obtuvo ulterior documentación de entidad cuantitativa y cualitativa suficiente -que el juzgador de instancia menciona- como para sustentar la resolución hoy discutida, dictada ponderando debidamente la apariencia de legitimidad, los derechos en conflicto y la necesidad de omitir audiencia alguna a la empresa investigada, a efectos de asegurar el fin de la inspección evitando destrucciones y ocultaciones. Vemos pues que la motivación del Auto se complementa suficientemente con la solicitud y con la documentación adjunta de la Orden de investigación que aportaba suficiente información.

Es fácil concluir que a la vista de la redacción del auto recurrido, resulta francamente difícil sostener, como lo hace la parte apelante, que "el Auto Recurrido no incluye ningún indicio comprobable que justifique la inspección". Y aunque pueda estarse en desacuerdo con tales indicios, considerar que los mismos son insuficientes para justificar la medida adoptada o incluso que están insuficientemente desarrollados, precisados y concretados, no se puede decir que se haya omitido toda referencia a los mismos. Además, respecto a la posible insuficiencia de dicha motivación por no ser excesivamente detallada y concreta, debe exponerse que, como es sabido, y se ha manifestado sobre un asunto muy similar, la Sentencia nº 840/2019, de 20 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 6ª (recurso de apelación 120/2019), la necesidad de motivación de las resoluciones judiciales no exige que la misma sea extensa o prolija en detalles, sino que se considera cumplido este requisito cuando la motivación es suficiente y adecuada en atención a las circunstancias del caso concreto.

Y bajo esta perspectiva se cumplen plenamente las exigencias del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (aplicable supletoriamente en este orden jurisdiccional, según la Disposición Final primera de la LJCA ). Pues por supuesto no exige una motivación prolija o extensa , sino una mera motivación que resulte adecuada para justificar el fallo o decisión alcanzados, y esta efectivamente concurre.

CUARTO .-En el caso de autos, como ya ha quedado justificado, tanto la Orden de Investigación CONFIDENCIAL de la CNMC como la solicitud presentada por la Administración, razonan plenamente la proporcionalidad de la autorización de entrada solicitada. Proporcionalidad que el Auto apelado aprecia, autorizando, en consecuencia, la entrada solicitada con las limitaciones que indica.

En el trámite que nos ocupa y después de la entrada , la parte contraria solicita en su escrito de apelación, en los Fundamentos del mismo, la devolución de los documentos obtenidos en la inspección y obrantes en los autos del procedimiento n° 118/2022 y que motivaron la adopción del Auto núm. nº 30/2022 de fecha 24 de febrero de 2022 o, en su defecto, que no se tengan en cuanta o no se utilicen sin más.

Pero esta petición ha de ser ya rechazada por las siguientes razones ya expuestas por el Abogado del Estado y aceptadas por esta Sala:

-------La información contenida en el escrito de solicitud de autorización de entrada es información CONFIDENCIAL. La autorización de entrada en domicilio en su día solicitada, que supuso el inicio del presente procedimiento, se encuadraba en el seno de la información reservada abierta por la CNMC, como consecuencia de una denuncia y de información confidencial recibida.

-----La información que impulsó la realización de la inspección proviene de los documentos que trasladó otra autoridad de competencia DC pero el expediente todavía se encuentra en información RESERVADA, por lo que las partes investigadas no han tenido todavía acceso al mismo ni han podido alegar o pronunciarse sobre los aspectos sensibles o estratégicos de la información que obra en el mismo.

------Debe recordarse que la LEY 15/2007, DE 3 DE JULIO, DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA permite que las partes en un procedimiento puedan instar la confidencialidad de los documentos obrantes en el mismo, pues bien, considerando que nos encontramos en una fase preliminar de la investigación (información reservada, de acuerdo con el artículo 49.2. de la LDC ), parece que ninguna de las partes ha tenido aún la oportunidad de pronunciarse sobre la confidencialidad de los documentos mencionados, ni sobre la información reflejada en el Auto. Pues así, el artículo 49.2 de la Ley 15/2007 señala que "Ante la noticia de la posible existencia de una infracción, la Dirección de Investigación podrá realizar una información reservada, incluso con investigación domiciliaria de las empresas implicadas, con el fin de determinar con carácter preliminar si concurren las circunstancias que justifiquen la incoación del expediente sancionador". Y el artículo 26 del Reglamento aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia recoge que "En el marco de la información reservada prevista en el artículo 49.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio , la Dirección de Investigación podrá dirigir solicitudes de información al denunciante, a los denunciados y a terceros. Cuando la Dirección de Investigación solicite información al denunciado, le notificará todos los elementos objetivos contenidos en la denuncia y relacionados con los hechos denunciados".

