Sentencia Contencioso-Administrativo 328/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1201/2021 de 31 de mayo del 2023

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se ha impugnado la resolución de 28 de julio de 2021, del Secretario General Técnico, de la Subdirección General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Administración de Justicia, del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución de 31 de julio de 2020, de la Dirección General de Política Energética y Minas, del citado Ministerio, por la que se acuerda la incautación de la garantía prestada por CASER en relación al proyecto o instalación denominado RUBIRA SOLA 5, inscrita en el extinto Registro de preasignación de retribución, con número de expediente FTV-002233-2010-E, en la convocatoria correspondiente al primer trimestre de 2011, de la que la entidad ORISOL ANDALUCIA 21, SL. es titular.

En la demanda se ejercita una pretensión revocatoria de la citada resolución y otra tendente al restablecimiento de su situación jurídica individualizada para que se declare que no es conforme a Derecho el procedimiento de ejecución de la garantía que prestó la recurrente, ordenándose a la Administración que archive dicho procedimiento.

El importe del aval era de 50.000 euros, que se corresponde con la cuantía del presente procedimiento.

SEGUNDO.- Para la resolución del presente recurso ha de partirse de la exposición de los siguientes antecedentes fácticos:

----Por Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas (DGPEM), de fecha 28 de marzo de 2011, el proyecto o instalación denominado RUBIRA SOLA 5 resultó inscrita con número de expediente FTV-002233-2010-E, en la convocatoria correspondiente al primer trimestre de 2011, por una potencia de 100 kW.

----Posteriormente, y en cumplimiento de la disposición transitoria primera del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y en virtud de lo dispuesto en el apartado primero de la Orden IET 1168/2014, de 3 de julio, con fecha. 9 de julio de 2014, la referida instalación resultó inscrita con carácter automático en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación con número de expediente ERP-006318-2014-E.

----Mediante Resolución de fecha 5 DE OCTUBRE DE 2016 , la DGPEM acordó la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación, asociada al expediente ERP- 006318-2014-E correspondiente al proyecto o instalación RUBIRA SOLA 5, en base a los siguientes motivos:

-La instalación no dispone de inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial, incumpliendo lo establecido en la Disposición adicional séptima del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio.

-La instalación no ha iniciado la venta de energía eléctrica, incumpliendo lo establecido en la Disposición adicional séptima del Real Decreto 413/2014, de 6de junio.

-----En fecha 5 de junio de 2020, la DGPEM dictó Acuerdo de incoación del procedimiento de solicitud de incautación de la garantía constituida en relación al proyecto o instalación denominado RUBIRA SOLA 5, con número de expediente FTV-002233-2010-E, concediendo un plazo de diez días al objeto de que tanto la Entidad garante como el garantizado pudiesen formular cuantas alegaciones tuviese por convenientes y aportar la documentación oportuna. Dicho acuerdo fue notificado a la Entidad CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., el día 9 de julio de dicho mes. No consta en el expediente que la Entidad garante formulase escrito de alegaciones a dicho acuerdo.

-----A la vista del resultado de las citadas actuaciones, en fecha 31 de julio de 2020, la DGPEM dictó Resolución acordando solicitar la incautación de la garantía constituida, en relación al proyecto o instalación denominado RUBIRA SOLA 5, con número de expediente FTV-002233-2010-E, cuyo garantizado era la Entidad ORISOL ANDALUCIA 21 S.L., titular de la instalación. Dicha Resolución fue notificada a la Entidad CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., en fecha 7 DE septiembre de dicho año.

-----Contra la referida Resolución, la Entidad CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., interpuso recurso de alzada en fecha 10 de septiembre de 2020, manifestando no haber prestado garantía alguna en relación al proyecto de instalación RUBIRA SOLA 5, con número de expediente FTV-002233-2010-.E. Aduce la caducidad o prescripción de la incautación del aval bancario, a tenor de lo dispuesto en los artículos 9, 59.bis y 66.bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, en relación con el artículo 8.4 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, por entender que ha transcurrido el plazo máximo de un mes desde que fue acordada la cancelación por incumplimiento.

