Sentencia Contencioso-Administrativo 428/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 422/2020 de 30 de junio del 2023

PRIMERO. - En el presente recurso que ahora nos ocupa se impugna por la actora la resolución denegatoria presunta a su petición de fecha 31 de octubre de 2018 tuvo entrada en la FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 , conteniendo una solicitud de iniciación de procedimiento administrativo, denunciando los daños, y sobre ello MUPRESPA ha permanecido en silencio.

Pues bien , así aclarado el tema, para la resolución del presente recurso ha de partirse de la exposición de los siguientes antecedentes fácticos que se resumen a continuación por constituir un largo y complicado iter:

1º.- Con fecha 30 de mayo de 2018 DOÑA Lucía de 54 años de edad, sufrió un accidente laboral mientras desempeñaba su actividad profesional, emitiéndose informe médico por el Dr. Teofilo en el cual se establece lo siguiente "Enfermedad actual: Refiere que apoya de una mesa que no estaba anclada y se golpea la zona y levemente la cabeza. No pérdida de conocimiento. Exploración: Dolor leve y contractura muscular para vertebral de columna lumbosacroccigea, no radiculalgia, movilidad conservada, doloroso a la flexo-extensión y sedestación. Lassegue negativo. Pelvis estable, dolor en cara posterolateral de cadera derecha, NVD y movilidad conservada. MPP y puntos renales negativos. Tórax y abdomen, no doloroso, sin alteraciones actuales. Rx. C. Lumbar y sacrococcégea NLOT actuales. Signos degenerativos artrósicos. Signos de discopatía L5-S1. Escoliosis lumbar. Rx. Pelvis signos degenerativos artrósicos. Juicio Clínico: Lumbosacrocoxalgia postraumdtica. " El 30 de mayo de 2018, la paciente acudió por una caída, tras la cual fue explorada y se le realizó una primera radiografía que no objetiva lesiones óseas agudas. Con el juicio clínico de lumbosacroxalgia postraumática se cursó baja y se le prescribieron analgésicos , relajante muscular, rehabilitación y masajes.

---- El Dr. don Luis Angel de A FRATERNIDAD MUPRESPA el 15 de junio de 2018 ya detecta edema sugestivo de fractura aguda - subaguda sacra a la altura de S3. Y se ratifica por el DR. Sr. Juan Manuel el 12 de julio de 2018.

----Con fecha 18 de junio de 2018, se emite el Informe por la Doctora Benita con la siguiente Prueba Diagnóstica- RM Columna Lumbosacra Doña Lucía, en el cual se establece el siguiente "Técnica: se realiza RM de columna lumbosacra, en secuencias habituales, Comentarios: Cambios de moderada espondilosis, mks evidentes en L5-S1, donde se observan conservación global, por lo demás, de la altura y de señal de los platillos. Conservación global, por lo demás, de la altura y de señal vertebral, excepto por la presencia de una alteración de la señal hipointensa en T1 e hipertensa en Stir en el cuerpo vertebral S3, que se extiende hacia las alas sacras.

No se observan signos de edema vertebral ni para vertebral a otros niveles. Reducción de altura y señal T2 por deshidratación degenerativa del disco L5-S1. Moderados cambios degenerativos articulares interapofisarios en L4-L5 y L5-S1. Como medular de morfología y señal normal. En L4-L5 existe un ligero aumento de convexidad global posterior del disco que en combinación con la artrosis interapofisaria impronta discretamente los recesos laterales. En L5-S1 moderada protrusión disco osteofitaria global posterior y artrosis, que se combinan para improntar el receso lateral derecho. Conclusión: Cambios degenerativos discovertebrales mks evidentes en L5-S1, donde existe una moderada protrusión global posterior disco- osteofitaria y artrosis, que improntan el receso lateral derecho. Edema sugestivo de fractura aguda-subaguda sacra a la altura de S3." DOCUMENTO N° 3. (Folio n° 34 del Expediente Administrativo)

-----Con fecha 12 de julio de 2018, la paciente acude a la consulta del Dr. Juan Manuel, emitiéndose informe en el cual se establece el siguiente " Juicio Clínico: Lumbalgia crónica, fractura de S3 . Técnica realizada: previa valoracidn del paciente en consulta y firma del consentimiento informado se realiza en quirófano bajo condiciones de asepsia, infiltración epidural caudal bajo control radioscópico y confirmación con contraste. Se administran 15 ml de ropivacaína 0,1% y 6mg de betametasona sin incidencias. El paciente es dado de alta a domicilio donde continuará con su tratamiento habitual. Se realizará revisión en consulta de la Unidad de Dolor crónico en un mes, previa petición de cita." DOCUMENTO N° 4. (Folio n° 35 del Expediente Administrativo)

----Tuvo baja médica por baja acordada por la Fraternidad Muprespa desde 30/05/2018 hasta el 18/06/2018. DOCUMENTO N° 6. (Folio n° 37 a 41 del Expediente Administrativo).Y luego desde el 12 de julio hasta el 16 de julio .

----Con fecha 22 de agosto de 2018, se emite el informe de la Mutua Fraternidad Muprespa, realizado la prueba diagnóstica RM columna lumbosacra en el cual se establece el siguiente informe firmado por la Dra. Felisa "Técnica: Se realiza estudio RM mediante las secuencias de pulso habituales en planos sagitales, axiales y coronales sobre el sacro. Comentarios: cambios degenerativos discales en la columna lumbar afectando al nivel S4-5 y L5-S1, descritos en estudio previo (15/06/2018), sin variacidn significativa. En la actualidad no se observan alteraciones morfoldgicas ni de señal en el sacro. No se observan signos de fractura ni inflamatorios. No se observan alteraciones en las articulaciones sacroilíacas. No se observan alteraciones en los tejidos blandos visualizados. Conclusión: Resolución de los signos de inflamacidn aguda descritos en estudio previo. En la actualidad no se observa fractura sacra. Cambios degenerativos en columna." DOCUMENTO N° 5. (Folio n° 36 del Expediente Administrativo).