----Por tanto, en la medida en que se refiere la parte apelante a información de un expediente que se encuentra en información reservada (con las características citadas; no ha habido acceso de las partes todavía, ni alegaciones o identificación de información sensible en el mismo), no debería darse acceso al mismo en este procedimiento, como asi se acordó en diligencia de ordenación y auto del juzgado confirmándola de fechas respectivas de 14 de marzo y de 8 de abril de 2022..., ya que, entre otros motivos, podrían verse comprometidos derechos de defensa de las otras partes investigadas.

Esto es tan así que los datos contenidos en dicho escrito de solicitud de entrada , se remiten a efectos de que exclusivamente el Juzgado tenga conocimiento de los hechos investigados y con el fin de justificar la necesidad de entrada en la referida sede, debiéndose recordar que , si la empresa llegara a tener conocimiento de su contenido, se dificultaría enormemente la labor inspectora. Pero en la petición del AE si constan los requisitos necesarios cuales son el objeto, finalidad y el alcance de la inspección.

Y así lo recoge el Auto impugnado en su hecho segundo al decir:" "La Dirección de Competencia de la CNMC tuvo conocimiento a través de una denuncia presentada en 2016 de posibles prácticas anticompetitivas consistentes en acuerdos y/o prácticas concertadas para el reparto de clientes y/o adjudicaciones de licitaciones convocadas para la prestación de servicios de vigilancia, completándose dicha información con la posteriormente comunicada a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) por órganos de contratación en aplicación de lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del Sector Público (...) Con el fin de investigar estos hechos y para verificar si estas prácticas responden a un acuerdo y/o práctica concertada entre empresas competidoras y el alcance, en ese caso, de dicho ilícito y la responsabilidad de PROSEGUR, en aplicación del artículo 27 de la LCNMC, con fecha 21 de febrero de 2022 la Directora de Competencia de la CNMC ha dictado Orden de Investigación ordenando la realización de una inspección de la sede de PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L ubicada en C/Pajaritos, 24, 28007. Madrid. (..) El objeto de la inspección es verificar la existencia de actuaciones de PROSEGUR que pudieran constituir prácticas restrictivas prohibidas por el artículo 1 de la LDC y el artículo 101 del TFUE, así como verificar, igualmente, que tales actuaciones se han llevado a la práctica, así como la efectiva participación de las empresas presuntamente implicadas y la identidad de los directivos de dichas empresas participantes en la citadas prácticas. De confirmarse, las mismas constituirían una infracción de las tipificadas como muy graves en el 62.4.a) de la LDC. (..)".

Así pues la documentación acompañada con carácter confidencial por la CNMC forma parte de una información reservada, y condiciona en buena medida el contenido de la orden de inspección y del auto apelado, y por ello lógicamente ha sido declarada confidencial por el Juzgado. Dicha documentación no puede ser revelada en este momento procesal a la empresa investigada, porque ello frustraría el buen fin de la investigación, sin perjuicio de que, lógicamente, la misma sea puesta de manifiesto a la referida empresa en el marco del procedimiento sancionador que, en su caso, se incoe si se incoa. Esto es perfectamente ajustado a Derecho y es conforme a las exigencias jurisprudenciales manifestadas en los pronunciamientos de la STS de 31 de octubre de 2017.

QUINTO.- No se puede olvidar que la parte apelante omite que ahora ya conoce el contenido de la petición del abogado del Estado, en base al Auto del Juzgado indicado de 8 de abril de 2022, con lo que, en este sentido, no se le ha producido indefensión alguna, pues el Auto apelado, como ya se ha expuesto, y el escrito previo del AE de 23 de febrero de 2022 , contienen una escueta pero suficiente relación de los hechos, por los que se sigue la conveniente investigación frente a la empresa apelante , de modo que puede conocer los específicos motivos de la práctica de la inspección.

