Sentencia Contencioso-Administrativo 379/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 822/2022 de 30 de junio del 2023

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 6 de julio de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 15 de los de Madrid, recaída en el Procedimiento Ordinario núm. 178/2021, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí apelante contra la Resolución de 4 de marzo de 2021, del Director General del Ayuntamiento de Madrid, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la Resolución de 1 de diciembre de 2020, por la que se concede plazo de un mes para proceder al cumplimiento de la orden de demolición de 19 de octubre de 2007, relativa a la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid. Todo ello " con imposición de costas procesales a la recurrente, si bien limitando su cuantía a la suma de 800 euros, IVA incluido, por todos los conceptos".

La precitada Sentencia, tras hacer mención al contenido del artículo 27.1 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana y transcribir parcialmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2016 y de esta Sala y Sección de 29 de marzo de 2017, argumenta la desestimación del recurso en los términos siguientes:

"TERCERO.- (...)

En virtud de lo anterior, la recurrente quedó subrogada en la posición jurídica del anterior titular, por lo que, no es necesario la práctica de una nueva notificación del acto administrativo a la nueva adquirente.

La orden de demolición devino firme el 19 de octubre de 2007, no habiendo sido recurrida en su momento por los anteriores propietarios quienes, en ningún momento han mostrado su disconformidad, por lo que, la oposición que realiza ahora la recurrente no puede ser admitida por encontrarse la misma fuera de todos los plazos posibles, y no poder alegar, en este momento, vicios o defectos de notificación.

Asimismo, debe denegarse la caducidad o prescripción de plazo para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, pues la administración, según consta en el expediente de referencia, ha realizado continuamente actos encaminados a la ejecución forzosa de la orden de demolición, sin que la recurrente fundamente ni acredite la caducidad o prescripción alegada.

En virtud de lo anterior procede la desestimación del presente recurso.".

SEGUNDO.- La recurrente-apelante se muestra disconforme con el criterio y fallo contenido en la sentencia apelada por lo que solicita su revocación y, en su lugar, se dicte otra por la que se acuerde: A) declarar la nulidad de la resolución de 5 de marzo de 2021 del Director General de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la Orden de demolición por subrogación de 1 de diciembre de 2020, por la que se concede un plazo de un mes para la demolición por parte de la vivienda de la recurrente, B) declarar la nulidad de la resolución de 1 de diciembre de 2020 y C) declarar la nulidad de la Orden de demolición de 19 de octubre de 2007, de la que traen causa las anteriores.

Al respecto, como concretos motivos de impugnación aduce:

(i) La sentencia apelada incurre en manifiesta incongruencia por "infra petitum".

(ii) Inexistencia de válida notificación de la orden de demolición.

(iii) Indefensión: la omisión más llamativa, en cuanto a la argumentación de la sentencia, que causa indefensión a la recurrente, se produce al no mencionar en ningún momento la fase de prueba del procedimiento ordinario, ni la comparecencia como testigo de D. Argimiro, Administrador concursal de SILVER BROKERS, S.L., desde 2008 hasta la actualidad.

(iv) Desistimiento o renuncia a la ejecución por parte del Ayuntamiento de Madrid.

(v) Prescripción de la supuesta infracción urbanística y caducidad del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Por su parte, las representaciones procesales del AYUNTAMIENTO DE MADRID y de D. Pedro Francisco y Dª. Emilia se muestran conformes con la Sentencia apelada, solicitando la desestimación del recurso de apelación, con imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.- Dados los términos en los que ha quedado establecido el debate procesal en esta segunda instancia, procede que en primer lugar pasemos al estudio de la incongruencia omisiva imputada por la apelante a la Sentencia de instancia.

Para dar adecuada respuesta a dicha cuestión convendrá, con carácter previo, poner de relieve que la sentencia, como acto final que pone término al proceso, viene condicionada, no solamente en su estructura sino también en su contenido, por la demanda y por el proceso. Dicho de otra manera, en el proceso se produce un mecanismo de involución, por el cual es la propia Sentencia la que, dado el fin, función y naturaleza del proceso, viene determinada por la demanda y la contestación, en el sentido de que el juez o tribunal debe dar respuesta en ella a las pretensiones formuladas por las partes, lo que nos remite al conocido principio de congruencia: necesidad de que el órgano judicial resuelva sólo sobre lo pedido y sobre todo lo pedido.

Por ello, el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que el Juez debe decidir todas las pretensiones del actor y del demandado, lo que significa que debe decidir todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, ateniéndose para ello a los fundamentos de hecho y de derecho que hayan sido alegados por las partes.

En este sentido, el artículo 33.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa nos dice que: " Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".

Por todo ello, definiremos el vicio de incongruencia en la Sentencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo.