----Con fecha 31 de octubre de 2018 tuvo entrada en el Registro de la Dirección General de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid una solicitud de 22 de octubre de 2018 de iniciación de procedimiento administrativo, denunciando los daños. La actora dice que la Administración ha resuelto desestimar la Reclamaci6n de Daños y Perjuicios con fecha 18 de noviembre de 2020. Pero no consta ni en el expediente ni en los autos.

-----A mayor abundamiento con fecha 10 de enero de 2019 esta parte fue notificada mediante burofax remitido por la FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 275, dándonos traslado para trámite de audiencia. Pero nada mas.

-----Con fecha 17 de enero de 2019 esta parte solicito mediante burofax a la FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 275, historia clínica, informe de intervenciones e informes de departamento de gesti6n sanitaria para realizar el trámite de audiencia.

-----Con fecha 30 de enero de 2019 se presentó escrito de subsanaci6n a la solicitud de iniciaci6n de procedimiento administrativo ante la FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275.

----Pero no ha recaído ninguna resolución expresa de la demandada FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 275.

8º.-Contra la anterior resolución se ha presentado el presente contencioso con base en los siguientes argumentos de la demanda:

------- En la actuación de la Mutua se ha vulnerado la Ley 41/2002 de Autonomía del paciente en cuanto al derecho a la informaci6n puesto que el diagn6stico de la factura S3 fue ocultado y en ningún momento le comentaron que tuviese una fractura aguda subaguda de sacro a la altura de S3 y manteniendo como diagnóstico una Lumbosacralgia sin hacer menci6n a la fractura.

------EXISTE UNA RELACION CAUSAL DIRECTA ENTE LA CAIDA DE ESPALDA, ACCIDENTE LABORAL Y LA FRACURA DE SACRO S3, INICIALMENTE PASÓ DESPAPERCEBIDA LA LESIÓN, EN ESPECIAL DESPLJES DEL ESTUDIO RADIOLOGICO.DESPUES DE LA REALIZACION DE LA PRIMERA R.M.N. NO SE LE COMUNICA A LA PACIENTE LA PRESENCIA DE LA FRACTURA, SE LE MANTIENE EL DIAGNOSTICO DE LUMBAGO SIN MAS.

-----NO SE LE DIERON A LA PACIENTE NI REPOSO RELATIVO NI ANALGESIA, O TRATAMIENTOS Y ABORDAJE PERTINENTE FRENTE A LA SINTOMATOLOGIA, PENDIENTES DE ESTABILIZACION.

------SE HA PRODUCIDO EN ESTE CASO UNA CLARA NEGLIGENCIA EN LA ACTUACIÓN DEL SERVICIOS DE FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, EN CUÁNTO A PERMITIR QUE SE PRODUZCAN LOS HECHOS RELATADOS, Y QUE HAN SIDO DETERMINADOS PREVIAMENTE, MEDIANTE UNA ACTUACIÓN GROSERA, SEGUN LA LEX ARTIS AD HOC, EN UNA CLARA RELACIÓN CAUSAL ENTRE LA DEFICIENTE ACTUACIÓN Y EL RESULTADO DAÑOSO.

----EL RESULTADO DE SECUELAS TRAUMATICAS, ES DESPROPORCIONADO A LA EDAD Y LA EVOLUCIÓN DE SU SITUACIÓN FÍSICA DE HABER RECIBIDO TRATAMIENTO ADECUADO Y HABER SIDO CONVENIENTEMENTE ABORDADO EN SU MOMENTO, LO CUAL REVELA CLARAMENTE LA PENURIA NEGLIGENTE DE MEDIOS EMPLEADOS, SEGUN EL ESTADO DE LA CIENCIA Y EL DESCUIDO EN SU CONVENIENTE Y DILIGENTE UTILIZACIÓN, SEGUN LA REGLA RES IPSA LOGITUR.

----- INVOCA SENTENCIA STS 3ª, 6ª. DE 11 DE MAYO DE 1999 EN RESOLUCI6N DEL RECURSO DE CASACIÓN NÚM. 9655/ 95. E INVOCA SENTENCIA DE LA SALA 3ª SECCIÓN 6ª, DE 4 DE ABRIL DE 2000 RESOLVIENDO EL RECURSO DE CASACI6N NÚMERO 8065/95.

SEGUNDO.- El Abogado de la FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, contesta a la demanda alegando los siguientes argumentos:

------- La responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

------ Aplicando la jurisprudencia de nuestros Tribunales a los hechos objeto de la presente Litis, esta parte considera que no concurre el necesario requisito de la antijuridicidad exigido para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración.

------Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que nos ocupa, puede perfectamente afirmarse que el daño sufrido por la paciente carece de la nota de la antijuridicidad, ya que la actuación de los profesionales de Fraternidad Muprespa, tanto el 30 de mayo de 2018, fecha en la que la paciente acude a la Mutua tras la caída, como durante el seguimiento de su evolución posterior, se ajusta plenamente a las exigencias de la lex artis ad hoc.

------ Se nos dice de contrario, que la paciente no fue correctamente atendida y sufri6 un retraso diagnostico de fractura a la altura de S3, no recibiendo así el tratamiento adecuado a sus signos y síntomas. Con respecto a estas afirmaciones cabe decir que, tal y como se pone de manifiesto en las anotaciones de la historia clínica anteriormente expuesta, desde un primer momento se ponen a disposición de la paciente todos medios necesarios y de elección acordes a sus signos y síntomas, entre los que se incluyen la realización de radiografías y resonancia magnética.A la vista de los resultados de las pruebas, los facultativos pautan tratamiento y se le programa seguimiento y revisión. La paciente a lo largo de todo el proceso asistencial presenta buena evolución.En lo relativo a la supuesta fractura a la altura de S3, cabe referenciar la RMN realizada el 15 de junio de 2018 e informada por el radiólogo el día 18 que evidencia "edema sugestivo de fractura aguda/subaguda a la altura de S3."Es decir, el diagnóstico fue solo de sospecha y no se confirmó con las pruebas realizadas a posteriori, tal y como pone de manifiesto la RMN de 17 de agosto de 2019.