De nuevo, la mercantil apelante, a la que le ha sido personalmente notificado el anterior Auto , ha podido ya conocer el objeto de la investigación seguida frente a ella por "prácticas anticompetitivas consistentes en acuerdos y/o prácticas concertadas para el reparto de clientes por denuncia presentada en 2016 de posibles prácticas completándose dicha información con la posteriormente comunicada a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) por órganos de contratación en aplicación de lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público", .........y según las propias palabras textuales del Auto en su hecho segundo donde se decía:" la solicitud se realiza en el contexto de la información reservada iniciada por la Dirección de Competencia de la CNMC, bajo la referencia S/DC/0585/16, para verificar la existencia y el alcance de estas posibles prácticas anticompetitivas en el mercado de la prestación de los servicios de vigilancia a operadores públicos, consistentes en acuerdos y/o prácticas concertadas entre empresas competidoras para el reparto de clientes y/o proyectos licitados por sus clientes en el territorio nacional. La materialización de estos acuerdos se habría hecho efectiva, en particular, a través de la concurrencia concertada a licitaciones públicas convocadas, al menos, desde 2016 hasta la actualidad. señalando que "(..) La Dirección de Competencia de la CNMC tuvo conocimiento a través de una denuncia presentada en 2016 de posibles prácticas anticompetitivas consistentes en acuerdos y/o prácticas concertadas para el reparto de clientes y/o adjudicaciones de licitaciones convocadas para la prestación de servicios de vigilancia, completándose dicha información con la posteriormente comunicada a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) por órganos de contratación en aplicación de lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del Sector Público (...) Con el fin de investigar estos hechos y para verificar si estas prácticas responden a un acuerdo y/o práctica concertada entre empresas competidoras y el alcance, en ese caso, de dicho ilícito y la responsabilidad de PROSEGUR, en aplicación del artículo 27 de la LCNMC, con fecha 21 de febrero de 2022 la Directora de Competencia de la CNMC ha dictado Orden de Investigación ordenando la realización de una inspección de la sede de PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L ubicada en C/Pajaritos, 24, 28007. Madrid. (..) El objeto de la inspección es verificar la existencia de actuaciones de PROSEGUR que pudieran constituir prácticas restrictivas prohibidas por el artículo 1 de la LDC y el artículo 101 del TFUE, así como verificar, igualmente, que tales actuaciones se han llevado a la práctica, así como la efectiva participación de las empresas presuntamente implicadas y la identidad de los directivos de dichas empresas participantes en la citadas prácticas. De confirmarse, las mismas constituirían una infracción de las tipificadas como muy graves en el 62.4.a) de la LDC. (..) A los oportunos efectos, se informa que en diciembre de 2020 ya se solicitó, en relación con estos hechos, autorización judicial "inaudita parte debitoris" para la entrada en el domicilio social de varias empresas y una asociación del sector y que ésta fue denegada el 9 de diciembre de 2020 por Autos de los Juzgados de lo Contenciosoadministrativo n° 5 y 22 de Madrid, no estando entre dichas empresas la indicada en esta solicitud. No obstante la denegación de la medida solicitada, en uno de dichos autos, en concreto, el Auto 168/2020 del Juzgado Contencioso-administrativo n° 22, se indicaba expresamente que ello no afectaba a la posibilidad de continuar la investigación en curso por la CNMC, señalando lo siguiente: "(...) No se niega que puedan existir "indicios" que justifiquen continuar la investigación, pero el presente estado de la misma, del que se da cuenta en la petición, revela que son insuficientes para adoptar una medida que afecta a derechos fundamentales con la contundencia que tiene la medida solicitada". Es por lo que se continuó esta investigación por la CNMC, requiriendo información a los organismos públicos que presentaron denuncia en 2016, 2019 y 2020, convocantes de las licitaciones objeto de investigación, así como a otros convocantes de licitaciones en este mercado en las que, de acuerdo con la información disponibles en la plataforma de contratación, se habían presentado las empresas investigadas. Además, en 2021 tuvo entrada en la CNMC otra denuncia presentada por un organismo público en relación con licitaciones convocadas en el mismo mercado afectado, previa asignación de dicha denuncia a la CNMC, en aplicación del artículo 2.1 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia.. Así pues, se ha ampliado notablemente la referida investigación, aportando una multitud de nuevos indicios decisivos, por lo que esta solicitud está basada en los fundamentos de derecho y en los hechos que se relacionan en el documento 2 adjunto, CONFIDENCIAL, en el que se detalla la investigación realizada.". Y se subrayaba que "El desarrollo de todos estas prácticas anticompetitivas se detalla de manera extensa en el informe que se aporta como documento n° 2 del presente escrito (...) la información contenida en el informe muy confidencial, aportado como documento n° 2, debe ser de conocimiento exclusivo de Su Señoría, sin que deba ser objeto de comunicación a la contraparte, y sin que su contenido deba plasmarse en el eventual Auto de autorización de entrada."