-----Dicho recurso de alzada ha sido desestimado por la resolución de 28 de julio de 2021, que constituye el objeto del presente procedimiento.

TERCERO -El tema objeto de debate se centra en examinar si son conformes a

Derecho las resoluciones impugnadas, que acuerdan la incautación de la garantía depositada en relación al proyecto cuyo titular es ORISOL ANDALUCIA 21 SL.

Debe partirse de la base de que se siguió en su momento un procedimiento de cancelación por incumplimiento de los requisitos, de modo que mediante resolución de la DGPEM esta resolución devino firme.

Ante la falta de desarrollo de la instalación, y cancelación acordada, se inicia el procedimiento correspondiente para incautación de la garantía, finalizado mediante las resoluciones que aquí se impugnan. Recurre frente a las mismas la aseguradora CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, CASER.

Los argumentos básicos de la demanda se centran en que el procedimiento de incautación ha caducado.

Efectivamente contra dichas resoluciones se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda alega la normativa de aplicación, en concreto el RD 1578/2008 y se centra en el apartado cuarto del art. 8 de dicha norma. Cita unas sentencias de esta misma Sección dictadas en los recursos 509/2014, y 512/2014 respectivamente de 12 de octubre y de 10 de febrero de 2015.

Entiende que por tanto, no se mantiene un criterio unánime en el tema y entiende que no se trata de un supuesto de mera irregularidad.

Aduce que se vulnera el principio de confianza legítima, como manifestación de la seguridad jurídica. La manifestación de la seguridad juridica en un sentido amplio , especialmente aplicable cuando se basa en signos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes, unido a unos perjuicios que razonablemente se cree que no se iban a producir.

Dice que es clara su aplicación en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta los plazos de actuación de la administración. Así, se acordó la cancelación de la inscripción el 5 de octubre de 2016, y no fue hasta el 5 de junio de 2020, es decir, casi 4 años después, cuando se acordó incoar el procedimiento para solicitar la incautación de garantía. Parece lógico prever que finalmente la administración no iniciara procedimiento de incautación de garantía tres años después de acordar la cancelación. Máxime teniendo en cuenta del plazo máximo de un mes regulado en la normativa.

Instar el procedimiento de incautación de garantía casi cuatro años después genera una evidente indefensión al particular (en este caso CASER), al tratarse de algo sorpresivo tras el amplio periodo de tiempo transcurrido entre la cancelación de la inscripción y el inicio del procedimiento para proceder a incautar la garantía.

En consideración a lo anterior, siendo claro y manifiesto que la resolución dictada resulta nula por ser contraria a Derecho, no cabe más que la estimación del presente recurso.

Y solicita finalmente la estimación en los términos expuestos.

Por su parte, el Abogado del Estado impugna la demanda, solicitando su desestimación, con unos razonamientos que se dan por reproducidos, en aras de la brevedad, y que vienen a coincidir con los que se expondrán seguidamente.

CUARTO.- El art. 8 del RD 1578/2008 dispone en su apartado cuarto que:

4 . La cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación supondrá la ejecución del aval depositado, de acuerdo con el artículo 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , o del previsto en el artículo 9 de este real decreto . Lo anterior, sin perjuicio de la no procedencia de ejecución del aval, de conformidad con lo establecido en los artículos citados. El órgano competente procederá a iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación, según corresponda, de dicho aval en el plazo máximo de un mes a contar desde la cancelación de la inscripción, o en su caso desde la recepción de la comunicación de dicho hecho.