----- Para que haya lugar a indemnización se requiere que haya un nexo causal entre la actividad de la Administración y el daño antijurídico. Es preciso por tanto que la Administración sea la causante del daño.Respecto a la carga de la prueba del requisito de la causalidad, nuestros Tribunales se remiten al principio general que emana del artículo 217 de la LEC, considerando que corresponde a quien pretender ser indemnizado acreditar el necesario requisito de la causalidad.

------ Que a la vista de la historia clínica y documentaci6n recogida en el Expediente Administrativo, así como de la celebraci6n de la prueba, que no existe ninguna relaci6n de causalidad directa, única y exclusiva entre los padecimientos actuales de la paciente (lumbociatalgia bilateral) y la actuaci6n en Fraternidad Muprespa.

----- Reitera que al adolecer el presente supuesto de la necesaria relaci6n de causalidad, no se puede atribuir a mi mandante la responsabilidad del daño, y por ende, no nace el deber de resarcimiento a la actora, habida cuenta de que no resulta acreditada ninguna actuación de los profesionales contraria a la lex artis ad hoc.

----- Concluye que los padecimientos actuales de Dña. Lucía no se deben a una defectuosa asistencia en la Mutua sino que están directa e inmediatamente relacionados con su patología de base. Que ninguna de las pruebas diagnósticas realizadas a la actora pusieron de manifiesto la existencia de fractura a la altura de la S3. Que no se escatimaron medios diagnósticos ni terapéuticos en ningún momento y la paciente fue sometida a un seguimiento exhaustivo. Que en consecuencia, la petición económica de la actora carece de fundamento.Que la parte actora no ha probado de manera clara, meridiana y taxativa los fundamentos económicos de su pretensión.

TERCERO .- El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación de la Resolución denegatoria presunta a su petición de la actora de fecha 31 de octubre de 2018 que tuvo entrada en la FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 conteniendo una solicitud de iniciación de procedimiento administrativo, denunciando los daños, pero que no obtuvo respuesta.

El objeto del presente recurso se centra en determinar si debió incoarse expediente para determinar la responsabilidad patrimonial o no de la Administración a consecuencia de los daños y perjuicios causados a la actora en razón a la denegación presunta de su tratamiento adecuado.

La parte actora alega , en esencia, que se ha vulnerado el artículo 106.2 de la Constitución Española al no realizar una reparación ajustada a Derecho por el daño causado ....generando un daño tanto moral como económico habiéndose causado un daño antijurídico , daño efectivo y evaluable económicamente e imputación a la Administración de los actos y omisiones productores de la lesión y nexo causal más el ejercicio de la acción dentro del año desde que se constató el daño producido e invoca para ello la Sentencia de esta Sección en el P.O 201/2013.

En primer lugar diremos que la solicitud del actor, formulada al amparo del artículo 139 de la Ley 30/1992 y del artículo 6 del R.D. 429/1993 , se enmarca en el procedimiento de determinación de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración y se resuelve por la demandada por silencio negativo..................., sin incoar expediente alguno para exigir la Responsabilidad Administrativa pretendida por la recurrente.

Por tanto la primera cuestión que debemos examinar es si tal decisión se ajusta al Ordenamiento Jurídico.

Sentadas las posiciones de las partes, hemos de analizar las características de la responsabilidad patrimonial.

Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que : "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y, d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006 ).

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013 , exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009 , declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007 , "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o " conditio sine qua non " , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999 , entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011 , entre otras).

Pues bien, para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006 ).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso- administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985 , 9 de junio de 1986 , 22 de septiembre de 1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

CUARTO .-En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001 , en su FJ 4º, que: "...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes, al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido" (cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc".

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria "...es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente" ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007 ).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003 ).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo, sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

La sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que " en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto ". Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que " Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles", señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que "Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable", o que "...ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar" ( STS de 24 de mayo de 2011 ). La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , que "En otros términos, que la Constitución determine que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas", no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento".

"Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar ".

QUINTO. - Hemos de recordar la importancia que en un ámbito tan técnico tienen las reglas sobre la carga de la prueba a las que se refieren nuestras leyes procesales.

Así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior ". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio ".

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la lex artis, por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la lex artis corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

Aunque lo anterior parece dar la razón a quien reclama cuando afirma que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas.

Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

QUINTO.-: En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar " (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la " lex artis " como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013 ) declaraba que:

"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012 , la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ".

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto ".

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la "pérdida de oportunidad" [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio "".

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que " Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado ".

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que " acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la "facilidad de la prueba", aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas ".

SEXTO .- La decisión de las cuestiones planteadas en este proceso exige examinar y valorar previamente los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y en los autos, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio, su relación con el daño afirmado por doña Lucía, consistente en lumbociatalgia bilateral o lumbalgia crónica tras fractura sacra ...,y fundamentado según informe del Dr. Ruperto del hospital Gregorio Marañón de 26 de agosto de 2019 ..,y si el mismo daño pudo haberse evitado empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.

Pues bien, los medios probatorios han de valorarse en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior ". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio ".

En cualquier caso, se ha de señalar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el "onus probandi", según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 , en las que se declara que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 .

Pues bien, aplicando dicha normativa y doctrina jurisprudencial al caso que venimos analizando y valorando los informes periciales aportados por las partes en el presente procedimiento, hemos de concluir que procede estimar la demanda pues estimamos que las citadas pruebas resultan total y absolutamente concluyentes en el sentido de apreciar, como propone la parte actora, que se haya producido un evidente error de diagnóstico y que como consecuencia de dicho error se hubiera propuesto a la paciente, y llevado a cabo, indebidamente, sin resultar indicada, la rehabilitación sin intervención quirúrgica.