Por ello -dado lo expuesto- no se aprecia indefensión alguna para la actora, a la vista de lo anterior, aunque no tenga conocimiento de los demás escritos adjuntados por el Abogado del Estado con la petición de entrada vetados por el Juzgado de instancia como ya dijimos en diligencia de ordenación y en Auto de fecha 8 de abril de 2022 ya que la documentación acompañada forma parte, como venimos diciendo, de una información reservada, y ha sido declarada confidencial. Dicha documentación no puede ser revelada, en este momento procesal a la empresa investigada, porque ello frustraría el buen fin de la investigación, sin perjuicio de que, lógicamente, la misma sea puesto de manifiesto a la referida empresa en el marco del procedimiento sancionador que, en su caso, pudiera incoarse.

No obstante, parece ser que lo que la parte apelante busca es conocer al detalle el objeto, circunstancias y desarrollo de las diligencias de investigación. Sin embargo, el conocimiento de dicha tramitación excede del objeto del presente procedimiento, limitado a la autorización de una entrada en domicilio social y a la comprobación de la concurrencia de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigibles, y la concurrencia de estos presupuestos no ha sido mínimamente puesta en entredicho por la parte apelante: fijando además el Auto el alcance y límites de las facultades de la entrada y registro , pues el auto detalla el alcance de las facultades de inspección que podía desplegar la CNMC, todas ellas con fundamento en el art. 40 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

Efectivamente, debe recordarse que la investigación de la que deriva la autorización de entrada en domicilio solicitada se encuentra en fase de información reservada, de acuerdo con los artículos 49.2. de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 26 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia. En esta fase, impera un tratamiento confidencial de la información obtenida por la autoridad de competencia, particularmente cuando, como ocurre en el presente caso (así se refleja en los autos), la información deriva de otras inspecciones practicadas por la CNMC. Todo ello no obsta a que, de acuerdo con el artículo 31 del RD 261/2008 , una vez incoado el expediente sancionador, los interesados podrán acceder a éste y obtener copias individualizadas de todos los documentos que integren el expediente. Sin embargo, ese momento aún no ha llegado, al encontrarse en fase de investigación (información reservada).

Por ello, la pretensión de la apelante, tendente al conocimiento pleno de todos los datos obrantes en poder de la CNMC, no puede merecer favorable acogida ni en primera instancia ni en esta apelación, sin que la negativa a dicho acceso le cause indefensión alguna, ya que, como ha quedado expuesto, y ya dijo otra sentencia de esta misma sección de 19 de noviembre de 2021, PROSEGUR tiene pleno conocimiento del objeto de la investigación y se le dará conocimiento de los demás documentos en su momento oportuno cuando se incoe procedimiento sancionador y si se incoa.

Pues a estos efectos se quiere recordar por último los argumentos ya vertidos por esta Sala y contenidos en las sentencias de 31 de Mayo de 2.019 y de dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve , de esta misma Sala, en cuyos FJ TERCERO, aplicables a este caso, se concluye afirmando que:

"(...) Por último, todo lo expuesto no obsta a que, de acuerdo con el artículo 31 del RD 261/2008 , una vez incoado el expediente sancionador, los interesados puedan acceder a éste y obtener copias individualizadas de todos los documentos que integren el expediente, con base en el artículo 31 del RD 261/2008 , solventándose así cualquier peligro de infracción de la tutela judicial efectiva o de indefensión. Sin embargo, ese momento aún no ha llegado, al encontrarse en fase de investigación (información reservada). Por ello, la pretensión de la apelante, tendente al conocimiento pleno de todos los datos obrantes en poder de la CNMC, no puede merecer favorable acogida, sin que la negativa a dicho acceso le pueda causar indefensión alguna, ya que, como ha quedado expuesto, tiene pleno y suficiente conocimiento del objeto de la investigación.......".

"Todo ello se decide así, solventando la preocupación de los actores, de que pueda esta Sala y en su momento, para resolver adecuadamente la apelación, examinar toda la documentación, ya que la Sala si puede disponer de toda la información que considere necesaria; y sin perjuicio de la facultad establecida en el artº 61.2 LJCA".

Siendo esta jurisprudencia ratificada en la doctrina de la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 31 de Octubre de 2.017 que reproduce otra de 27 de febrero de 2015 .

SEXTO .- Se reitera que la información contenida en el escrito de solicitud de autorización de entrada es información CONFIDENCIAL. En efecto, la autorización de entrada en domicilio en su día solicitada, que supuso el inicio del presente procedimiento, se encuadraba en el seno de la información reservada abierta por la CNMC, como consecuencia de información confidencial y denuncia recibidas. Sobre todo cuando la información deriva de otras inspecciones practicadas por la CNMC,.....pero el expediente sancionador puede ser que no se haya incoado todavía y que se encuentre aún en información reservada, por lo que las partes investigadas no han tenido todavía acceso al mismo ni han podido alegar o pronunciarse sobre los aspectos sensibles o estratégicos de la información que obra en el mismo; por lo que en esta fase, impera un tratamiento confidencial de la información obtenida por la autoridad de competencia.