Sobre la base de esta norma, el recurrente considera que ha caducado el procedimiento de incautación. Y aduce que el tenor de la norma señala un plazo máximo para iniciar el procedente de ejecución del aval. Se refiere pues a la institución de la caducidad y a la seguridad jurídica como ya adelantamos. Y en la demanda se citan dos sentencias de esta Sección de 12 de octubre y de 10 de febrero de 20152015, en las que entendía la actora que este plazo establecía un tiempo máximo

Pero de manera continuada a partir de la sentencia de esta Sección de 14 de octubre de 2019 rec. 283/2018, se ha venido sosteniendo el criterio que se refleja en las resoluciones impugnadas. Así pues nos remitiremos a la reciente sentencia de esta Sección 6ª, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Madrid, de 18 de noviembre de 2021, procedimiento ordinario 307/2021, con remisión a la previa, también de esta Sección 6ª, de 14 de octubre de 2019 (PO 283/2018), que resuelve un caso idéntico al de autos, con los siguientes razonamientos, que recordamos y que coadyuvan a la desestimación del presente recurso:

"El presente procedimiento tiene por objeto la desestimación expresa del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra resolución de 5 de junio de 2020, de la Dirección General de Política Energética y Minas, solicitando incautación a la Caja General de Depósitos de la garantía constituida a efectos de inscripción en el Registro de preasignación de retribución que fue cancelada por incumplimiento de las condiciones legalmente establecidas en el art. 8 del RD 1578/2008 .

La entidad aseguradora recurrente -distinta a la empresa titular de la instalación que en su día instó la inscripción en el registro de preasignación- aduce, en sustancia, prescripción de la acción para instar la incautación -ejecución- de la garantía, ex art. 33.6 del RD 937/2020, de 27 de octubre; incumplimiento del plazo para instarla; circunstancias relativas a la falta de concurrencia de los requisitos apreciados en su día por la administración para la cancelación original de la inscripción, no existiendo perjuicio sufrido por la administración y

enriquecimiento sin causa. El Abogado del Estado, por el contrario, solicita la confirmación de las resoluciones recurridas, tras analizar y motivar la adecuación a Derecho de las resoluciones impugnadas.

Segundo.- En materia de ejecución de garantías prestadas en los procedimientos de inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación, el art. 8.4 del RD 1578/2008 establece que:

"La cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación supondrá la ejecución del aval depositado, de acuerdo con el art. 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , o del previsto en el art. 9 de este real decreto . Lo anterior, sin perjuicio de la no procedencia de ejecución del aval, de conformidad con lo establecido en los artículos citados. El órgano competente procederá a iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación, según corresponda, de dicho aval en el plazo máximo de un mes a contar desde la cancelación de la inscripción, o en su caso desde la recepción de la comunicación de dicho hecho".

A su vez, y en cuanto a la cancelación o ejecución del mismo, el art. 9.2 del mismo texto regula que el aval necesario para participar en el procedimiento de preasignación:

"será cancelado cuando el peticionario obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas. Si a lo largo del procedimiento, el solicitante desiste voluntariamente de la tramitación administrativa de la instalación o no responde a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses, se procederá a la ejecución del aval. Se tendrá en cuenta a la hora de valorar el desistimiento del promotor, el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto. Entre otras, se considerará razón suficiente para la cancelación del aval, la no inclusión en el Registro de preasignación de retribución de un proyecto o instalación para la que se solicite su inclusión en dicho registro en todas las convocatorias que se celebren durante un periodo de doce meses, o la cancelación de la solicitud por parte del titular antes del cierre de la primera convocatoria en la que se presente".

Jurisprudencialmente, en materia de incertidumbre regulatoria, el Tribunal Supremo, al FJ 5 de su STS de 23 de octubre de 2017 (rec. núm. 1611/2015 ), sienta que:

"La Sala considera que la incertidumbre regulatoria a que se refiere la demanda, derivada según se acaba de exponer de noticias relacionadas con un recorte de los incentivos de las energías renovables, forma parte del riesgo regulatorio propio de esta actividad, sobre el que se ha pronunciado con reiteración esta Sala, que supone la admisión de que los parámetros retributivos de las instalaciones de energías renovables no son inamovibles, sino que pueden ser modificados en atención a las circunstancias concurrentes, y al respecto la sentencia de la Sala de 25 de octubre de 2016 (recurso 12/2005 ), sefialaba que 'Las empresas que libremente deciden implantarse en un mercado como el de generación de electricidad en régimen especial, sabiendo de antemano que es en gran parte dependiente de la fijación de incentivos económicos por las autoridades públicas, son o deben ser conscientes de que éstos pueden ser modificados, dentro de las pautas legales, por dichas autoridades. Uno de los riesgos regulatorios a que se someten, con el que necesariamente han de contar, es precisamente el de la variación de los parámetros de las primas o incentivos, que la Ley del Sector Eléctrico atempera -en el sentido antes dicho- pero no excluye...'.

En igual sentido, la sentencia de 12 de abril de 2012 (recurso 40/2011 ) recuerda que es criterio jurisprudencial mantenido por esta Sala que el valor de seguridad jurídica no puede oponerse sin más, como argumento invalidante de una modificaci6n reglamentaria, 'por más que desde otras perspectivas (también desde la muy frecuentemente invocada, del favorecimiento de las inversiones) sea deseable una cierta estabilidad de los marcos reguladores de las actividades económicas. La seguridad jurfdica no resulta incompatible con los cambios normativos desde la perspectiva de la validez de estos últimos, único factor sobre el que nos corresponde decidir en derecho.' Y de la misma forma que dicho valor de seguridad jurfdica no es argumento suficiente para invalidar una modificación de los parámetros retributivos de una instalación de energfa renovables, tampoco puede serlo para dejar sin efecto el compromiso adquirido por un promotor para llevar a cabo una determinada inversión en dicho sector.

Añade la sentencia de esta Sala citada en último lugar que 'La concepci6n de la seguridad jurídica (o del artículo 9.3 de la Constitución ) como freno a las modificaciones normativas es particularmente inapropiada en un sector como el de las energías renovables que, precisamente por su novedad, requiere de ajustes sucesivos, en paralelo no sólo a las evoluciones de las circunstancias económicas generales, sino en atención a las propias características de la actividad."

En materia de las consecuencias de la no iniciación o resolución por la administración en plazo del procedimiento de ejecución de avales del art. 8.4 del RD 1578/2008 esta Sala tiene dicho, por todas al FJ 5 de nuestra Sentencia de 14 de octubre de 2019 (Rec. núm. 283/2018), que:

" En nuestro caso se trata de la fijaci6n a nivel reglamentario de un plazo para que el órgano administrativo inicie, mediante la correspondiente solicitud, la ejecución del aval a efectuar a través de dicha Caja General, pero sin que su incumplimiento conlleve la fatal consecuencia de decaer la garanta establecida, debiendo en consecuencia devolverse a quien obtuvo y constituyó el aval en garanta de la obligación correspondiente, que posteriormente incumple, dando lugar a la cancelación correspondiente, que conlleva como lógica y legal consecuencia la ejecución de la garantía prestada al efecto.

Tal inacción del actuar administrativo, no instando en dicho plazo la ejecución del aval, cual proceda, no determina que, cuando se inicie o haya iniciado tal actuación, el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

Únicamente ocurrirá que por el transcurso del tiempo podrá haber transcurrido el plazo de prescripción correspondiente, lo que cuestión diferente, no planteada en autos, debiendo partirse para ello en principio de la Resolución denegatoria de la alzada previa sustentada (10.04.17).

Estamos así en el campo de las denominadas irregularidades no invalidantes, conforme a la tesis al efecto sustentada por la defensa pública, citando jurisprudencia al efecto que damos por reproducida por lo conocida.