Como se ha dicho, para que surja la responsabilidad patrimonial es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la "lex artis" o producida, en su caso, pérdida de la oportunidad terapéutica, y que exista relación causal con el daño (lumbociatalgia bilateral ) cuya indemnización se pretende, cuestiones que son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó, o no, debidamente, por lo que el cauce adecuado para apreciarla y valorarla en este proceso es el de las pruebas periciales

Es significativo que el Dr. Teofilo de la Mutua Fraternidad. Muprespa, ya en su exploración de fecha 30 de mayo de 2018, el dia del accidente, ponía de manifiesto la presencia de una contractura muscular importante en la columna lumbo-sacro-cocigea, con un dolor muy manifiesto. En las radiografías de la columna lumbo-sacra, se observaba Ia presencia de signos degenerativos y escoliosis, en las radiografías de pelvis y caderas, se apreciaba Ia presencia de signos degenerativos. El diagnostico ya era entonces : Lumbo-sacro-coxalgia postraumática.

El 18 de junio de 2018 la Dra. Benita sigue diagnosticando lumbalgia y contusión...Aunque ya el 15 de junio la doctora Elvira habia apreciado edemas sugestivos de fractura aguda-subaguda a la altura de S3;lo que se ratifica tanto el 29 de junio como el 12 de julio de 2018 y 16 de agosto , en las revisiones de fraternidad, por el Dr. Benita y Dr. Armando , aunque se le diese el alta el 29 de junio de 2018.

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la existencia INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA, es, por tanto, la Administración la que tiene que probar ante esas evidencias que no existió mala praxis. Es decir que de haberse actuado de otra forma, con más pruebas diagnósticas al principio, ante esas evidencias, no hubieran cambiado los resultados y que su actuación fuera por tanto de buena y correcta praxis.

Sin embargo, en base al contenido de los informes periciales y técnicos no se puede ignorar que dichos informes expresan el convencimiento de que una actuación diferente, esto es, que la paciente hubiera sido diagnosticas más pronto y mejor de su fractura aguda-subaguda sacra a la altura de S3 , hubiera podido modificar el curso de los acontecimientos y hubiera podido, fundamentalmente, evitar sus padecimiento actuales, como explicaremos a continuación.

Es sumamente relevante al respecto el Informe Médico Pericial realizado por el Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, DR. DON Borja, Especialista en Columna y trabaja en el Hospital Gregorio Marañón, de fecha 15 de septiembre de 2021, en el cual se establecen las siguientes conclusiones por escrito:

1.- PASO INADVERTIDA UNA FRACTURA DE SACRO, DE S3, FOR NO UTILIZAR LA PRUEBA DIAGNOSTICA DE ELECCION, T.A.C., EN EL MOMENT0 ADECUADO, DE UNA FORMA MAS PRECOZ.

Z.- SE LE DA EL ALTA A LA PACIENTE DE UNA MANERA MUY PRECOZ, SIN ESTAR EN CONDICIONES PARA EL DESARROLLO DE SU OCUPACION HABITUAL Y SIN QUE SE CONOZCA POR PARTE DE SU MEDICO RESPONSABLE EL DIAGNOSTIC° EXACTO DE SU PATOLOGIA TRAUMATICA.

3.- NO SE LE COMUNICO A LA PACIENTE EL RESULTADO DE LA R.N.M., CUYOS HALLAZGOS SON PATOGNOMONICOS PARA LA PRESENCIA DE UNA FRACTURA SACRA DE S3, CON IRRADIACION A LAS ALAS SACRAS.

4.- EL RETRASO DIAGNOSTICO Y EL INADECUADO TRATAMIENTO POR PARTE DE SU MUTUA FAVORECEN LA APARICION DE UN SINDROME CARACTERIZADO POR LA PRESENCIA DE DOLORES POLIARTICULARES MANTENIDOS.

Posteriormente con fecha 25 de noviembre de 2022 se llevaron a cabo las Ratificaciones Periciales a presencia judicial, y por tanto del mismo Dr. Borja: A preguntas del Letrado de la parte actora el Dr. Borja responde: "Realmente en las primeras radiografías, como ocurre en la mayor parte de las fracturas de sacro, no se veía pero el problema fundamental es que se tardó ante la presencia de un hematoma central, y por otra parte también ante la presencia de un dolor típico en el sacro, en realizar una prueba diagnóstica que fue bueno, pues una resonancia magnética, cuyo informe es del día 15 de junio, en el que los datos más que sugerir, podemos decir que eran patognomónicos de la presencia de una fractura en la tercera vertebra sacra, que por otra parte, se irradiaba hacia las alas sacras"

Respondiendo a más preguntas dice que "El tratamiento desde luego hasta que se confirma el diagnostico no es correcto. Si tenemos una fractura lo que hay que hacer fundamentalmente es reposo y analgesia, y directamente empezar a hacer rehabilitación en alguien que padece una fractura de sacro, independientemente de los problemas degenerativos que pueda tener esa columna, pues no es desde luego el tratamiento más adecuado en absoluto" .