Y es que además en apoyo de nuestra tesis esta posibilidad de aportar información confidencial, es solo para conocimiento de la Sala y Juzgado, ya que su conocimiento por parte del interesado podría muy probablemente frustrar la labor inspectora, ya fue reconocida en Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 31 de octubre de 2017 , R. CASACION núm.: 1062/2017. Por lo que la razón o riesgo que preocupa de contrario es inexistente, pues la propia Sala dispone de toda la documentación a efectos de valorar si el Auto es o no ajustado a Derecho.

Por lo expuesto, entiende la Sala que el Auto apelado está plenamente ajustado a Derecho, sin que lo alegado permita acordar la revocación instada por el apelante. Conduciendo todo ello a la desestimación del recurso de apelación y a la integra confirmación del mismo.

Y todo ello además sin perjuicio de que aunque en este momento no sea posible pues no ha llegado la puntual oportunidad, al encontrarse en fase de investigación (información reservada), sin embargo de acuerdo con el artículo 31 del RD 261/2008 , una vez incoado el expediente sancionador, si se incoa, los interesados podrán acceder a éste y obtener las copias individualizadas convenientes de todos los documentos que integren el expediente.

SEPTIMO.- Así pues, resumiendo, a tenor de esta jurisprudencia son cuatro las cuestiones sobre las que el Juez de lo Contencioso-administrativo debe realizar la valoración jurídica para realizar una adecuada ponderación de los intereses en conflicto y adoptar las debidas cautelas para limitar el derecho en la medida estrictamente necesaria, en concreto:

- la titularidad del interesado del domicilio para cuya entrada se solicita,

-que se pretenda la ejecución de un acto administrativo con apariencia de legalidad,

- que la entrada en el domicilio sea necesaria para dicha ejecución.

-que se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, debiendo de precisarse los aspectos temporales de la entrada

Es preciso poner en relación este criterio con el manifestado, también, por el mismo Alto Tribunal cuando afirma "que no está permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( Sentencias del Alto Tribunal de 30 de enero , 27 de marzo, 17 de mayo, 19 de junio y 18 de octubre de 1999 , 22 de enero y 5 de mayo de 2000 , etc.)".

Así pues, tras el examen de la normativa y de la jurisprudencia aplicable y expuesta, llegamos a la conclusión de que son cinco las cuestiones sobre las que el Juez de lo Contencioso debe realizar la valoración jurídica para realizar una adecuada ponderación de los intereses en conflicto y adoptar las debidas cautelas para limitar el derecho en la medida estrictamente necesaria, en concreto:

1- individualización del sujeto pasivo y la titularidad del interesado del domicilio social para cuya entrada se solicita, concretamente en C/Pajaritos, 24, 28007. Madrid,,

2- que deben de precisarse los aspectos temporales de la entrada y su alcance, es decir la fecha de la ejecución de la entrada en el domicilio social, lo que se ha llevado a cabo.

3-que se pretenda la ejecución de un acto administrativo con apariencia de legalidad, o sea la orden de investigación del director de competencia de la CNMC de 21 de febrero de 2022.

4- que la entrada en el domicilio sea NECESARIA Y PROPORCIONAL para dicha ejecución.

5-que se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan MÁS LIMITACIONES AL DERECHO QUE CONSAGRA EL ART. 18.2 CE QUE LAS ESTRICTAMENTE NECESARIAS para la ejecución del acto.

Pues bien, todos estos aspectos han sido examinados con suficiencia, entendemos, en el auto de 24 de febrero de 202, que se impugna, cual resulta de su tenor literal . En el mismo se examina el alcance de la autorización y los requisitos y limites para la entrada, así como las garantías y cautelas a tomar, y el ámbito concreto de Defensa de la Competencia y se cita en concreto el requisito del art. 27 de la Ley 3/2013 , de creación de la CNMC.

Se analiza la solitud y en concreto la Orden del Director de la CNMC de 21 de febrero de 2022 , detallando los concretos datos de la investigación, que se aportan, y se detalla la individualización e identificación del sujeto pasivo, limitando la autorización al domicilio social que se indica de la sociedad actora, ubicada en la C/Pajaritos 24,28007 de Madrid, significando en cuanto al objeto de la entrada las facultades expresamente indicadas en el artº 27.2 de la Ley 3/13, de 4-06 , de creación de la CNMC, que se recogen en la parte de fundamentos del auto recurrido, en concreto en el segundo.