Así diremos que se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la Sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( STS de 8 de julio de 2008, rec. casación 6217/2005, STS 25 de febrero de 2008, rec. casación 3541/2004), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 20 de septiembre 2005, rec. casación 3677/2001, de 5 de diciembre de 2006, rec. casación 10233/2003 y 20 de junio de 2007, rec. casación 11266/2004).

Pues bien, en el caso concreto, asiste la razón a la recurrente-apelante en cuanto que la Sentencia apelada no se pronuncia sobre una gran cantidad de cuestiones alegadas y fundamentadas en la demanda. Entre ellas, la referida a la alegada inexistencia de notificación válida de la Orden de legalización y la Orden de demolición a los anteriores propietarios de la vivienda SILVER BROKERS, S.L. (de 4 de diciembre de 2003 a 18 de diciembre de 2006, y con posterioridad a 2011) y PACIFIC POINT, S.L. (de 2006 a 2011), cuya fundamentación jurídica se contenía en el FD 6º del escrito de demanda.

Tales omisiones suponen que la precitada Sentencia incurre en el vicio de incongruencia denunciado, además de una evidente falta de motivación, por lo que, con acogimiento del motivo de impugnación que nos ocupa, procederá declarar la nulidad de la Sentencia de instancia, debiendo este Tribunal entrar a resolver la cuestión controvertida en los términos planteados en la instancia, conforme determina el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.- Procede que entremos a examinar la cuestión de fondo controvertida comenzando, por evidentes razones jurídicas, por la referida a la alegada inexistencia de notificaciones válidas de la Orden de legalización y de la Orden de demolición a los anteriores propietarios de la vivienda SILVER BROKERS, S.L. y PACIFIC POINT, S.L.

Para ello conviene partir de la premisa jurídica de que el artículo 27.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, establece que:

" La transmisión de fincas no modifica la situación del titular respecto de los deberes del propietario conforme a esta ley y los establecidos por la legislación de la ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de la misma. El nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario, así como en las obligaciones por éste asumidas frente a la Administración competente y que hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real".

Esto es, el nuevo propietario, en lo que aquí interesa resaltar, queda subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario. Consecuentemente, tal como argumenta la apelante, ésta tiene facultad de hacer valer los mismos derechos que hubieran podido esgrimir los anteriores propietarios, en cuanto a la inexistencia, en su momento, de notificaciones válidas de las órdenes de legalización y de demolición.

Sentada dicha premisa (desconocida en la sentencia apelada), comenzaremos nuestro análisis por la notificación de la Orden de demolición de fecha 18 de mayo de 2007, efectuada a la mercantil SILVER BROKERS, S.L., que fue llevada a cabo mediante edicto, publicado en el BOCM nº 184, 5 de agosto de 2009, tal como se desprende del folio 7 del expediente administrativo de ejecución subsidiaria.

En relación con dicha notificación, la parte actora aduce que en el edicto publicado no se contiene la Orden de demolición en sí, sino tan solo su existencia.

Pues bien, examinado el contenido del edicto publicado, conviene recordar que el artículo 58.2 de la Ley 30/1992 (vigente a la fecha en que practicó la notificación) dispone que: " Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente".

A su vez, el artículo 59.5 de la Ley 30/1992 dispone que: " Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el "Boletín Oficial del Estado", de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cual sea la Administración de la que se proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó" -redacción vigente a la fecha de publicación del edicto-.

Por su parte, el artículo 61 de la citada Ley 30/1992 dispone que: " Si el órgano competente apreciase que la notificación por medio de anuncios o la publicación de un acto lesiona derechos o intereses legítimos, se limitará a publicar en el diario oficial que corresponda una somera indicación del contenido del acto y del lugar donde los interesados podrán comparecer, en el plazo que se establezca, para conocimiento del contenido íntegro del mencionado acto y constancia de tal conocimiento".

Por tanto, en lo que ahora nos interesa, " toda notificación", también aquella que se realiza por edictos, deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el " texto íntegro de la resolución", con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos. Así lo hemos indicado en nuestra Sentencia de 5 de octubre de 2016, recaída en el recurso de apelación núm. 15/1996; y lo reiteramos en la Sentencia de 27 de septiembre de 2017, recaída en el recurso de apelación núm. 103/2016. Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2010, recaída en recurso de casación para unificación de doctrina núm. 36/2006, señala la necesidad de que el edicto contenga el texto íntegro del acto administrativo impugnado.

Sólo cuando el órgano administrativo competente apreciare que la notificación por medio de anuncios o la publicación de un acto lesiona derechos o intereses legítimos resulta factible una " publicación parcial", comprensiva de " una somera indicación del contenido del acto y del lugar donde los interesados podrán comparecer, en el plazo que se establezca, para conocimiento del contenido íntegro del mencionado acto y constancia de tal conocimiento".