"Que " Entonces, por supuesto, no podemos hablar de una relación causal directa pero lo que está muy claro es que hay un desencadenante y eso aparece claramente recogido tanto por los compañeros que la vieron después en el Gregorio Marañón, como en Traumatología y la Unidad de columna"

Y manifiesta de seguido a preguntas de letrado de la demandada que "......... cuando el 15 de junio es la fecha del informe, dice que hay una imagen y poco intensa en la secuencia de T1 pero intensa en la secuencia de T2. Eso lo que permite es fundamentalmente detectar la presencia de sangre y por otra parte de edema. Por otra parte, eso va hacia los alerones sacros. Mire usted, eso es patognomónico de la presencia de una fractura, y como se dice de una fractura aguda o subaguda independientemente que, si hubiera habido alguna duda, lo que se debería haber hecho es un TAC para absolutamente llegar a la confirmación de que se había producido .... como es mi tesis de que realmente existía " "

Y sigue diciendo que "Pues realmente lo que hubiera hecho si se hubiera hecho sobre todo desde el principio ante la presencia de un hematoma en región central, es dejar a la paciente en reposo relativo, y no someterla directamente ya a un periodo de rehabilitación que no era en absoluto lo indicado en este caso y en este momento. "No, lo que se le hizo fundamentalmente fue Fisioterapia, por supuesto se hizo movilización de la columna, además se le hizo fisioterapia y por otra parte también se habla de masajes y fibrolisis, entonces claro, sobre una zona que esta fracturada y con un hematoma los masajes tampoco son lo más recomendable, como mucho la aplicación de crioterapia estos le dieron para intentar bajar la inflamación....................... que "además cuando nosotros tenemos alguna duda con respecto a la presencia de una lesión y sobre todo en columna vertebral, y el sacro también es columna vertebral, la resonancia incluso nos informa de la cronología. Y la cronología dice claramente que es un proceso agudo o subagudo. Por otra parte, el no haber hecho un tratamiento adecuado en un principio, lo que hace es alargar treme. todo el periodo evolutivo de la paciente y de alguna manera poder favorecer o desencadenar el cuadro de dolores múltiples y poliarticulares que se refieren en todo el evolutivo de la misma "El día que aparece citado en el informe(la fractura del sacro DS3), fue el 15 de mayo de 2018". ...que es" muy importante, es la aparición del hematoma, tenga en cuenta que el sacro independientemente de lo que parece, sobre todo en el caso de esta paciente que yo he visto, está relativamente profundo, para que podamos ver en la parte posterior la imagen del hematoma o del moratón para que me entienda, pues quiere decir que realmente el sangrado que es uno de los signos más evidentes de la fractura, ha sido el sangrado evidentemente manifiesto"

Resulta que el 26 de agosto de 2019 fue vista y valorada en la Unidad del Dolor crónico del Hospital General Universitario Gregorio Marañón de Madrid con el siguiente Juicio diagnóstico: LUMBALGIA CRONICA TRAS FRACTURA DE SACRO CON COMPONENTE DE TROCANTERITIS ASOCIADA BILATERAL. Por lo tanto, en la revisión de 11 de junio y sobre todo ante Ia presencia de un HEMATOMA, con localización central, se tenía que haber pensado en la posibilidad de que hubiese una FRACTURA DEL SACRO y no haber pensado de forma exclusive en que se tratase de una Lumbalgia y en este momento, tenía poco sentido el remitirla a Rehabilitación, pensamos que la actitud más correcta era el haber prescrito Reposo y acompañarlo de la Analgesia que fuera necesaria.

Concluyendo el informe pericial aportado por la parte actora que ha sido elaborado por el doctor DON Borja, Especialista en Columna y trabaja en el Hospital Gregorio Marañón, diagnostica que hay actualmente LUMBOSACRALGIA DE ORIGEN MIXT°, POST-FRACTURARIA EN RELACION CON LA FRACTURA SACRA, DE 53 Y DEGENERATIVA, EN RELACION CON LAS ALTERACIONES OSTEODISCALES EN LOS NIVELES L4-L5 Y L5-51, PERO CUYA SINTOMATOLOGIA HA APARECIDO DESPUES DE LA FRACTURA SACRA.COXALGIA EN RELACION CON LA ROTURA LABRAL BILATERAL.SINDROME FIBROMIAGICO CON 14 PUNTOS "GATILLO" POSITIVOS.

Y concluye además que se ha producido en este caso una clara negligencia en la actuación de los servicios de FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, en cuánto a permitir que se produzcan los hechos relatados, y que han sido determinados previamente, mediante una actuación grosera, según la Lex Artis Ad Hoc, en una clara relación causal entre la deficiente actuación y el resultado dañoso. El resultado de secuelas traumáticas, es desproporcionado a la edad y la evolución de su situación física de haber recibido tratamiento adecuado y haber sido convenientemente abordado en su momento, lo cual revela claramente la penuria negligente de medios empleados, según el estado de la ciencia y el descuido en su conveniente y diligente utilización, según la Regla Res Ipsa Logitur.

Por si esto no fuera bastante, corrobora todas las concusiones anteriores el Perito de la parte demandada Dr. Gumersindo Especialista en Cirugía Ortopédica y traumatología , quien informa en su escrito de fecha 21 de mayo de 2021 ratificado el 8 de octubre de 2021 y de nuevo ratificado presencialmente el 25 de noviembre de 2021.

Dice :

-Que se comprobó en la exploración inicial que no había compromiso neurológico y que el protocolo consistía en realizar una radiografía.

-Que el hematoma no es un signo de fractura.

-Que había fractura en sacro o lesión en hueso.

-Que el TC es la exploración de elección para el diagnóstico de una fractura de sacro y de todas las lesiones del anillo posterior de la pelvis con cortes de 1 o 2mm, en cortes sagitales y coronales y las reconstrucciones. La Resonancia Magnética es de utilidad en aquellos pacientes con sintomatología neurológica y complementa el estudio del TAC.......

-Que la caída que presentó Dª Lucía justifica traumatismo en la región sacro-coxígea. En la primera asistencia que se realiza en la mutua laboral el día 30-5-2018, lo que predominaba en la exploración es el dolor lumbar bajo sin Síntomas.

-Que los estudios radiológicos simples no siempre diagnostican estas lesiones, y vemos, como he explicado, que estas lesiones pueden pasar desaparecidas en urgencias. Debido a la baja incidencia de estas facturas y su difícil visualización en las radiografías habituales el diagnostico suele retrasarse. En la serie de Denis, la presencia de signos neurológicos en el momento del ingreso aumentaba las posibilidades de detención en la urgencia. El diagnostico se efectuó en el 76% de los pacientes con sintomatología neurológica deficitaria. Por el contrario, sólo se efectuó el diagnostico en el 51% de los pacientes sin déficit neurológico. La ausencia de déficits neurológicos sugerentes explica que no se realizara el diagnóstico de la lesión en la asistencia a urgencias.