Así la citada orden de investigación de la CNMC de 21 de febrero de 2022 de la Directora de Competencia de la CNMC , bajo referencia S/DC/0585/16 que acoge la solicitud presentada por el Abogado del Estado, y en consecuencia el Auto recurrido, pormenorizan en detalle el objeto de la misma y sus actuaciones solicitadas y pretendidas , relativas al reparto de clientes y proyectos licitados por sus clientes en el territorio nacional, en el ámbito de la seguridad de organismos públicos, a través de la concurrencia concertada a licitaciones públicas convocadas, al menos, desde 2016 hasta la actualidad.

Es decir se limita a supuestos acuerdos en el mercado de la seguridad de organismos públicos y de reparto de contratos de este tipo, consistentes en verificar la existencia de actuaciones de la citada empresa, junto con otras empresas competidoras en el sector de los servicios de seguridad,consistentes en acuerdos y/o prácticas competitivas concertadas para el reparto de clientes y de las licitaciones convocadas por operadores públicos para la contratación de los servicios de vigilancia al menos desde 2016 a la actualidad que podrían constituir practicas restrictivas prohibidas por el articulo 1.1 de la LDC y del articulo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), dada su posible afectación del comercio intracomunitario.

Asimismo, la inspección también tiene por objeto verificar si los citados acuerdos o practicas concertadas se han llevado a la practica con servicios de seguridad, consistentes en acuerdos y/o prácticas concertadas para el hasta la actualidad, que podrían objeto verificar si los citados acuerdos o prácticas concertadas se han llevado a la práctica, así como la efectiva participación de las empresas supuestamente implicadas y la identidad de los directivos de estas empresas igualmente participantes en las citadas prácticas. Si se demostrara la existencia de tales conductas restrictivas, éstas constituirían una infracción del artículo 1.1 de la LDC y por el articulo 101,1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, de las más dañinas para la competencia ya que constituyen una infracción muy grave, que podría suponer una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.

Y todo ello sin necesidad por tanto de hacer entrega a la Recurrente de todos los documentos existentes en el Procedimiento 118/2022 en los que se fundó el Juzgado para adoptar el Auto.

Se valora en fin la apariencia de legalidad de la Orden de 21 de febrero de 2022 de la Directora de Competencia de la CNMC, S/DC/0585/16 ,la necesidad de la entrada en las concretas circunstancias que se indican, y que se considera necesaria y proporcional para la consecución del fin pretendido. Se respetan pues los artículos 18 y 24 de la CE . Sin que sea necesario a efectos del respeto al derecho de defensa (entiende que hay infracción del artículo 24 CE , pues no se le permite disponer de toda la información necesaria para la interposición del presente Recurso) aplicar los principios el derecho penal trasladables al derecho sancionador administrativo pues de momento no nos encontramos ante uno de este tipo pese a las alegaciones de la actora al efecto.

OCTAVO.- Los requisitos de proporcionalidad y necesidad han sido examinados por la Magistrada a quo en relación con el tema concreto, y el auto identifica perfectamente la concreta situación, el alcance de la investigación realizada, sus garantías y condiciones, y los argumentos de la Orden de Investigación de 21 de febrero de 2022 de la Directora de Competencia de la CNMC con referencia S/DC/0585/16 -folios 18 y ss-. No se trata de una autorización inmotivada, o apartada de los criterios generales para tales autorizaciones.

Precisamente la adecuada motivación del Auto recurrido se observa claramente en el fundamento de derecho segundo cuando examina perfectamente los requisitos generales, los datos concretos aportados, y relaciona cada uno de aquellos, para efectuar la conclusión de la autorización, particular y específica para este supuesto. La necesidad de adoptar la medida inaudita parte debitoris se ha motivado asimismo dada la importancia de la investigación y para evitar cualquiera ocultación o destrucción de material que obstaculice la labor de la Administración. Pues dice textualmente el Auto: "Resulta la solicitud adecuada y necesaria dado que no existe otra forma menos gravosa para preservar la intimidad y secretos de la mercantil inspeccionada que la entrada en su domicilio. De otra forma no es posible acceder a la documentación acreditativa de tales prácticas, puesto que en principio no puede hallarse en otro lugar que no sea en su domicilio o dependencias, siendo forzoso entrar en ellos si se quiere tener acceso a tal documentación e investigar las conductas prohibidas, sin que quepa imaginar otra forma de investigación menos gravosa para ello".