Pues bien, en el caso que nos ocupa, el edicto inserto en el BOCM, previamente a informar de los recursos procedentes, como datos particularizados, incluye la información siguiente:

Asunto: edicto CALLE000, número NUM000.

Expediente número: NUM001.

Fecha de la orden de demolición: 18 de mayo de 2007.

Obras: elevación de una planta sobre la existente.

Denunciada: "Silver Brokers, Sociedad Limitada".

Nótese, por tanto, que el edicto no contiene el " texto íntegro" de la resolución que se pretende notificar; siendo así la inaplicación al supuesto que nos ocupa, por obvias razones, de la excepción contemplada en el ya citado 61 de la Ley 30/1992.

Por tanto, deberemos concluir que la notificación edictal así llevada a cabo es, objetivamente, incorrecta y disconforme a Derecho.

Llegados a este punto resulta conveniente recordar, como es bien sabido, que el Tribunal Constitucional, ha reconocido que los actos de notificación " cumplen una función relevante, ya que, al dar noticia de la correspondiente resolución, permiten al afectado adoptar las medidas que estime más eficaces para sus intereses, singularmente la oportuna interposición de los recursos procedentes" ( STC 155/1989, de 5 de octubre, FJ 2); teniendo la " finalidad material de llevar al conocimiento" de sus destinatarios los actos y resoluciones "al objeto de que éstos puedan adoptar la conducta procesal que consideren conveniente a la defensa de sus derechos e intereses y, por ello, constituyen elemento fundamental del núcleo de la tutela judicial efectiva" sin indefensión garantizada en el art. 24.1 CE ( STC 59/1998, de 16 de marzo, FJ 3); en el mismo sentido, las STC 221/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 y STC

55/2003, de 24 de marzo, FJ 2.

Si la notificación por edictos fue defectuosa, con defecto insubsanable, deberá aplicarse el artículo 58.3 de la Ley 30/1992, que dispone que las notificaciones defectuosas surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado interponga el recurso pertinente, por lo que no existe objeción alguna, al contrario de lo sostenido en la sentencia apelada, para que la aquí recurrente-apelante pueda postular la nulidad de la orden de demolición dictada, ya por vicios formales, ya por vicios sustantivos.

QUINTO.- Una de las cuestiones en las que la actora sustenta la nulidad de la orden de demolición en la inexistencia de requerimiento de legalización, que sustenta en la defectuosa notificación de la Orden de legalización, de fecha 25 de septiembre de 2006, a la mercantil SILVER BROKERS, S.L., en cuanto que los intentos de notificación fueron dirigidos por correo certificado al propio inmueble, sito en la CALLE000 nº NUM000, pero nunca se intentó en su domicilio social ni en ninguno otro.

Pues bien, según se desprende del expediente administrativo, la notificación a la mercantil propietaria del inmueble del requerimiento de legalización se llevó a cabo mediante edicto, inserto en el BOCM num. 52, de 2 de marzo de 2007 (folio 46 del expediente del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística), tras intento infructuoso en el inmueble objeto del expediente, en CALLE000 nº NUM000.

Ahora bien, según se desprende del oficio remitido por la Agencia Tributaria del Ayuntamiento de Madrid, fechado el 2 de febrero de 2022, a efectos del IBI, se tenía conocimiento desde el 10 de noviembre de 2005 que el domicilio de la mercantil SILVER BROKERS, S.L. radicaba en la Calle Dagua, núm.6, piso L, pta.3-Madrid.

Pese a dicho conocimiento, sin embargo, el Ayuntamiento de Madrid procedió a la publicación edictal sin que previamente hubiese llevado a cabo intento alguno de notificación del requerimiento de legalización en dicho domicilio, causando así evidente indefensión a la mercantil interesada por causa tan solo imputable al Ayuntamiento, que no obró con la debida diligencia en la búsqueda de domicilio en el que notificar personalmente ( STC 59/2014, de 5 de mayo de 2014), por lo que procede no tener por efectuado válidamente el preceptivo requerimiento de legalización ( artículo 195.1 de la Ley de 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid), lo que a su vez conlleva la nulidad de la orden de demolición de 18 de mayo de 2007 (a causa de la inexistencia de requerimiento de legalización), así como de la totalidad de las actuaciones posteriores llevada a cabo en fase de ejecución de la demolición decretada y con ello las Resoluciones de 1 de noviembre de 2020 y 5 de marzo de 2021 del Director General de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid ( artículo 49.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas); haciéndose innecesario el examen del resto de las cuestiones planteadas.

Ello implica la estimación del recurso de apelación, así como del recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, procede imponer a los demandados las costas causadas en la instancia, con el límite ( artículo 139.4 LJCA) de 800 €, IVA incluido, como la cantidad máxima a repercutir por la parte recurrente, a abonar a partes iguales por las condenadas en costas. Y de conformidad con el artículo 139.2 de la citada Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.