- Que el diagnostico emitido por la mutua tras el traumatismo es el de lumbo-sacrocoxalgia postraumática. Por este motivo emite baja con una previsión de mejoría según cediera la sintomatología dolorosa. Y concluye que las actuaciones de la mutua laboral FRATERNIDAD se adecuaron a la sintomatología clínica, exploración neurológica y pruebas de imagen realizadas a Dª Lucía tras el traumatismo de sacro padecido en el accidente laboral del 30-5 2018. Las limitaciones referidas no se relacionan con la demora diagnóstica ni con la praxis de los profesionales.

En sus conclusiones del informe escrito manifiesta:

1. Dª Lucía sufrió un traumatismo laboral con golpe directo en la región sacro-coxigea el dia 30-5-2018. Fue valorada este mismo dia en su mutua laboral que diagnostica "lumbosacro coxalgia postraumatica". En la exploración realizada en la mutua ese dia no se advierten déficits neurológicos sugerentes de lesión en sacro. Las lesiones agudas de sacro se acompañan de clinica vesical, rectal o anestesia en silla de montar.

2. Los estudios radiológicos simples en lesiones no complicadas de sacro no diagnostican la lesión en el 50% de los traumatismos. Este hecho justifica que el dia del traumatismo no se diagnosticaria lesión en sacro.

3. Dª Lucía realizó seguimiento en su mutua de su traumatismo de sacro. Ante la persistencia de sintomatologia dolorosa se realizó un estudio RMN dos semanas después del traumatismo. Se diagnostica una posible fractura S3 de sacro no complicada. El tratamiento de estas lesiones se basa en el reposo y en la analgesia. La Mutua mantuvo analgesia, y solicitó manejo fisioterapéutico para control del dolor. Prolongó la baja laboral. El manejo es correcto.

4. La mutua renovó baja laboral en el mes de julio. Según informe emitido por la mutua esta baja cursó alta posteriormente por incomparecencia. El seguimiento por la mutua se prolongó hasta el mes de agosto. En este periodo se realiza nuevo estudio RMN donde no se diagnostican complicaciones del traumatismo. Se informa de resolución del edema óseo en el sacro sin visualizar fractura. Tras estos hallazgos, la mutua emite el alta.

5. Dña Lucía cursó baja a través de Sistema Nacional de Salud. Alega dolor y limitación funcional. No se documenta nuevos estudios que confirmen complicación del traumatismo. Según estudio RMN realizado tras el traumatismo Dª Lucía presentaba patologia crónica lumbar L4-L5 y L5 S1.

Y como CONCLUSIÓN FINAL dice que "Las actuaciones de la mutua laboral FRATERNIDAD se adecuaron a la sintomatología clínica, exploración neurológica y pruebas de imagen realizadas Dª Lucía tras el traumatismo de sacro padecido en el accidente laboral del 30-5 2018. Las limitaciones referidas no se relacionan con la demora diagnóstica ni con la praxis de los profesionales". Pero a preguntas de la Letrada de la demandada reconoce ......." Yo creo que en este caso, lo que siempre ocurrió es que no se sospechó nunca de fractura, entonces ellos dirigieron, ya una vez que había pasado dos o tres semanas, que el sentido del tratamiento y el manejo de la fractura no iba a cambiar, aunque nos diagnosticaran con fiabilidad, una fractura a ese nivel, optaron por pedir la resonancia para ver si había complicaciones, es decir, muchas veces un hematoma comprime el saco neural, hay afectación un poco de las raíces, y eso se ve en la resonancia, no se ve en un TAC, y es por eso por lo que se pidió el Tac, que el TAC se hubiese pedido, pero que el TAC, el resultado del TAC no hubiese cambiado el sentido del tratamiento. Yo en mi informe pongo dos clasificaciones que se utilizan de este tipo de lesiones. Yo he intentado adaptar y ver qué tipo de fractura podía adecuarse a estas dos clasificaciones, hay una clasificación que es la de Dennis y otra que es la de Roy Camille. Realmente esta fractura es un tipo V de Roy Camille, es una fractura que casi no es fractura, vamos a ver, el edema óseo, la contusión, eso es como una faringitis del hueso, es una inflamación. Uno cae, se produce su golpe, y el hueso se inflama. Y eso es lo que sugiere la resonancia ¿Qué el TAC hubiese estado bien para completar y favorecer? Pues puede ser, pero no hubiese cambiado el sentido del tratamiento, es una fractura estable, tipo V Roy Camille que en principio no cambia nunca el sentido, no sé si le he contestado, porque a veces me voy..."

Y también responde a preguntas del letrado de la actora lo siguiente: "Yo desde luego desde el punto de vista médico, profesional, con mi vocación y tal, yo si una paciente me dice que tiene dolor y que está mal, y con el tiempo de evolución que lleva en una fractura de sacro lo mismo la hubiese mantenido de baja en mi criterio"

Manifiesta que había sugerencia de fractura estable en sacro o lesión en hueso.