Efectivamente, el auto no exterioriza con profusión de detalles la conducta objeto de investigación pero, desde luego, contiene una suficiente valoración de la prueba aportada por el AE. Y así el FJ 2º sí que alude a la existencia de prueba documental indiciaria suficientemente justificativa de la necesidad de la entrada cuando dice que: "La Orden de investigación/inspección cuenta con la apariencia de legalidad y se ajustaría prima facie al criterio de la STS de 31 de octubre de 2018, al proporcionar una suficiente concreción en cuanto al objeto de la investigación, describir esencialmente las conductas que se pretendían investigar, los mercados de producto y geográfico en los que estas se desarrollaban y reflejar los elementos indiciarios que justificaron su dictado como medio de acceder a la sede de PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L ubicada en C/Pajaritos, 24, 28007. Madrid en el marco de la investigación iniciada. ".

Este control es el que realizó la Juez, en virtud de la información aportada por esta Abogacía del Estado para autorizar la entrada en la sede de PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L. PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L. , y en el numero y calle concreto que consta en los documentos oficiales; un examen de la legalidad, necesidad y proporcionalidad de las actuaciones administrativas, que no se realiza por el Juez a posteriori, sino con carácter previo.

Se trata de encomendar a un órgano jurisdiccional que realice una ponderación previa de intereses, antes de que se proceda a cualquier entrada o registro, y como condición ineludible para realizar éste, en ausencia de consentimiento del titular ( STC 160/1991 ). Y así se hizo, y de otra parte la mera discrepancia respecto de las razones que aduce la CNMC en su Orden de investigación para acreditar la proporcionalidad de la medida no permiten revocar el auto recurrido, toda vez que , además del limitado ámbito de cognición al efecto, ya recogido, y de la mera lectura del recurso deriva su inconsistencia frente a la fundamentación de la solicitud, que contiene los datos oficiales contrastados y precisos al efecto, que la parte trata de discutir y desvalorar sin más.

En el presente caso, tal autorización se ha otorgado en la instancia, atendida la solicitud presentada y el contenido de la orden de investigación de la CNMC que la precede, suficientemente detallada y justificada al efecto.

Así pues , esta Sala, vistas las actuaciones, no puede sino confirmar la decisión adoptada en la instancia, que resulta plenamente ajustada a Derecho, dada la índole de estas autorizaciones y el ámbito del control jurisdiccional al respecto, que no puede extenderse en definitiva en los términos que postula la parte apelante .

NOVENO.- En liza entra TAMBIEN el principio de proporcionalidad, que debe ser respetado en la autorización judicial de entrada en domicilio, según constante doctrina del TC, ha de efectuarse " teniendo en cuenta los elementos y datos disponibles en el momento en que se adopta la medida restrictiva del derecho fundamental ( SSTC 126/2000, de 16 de mayo, FJ 8 ; y 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 2), debiendo comprobarse, desde la perspectiva de análisis propia de este Tribunal, si en la resolución judicial de autorización aparecen los elementos necesarios para entender que se ha realizado la ponderación de la proporcionalidad de la medida (por todas, SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 5 ; y 169/2001, de 16 de julio , FJ 9) " ( STC 239/2006, de 17 de julio , FJ 6).

La STC 14/2003 explica que, "para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si la medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) ".

Todos estos aspectos han sido examinados cuidadosamente en el Auto que se impugna. En el mismo se examina la normativa sobre competencia y en concreto el art. 27.2 y 3 de la ley 3/2013 , de creación de la CNMC, porque el órgano jurisdiccional debe velar por la proporcionalidad de la medida interesada, de modo tal que la entrada en el domicilio sea absolutamente indispensable para la ejecución del acto administrativo, como canon de enjuiciamiento de la licitud de la autorización judicial de entrada en el domicilio.

Por lo demás, examinada de nuevo por la Sala la concreta solicitud y la Orden de Investigación, se aprecia que si concurren en absoluto los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad que necesariamente han de concurrir para autorizar la entrada.

El auto de autorización de entrada no ha incurrido pues en ninguna de las extralimitaciones señaladas por la apelante, pues no ha habilitado a la CMNC para una inspección de las apelantes que no sea la acordada por ese organismo mediante la Orden de investigación de de 21 de febrero de 2022 de la Directora de Competencia de la CNMC -, en ejercicio de las competencias que le ha atribuido la Ley 3/ 2013 de 4 de junio de creación de la CNMC, sino que ha autorizado la entrada en los locales de la actora a los fines de inspección ("in situ") interesados en la Orden de investigación.

Por lo demás no hay atisbos de una mínima indefensión en la actora pues la parte apelante conoce por qué la DC solicitó la entrada en su domicilio, ya que le fue notificado el Auto del Juzgado que autorizó dicha entrada Y el escrito de petición del AE. Documentos en los que consta perfectamente determinado el motivo de apertura de la investigación frente a la parte apelante, su objeto , su autoría y su período temporal. En consecuencia, la parte apelante no ha sufrido indefensión alguna en el seno del presente procedimiento de autorización de entrada en domicilio, ni se ha infringido ningún precepto de la C.E.

Así no podemos sino compartir plenamente el criterio de la Juzgadora de instancia, suficientemente razonado en su fundamento segundo del Auto, y respecto del cual la apelación presentada nada realmente desvirtúa.

En efecto este Auto dice:" Y descendiendo ya al juicio de proporcionalidad en sentido estricto, es decir, ponderando los valores en conflicto, se hace preciso poner de manifiesto que aquí se encuentran, de un lado el interés privado de la mercantil inspeccionada en mantener o preservar el secreto de sus archivos; y por otro el público de preservar la libre competencia y la necesidad social y legal de impedir y reprimir aquellas prácticas prohibidas que contempla expresamente el art. 1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, como condición necesaria para la existencia de una economía de mercado, que es:

a) uno de los valores o principios de rango constitucional consagrado en el art. 38 de la Constitución Española, que reconoce el derecho a la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado y la garantía y protección de la misma por los poderes públicos, de acuerdo con las exigencias de la economía en general y, en su caso, de la planificación, tal y como explica la exposición de motivos de la citada Ley; y

b) que se halla consagrado también en los arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, con desarrollo en el Reglamento (CE) n° 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas y, en la modernización de la lucha contra las conductas restrictivas de la competencia centrada en el Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 y sus modificaciones posteriores

Por ello, ponderando el interés privado de la recurrente en mantener la intimidad o secreto de su documentación y el interés público de garantizar el desarrollo de la libre competencia, ha de prevalecer forzosamente éste último, si se quiere hacer efectivo el principio de libre competencia consustancial para la realidad de una economía de mercado y de libertad de empresa, como la que contempla nuestro marco constitucional, que es obligatorio garantizar por todos los poderes públicos, incluido el judicial, a tenor del art. 53.3 de nuestra Constitución, como uno de los principios rectores de la Política Social y Económica, que se recogen en el Capítulo III del citado texto fundamental."

En efecto, por ello este recurso debe ser desestimado. Pues cual venimos señalando en múltiples precedentes, la competencia de esta Sala, en segunda instancia, ha sido definida por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, partiendo de la naturaleza y finalidad del recurso de apelación, en su Sentencia, entre otras, de 17 de enero de 2000 cuando afirma ".... debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance procesalmente posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero, 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ".

DECIMO.- Por otro lado, la estricta revisión del ámbito temporal para el que en su momento fue solicitada la inspección -del 1 de marzo al 4 de marzo de 2022- no puede mantenerse en la actualidad, por lo que por todo ello y ante la imposibilidad fáctica de anulación fáctica de lo ya realizado , (aunque es verdad que se puedan dejar sin efecto los documentos extraídos de la entrada y registro), conduce también a la desestimación del recurso de apelación.

Porque además del argumento anterior , existe otro para la desestimación de la apelación, y es que solicitada la entrada y registro para el día 1 de marzo de 2022, tal como se ve en el escrito de primera petición de fecha de 22 de febrero de 2022, con orden de investigación del Director de la competencia del anterior día 21, en el supuesto de resultar estimatoria para la recurrente la apelación, la pretensión de entrada carecería entonces de objeto, siendo así que la solicitud de la Administración de los Mercados y de la Competencia en los rigurosos términos en que se interesó se pretendía solo para el 1 de marzo de 2022 hasta el 4 , por lo que entendemos que lo que ahora se pide en esta apelación es parcialmente de imposible ejecución, careciendo en lo esencial ya de objeto la apelación de una forma sobrevenida.

DECIMOPRIMERO .-Las costas de la apelación han de imponerse a la apelante, en base al art. 139 de la LJCA hasta el límite de 500 euros por todos los conceptos.

En efecto, por estas razones procede desestimar la apelación y en consecuencia confirmar el auto de instancia, con condena a la apelante en las costas de esta segunda instancia, conforme al artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , dado el resultado del debate, condena que limitamos a la suma total de 500 euros, en concepto de honorarios de Letrado y Procurador, siguiendo criterio de la Sección, en función de la índole y circunstancias del asunto ( artº 139.3 LJCA ).