Finalmente diremos que las consecuencias de todo ello se deducen del Informe de Reumatología del HOSPITAL GREGORIO MARAÑON de fecha 22 de abril de 2019 con el Juicio Clínico: "Fibromialgia/síndrome doloroso crónico" ;del Informe de HM HOSPITALES de fecha 11 de julio de 2019 con la conclusión de: "Sin claros criterios biométricos, de atrapamiento femoroacetabular. Mínima giba superior de pequeño radio, y ángulo de versión acetabular discretamente disminuido, como únicos hallazgos.Lesión labral relativamente extensa en el labrum anterosuperior anterior de las características descritas, con aspecto inflamatorio y degenerativo, sin criterios de despegamiento; del Informe de Unidad del Dolor del HOSPITAL GREGORIO MARAÑON de fecha 26 de agosto de 2019 con el JC: "Lumbalgia crónica tras sacra con componente de trocanteritis bilateral asociado". Y finalmente del Informe de HM HOSPITALES de fecha 15 de enero de 2020 con la siguiente Conclusión: "Discreto aumento de la cobertura de la cabeza oral por el acetabular en relación excavación discretamente aumentada con respecto a normalidad, por lo que respecta la biometría. Posibilidad atrapamiento tipo PINCER, sobre todo en posiciones extremas. Lesión labral relativamente extensa inflamatoria / degenerativa de anterior a superior, con lesión ligamentosa también asociada, cerca de la inserción del ligamento iliofemoral en el contorno acetabular anterosuperior. Cartílago hialino y hueso subcondral dentro de la normalidad (Tonnis 1), llama la atención únicamente un cierto grado de esclerosis en el contorno anterosuperior acetabular sin lesión cartilaginosa valorable, en la vecindad".

De toda la prueba practicada, e incluida la historia clínica donde ya se le diagnostica desde el 30 de mayo de 2018 fractura sacro /cóccix cerrada, y edemas sugestivos de fractura aguda o subaguda sacra a la altura de S3, resulta evidente a esta Sala que, sobre esta clara patología traumatológica, se ha producido un retraso en el diagnostico por falta de pruebas diagnósticas protocolizadas, más concretamente un TAC y una RMN (no solo una RX); y por tanto se ha producido dilación en el abordaje, ante una situación de Fractura Sacra S3, por los Servicios de Salud de la Mutua Fraternidad Muprespa, y se ha perjudicado seriamente a la paciente. También es evidente que existió una falta de la utilización de medios diagnósticos para establecer la fractura de coxis que padecía la paciente ante la falta de atención adecuada, prolongando un sufrimiento innecesario y una gravísima perdida de oportunidad terapéutica. Se deduce pues que las primeras conclusiones medicas sobre el diagnóstico de LUMBALGIA Y CONTUSION son erróneas y ello a pesar del diagnóstico de la FRACTURA DEL SACRO DE S3 y del edema sugestivo de la misma ; siéndole dada el ALTA LABORAL por mejoría, y permitiéndole desarrollar su ocupación habitual, que no fue del todo adecuada, sobre todo dada la sugerencia de fractura, lo que da pie a entender por ello una relación causal entre la Vulneración de la Lex Artis ad Hoc y las secuelas y limitaciones de la paciente, sin olvidarse que a mayor abundamiento, la rehabilitación prescrita ha podido empeorar la evolución médica de la paciente a quien no se le diagnostico claramente ni se le habló entonces de la fractura. Estando evidenciado ya en fecha de 26 de agosto de 2019 un juicio clínico por el Hospital Gregorio Marañón en la unidad del dolor y por el Dr. Ruperto de lumbalgia crónica tras fractura sacra.

SEPTIMO .-Llegados a este punto, en cuanto a LA RESPONSABILIDAD DE LA FRATERNIDAD MUPRESPA, hemos de remitirnos a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la ya apuntada existencia de la INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA, siendo, por tanto, la Administración la que tiene que probar que no existió mala praxis en el momento del abordaje de la patología y que se tomaron todas las medidas que la ciencia pone al alcance de la Administración Sanitaria que constituiría en sí mismo una mala situación y por lo tanto anormal. Pero por el contrario existe una RELACION CAUSAL DIRECTA entre la caída de espalda, accidente laboral ,como un claro desencadenante, Y LA FRACURA DE SACRO S3, en proceso agudo subagudo pues inicialmente pasó desapercibida la lesión, en especial después del estudio radiológico, es decir existió un funcionamiento anormal del servicio. Sin olvidarse ADEMAS que en la actuación de la Mutua se ha vulnerado además la Ley 41/2002 de Autonomía del paciente en cuanto al derecho al información puesto que el diagnóstico de la fractura S3 al parecer fue ocultado -o por lo menos no evidenciado de forma clara- y en ningún momento le comentaron que tuviese un fractura aguda subaguda de sacro a las altura de S3 y manteniendo coma diagnostico una Lumbusacrargia sin hacer mención a la fractura....Concluyendo en informes de reumatología y de Unidad del dolor del hospital Gregorio Marañón respectivamente de 22 de abril de 2019 y de 26 de agosto de 2019.... que el juicio clínico actual es fibromialgía/síndrome doloroso crónico, lumbalgia crónica tras sacra con componente de trocanteritis bilateral asociado.

Ello nos conduce a considerar concurrentes los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada toda vez que la particular demandante sufrió un daño como consecuencia del funcionamiento anormal del servicio público que aquélla no tiene el deber jurídico de soportar conforme a la Ley y sin que concurra tampoco supuesto alguno de fuerza mayor.

Por todo ello entendemos que la Administración debe de responder del resultado dañoso padecido por la recurrente doña Lucía pues concurren los elementos analizados en los fundamentos anteriores de esta resolución.

Así las cosas, la valoración racional y conjunta de las pruebas conduce a la conclusión de que la parte actora ha cumplido con la carga probatoria, que le impone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haberse acreditado que:

1.- Es difícil que las lesiones que doña Lucía sufrió en el accidente laboral pudieran pasar fácilmente desapercibidas, si se hubieran practicado las pruebas necesarias de acuerdo con la "lex artis", sin olvidar que el alta precoz contribuyó seguramente a que la lesión se agravara y a dificultar su tratamiento. Pero es evidente que existió una falta de la utilización de medios diagnósticos y una falta de atención adecuada para establecer la fractura de coxis, prolongando un sufrimiento innecesario y una gravísima perdida de oportunidad terapéutica.

2.- Que se está en el caso de que se produjo un importante retraso en el diagnóstico y en el tratamiento de las lesiones derivadas del accidente de trabajo, por la demora en la realización de TAC pese a que la paciente no respondía al tratamiento conservador ni a la rehabilitación, y a que en todas las revisiones aquejaba dolores importantes.

3.- Ello nos conduce a considerar concurrentes los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada toda vez que la actora sufrió un daño como consecuencia del funcionamiento anormal del servicio público que aquélla no tiene el deber jurídico de soportar conforme a la Ley y sin que concurra tampoco supuesto alguno de fuerza mayor.

Por todo ello entendemos que la Administración debe de responder del resultado dañoso padecido por la recurrente doña Lucía pues concurren los elementos analizados en los fundamentos anteriores de esta resolución.

OCTAVO .- Acreditados pues el accidente laboral y la mala praxis de la Mutua , nos hemos de remitir en CUANTO A LA VALORACIÓN DEL DAÑO Y LA CUANTÍA INDEMNIZADORA, al Art. 141 de la Ley 30/92, en su actual redacción, dada por la Ley 4/99 que contempla los aspectos fundamentales de la indemnización por Responsabilidad Patrimonial.

La demandada entiende en su contestación a la demanda que se acciona por una cantidad de 85.000 euros, por las secuelas traumáticas padecidas por Dña. Lucía. No obstante, la actora no identifica cuáles son esas secuelas, refiriéndose simplemente a "dolores y limitaciones funcionales" y tampoco despliega ninguna actividad probatoria tendente a justificar, aunque sea mínimamente, la cantidad reclamada.17

Por lo que la demandada entiende que dicha ausencia de justificación origina una gran indefensión a esta parte.

Y dice en sus conclusiones finales que, a pesar de ponerlo de manifiesto ella en el escrito de contestaci6n a la demanda, la parte actora no ha justificado, a lo largo del procedimiento, la cuantía solicitada, con la CLARA INDEFENSIÓN QUE HA ORIGINADO A ESTA PARTE.

Como hemos dicho, el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , dispone en sus apartados 2 y 3 que:

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas".

Para la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la vulneración de la "lex artis" por parte de los servicios sanitarios públicos y que los administrados no tiene el deber de soportar porque son antijurídicos, se ha de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial pacífica que desvincula su importe de módulos objetivos, aunque los mismos puedan tenerse en consideración con carácter orientativo, lo cual conduce a valorarlos en una cifra razonable -que siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria-, aunque se deben tener en consideración las circunstancias concurrentes en el caso.

A los efectos de determinar la indemnización procedente, la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 , y las que en ella se citan- considera que en estos casos de pérdida de la oportunidad el daño indemnizable no es el daño material causado "sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente ".

En un supuesto de diagnóstico tardío, parecidos al actual, las de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011, y las que en ellas se citan, declaran que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de pérdida de oportunidad se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias".

Al alcance de la indemnización también se refieren las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 y 19 de junio , 27 de noviembre y 3 de diciembre de 2012 , en el sentido de que la privación de determinadas expectativas de curación o de supervivencia deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. Y en la de 19 de octubre de 2011 se declaraba que " la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste" .

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 precisa: " La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética... La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el grave cuadro que, como consecuencia del sufrimiento fetal padecido durante el parto, presenta el menor...".

De otra parte, es sabido que, en materia de responsabilidad patrimonial, la doctrina jurisprudencial (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 1997 ) no excluye la utilización de algún baremo objetivo, aunque su utilización no es vinculante.

Sin embargo, en el supuesto de autos, consideramos conveniente no tomar como referencia ningún baremo concreto pero sí valorar globalmente las circunstancias concurrentes en el caso.

En el caso presente la Sala estima adecuado indemnizar a la demandante pero al no estar acreditadas todas las secuelas traumáticas que se alegan como padecidas por doña Lucía y sus reales dolores y limitaciones funcionales,......se considera más adecuado fijar esa cuantía de indemnización omnicomprensiva en 30.000 euros por las únicas secuelas que acepta la Sala como acreditadas y que arrojan un total de 30.000 euros .

Se ha de estimar parcialmente este recurso contra una resolución administrativa que denegaba una reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Publicas en el ámbito sanitario, ello al entender que existió un funcionamiento anormal del servicio. En concreto se sostiene que hubo atraso en el tratamiento y diagnóstico de las lesiones derivadas del accidente de trabajo que debió de ser atendido por administración demandada.

Y la indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la Legislación y Expropiación forzosa, Legislación fiscal y demás Normas aplicables, ponderándose en su caso las valoraciones predominantes en el mercado. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sino con arreglo al Índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística y de los intereses que proceden por demora en el pago de la indemnización, fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria. Pues bien, de acuerdo a la norma básica de valoración, recogida en la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados cuyo Texto Refundido fue aprobado por Decreto 632/1968, de 21 de marzo, en la redacción dada por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, en cuanto instrumento que permite racionalizar y objetivar la valoración del daño corporal y dispensar un trato igualitario en todos los supuestos, la siguiente puntuación de acuerdo a todas las secuelas reconocidas en el presente procedimiento. Por las secuelas traumáticas y funcionales ocasionadas en la persona de DOÑA Lucía...................................................30.000,00 €

A dicha cantidad habrán de añadirse los intereses legales desde la fecha de notificación de esta sentencia , sin que procedan otros mecanismos de actualización, toda vez que consideramos que la indemnización anterior ha sido fijada como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda ya actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (por todas, sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de fecha 21 de abril de 1998, dictada en el RCAs 7223 de 1993 ); procedimiento, ese, que parece especialmente adecuado en un caso como el de autos, en que la cantidad no ha sido determinada hasta sentencia y nunca ha sido antes ni líquida ni liquidable.

Así pues, la suma anterior de treinta mil euros (30.000 euros) devengará los intereses legales desde la notificación de esta sentencia.

Todo lo anterior nos lleva a la estimación parcial del presente recurso .Es por ello que procede revocar el acto recurrido y estimar en parte el recurso interpuesto.

NOVENO. -Procede imponer las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/98, a la entidad demandada con el límite de 1000 euros por todos los conceptos.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.