Más recientemente cual recoge sin precisión de mayor detalle la STS 18.07.18 (varias), entre tantas otras:

'....Para que tales alegaciones resultaran relevantes a efectos de la pretendida anulación del acto impugnado, sería necesario, como la propia parte indica con la referencia a los arts. 47 y 48.2 de la Ley 39/2005 , que las deficiencias denunciadas constituyeran un supuesto de nulidad absoluta, impidieran al acto alcanzar su fin o dieran lugar a indefensión, ninguna de cuyas circunstancias resulta apreciable en este caso, según se desprende del examen de la solicitud formulada por la República Popular China, que se ha aportado a las actuaciones, en

la que constan de manera ordenada y circunstanciada: los datos generales del sujeto a la extradición; la autoridad competente que requiere la extradición; una amplia relación de hechos, que comprende los de carácter general, atendiendo a la circunstancia de que se trata de operación de alcance internacional, y los que en particular se atribuyen a cada uno de los más de doscientos ciudadanos chinos afectados por la extradición; la fundamentación jurídica, con indicación de la jurisdicción penal, plazo de prescripción, del concreto delito, estafa, precepto que lo tipifica, art. 266 del Código Penal de la República Popular China y sus penas; derecho de investigación penal; y condiciones aplicables y límites de conmutación y libertad condicional. La solicitud viene acompañada de los anexos correspondientes a los datos generales del presunto delincuente, la autorización de detención de la correspondiente fiscalía, orden de detención e información sobre algunos casos delictivos cometidos en el centro de operación en que actuaba el interesado. Todo ello en español con doble sello, uno de ellos el mismo que figura en los documentos redactados en el idioma del país requirente y el otro que identifica la autoría de la traducci6n'.

En consecuencia con lo anterior no podemos dar lugar a la impugnación actora por el presente motivo, apartándonos así en lo que corresponde del precedente único que alega la actora, cual es posible razonadamente y permite, como no podía ser menos, nuestro ordenamiento jurídico, administrativo y constitucional".

En lo atinente a la de prescripción de la acción de ejecución de los avales a examen, el art. 33.6 del RD 937/2020, de 27 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos, sienta que:

"La solicitud de incautación deberá presentarse dentro del plazo previsto en el artículo 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro "

Finalmente, el artículo 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro (LCS ) establece que "las acciones que se deriven del contrato de seguro prescribirán en el término de dos años si se trata de seguro de daños y de cinco si el seguro es de personas".

Tercero.- Aplicando la normativa y la jurisprudencia expuestas en el ordinal previo al caso concreto, a la vista de la prueba admitida y practicada, ha lugar a reseñar, en primer lugar, que la aseguradora de caución, recurrente en el presente procedimiento, solo aventuró con carácter general y abstracto la prescripci6n de "cualquier tipo de acci6n" en su escrito de 25 de febrero de 2020, de alegaciones a la incoación del procedimiento de ejecución de la garantía, y es en la demanda donde desarrolla e individualiza debidamente tal motivo, no obstante la resolución impugnada, donde se resuelve sobre las consecuencias de la falta de incoación en el mes siguiente a la cancelación, ex art. 8.4 del RD 1578/2008 , aduciendo para ello el art. 33.6 del RD 937/2020, de 27 de octubre , en vigor desde el 2 de enero de 2021, i.e., posterior a la resolución solicitando la incautación impugnada, con lo que se ha de acudir a la regulación anterior al respecto, i.e., al 8.4 del 1578/2008, que es un plazo procedimental y no de caducidad, y a las normas generales en materia de prescripción, con lo cual la jurisprudencia nuestra al respecto, plasmada por todas en nuestra Sentencia de 14 de octubre de 2019 transcrita en el Fundamento que precede, es plenamente aplicable. Decayendo tal motivo.

En todo caso cumple razonar que el art. 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro (LCS) hace alusión a la prescripción en 2 o 4 años de "las acciones que se deriven del contrato de seguro" entre aseguradora y tomadora, id est, a aquellas acciones, predominantemente civiles, que se den entre las partes del contrato, mas no a las que tengan

lugar con ajenidad a dicha relación como la que nos ocupa, que se da entre la aseguradora y la administración a cuyo favor se ha constituido la garantía, debiendo recordar al respecto la doctrina sentada en torno al seguro de caución -como la demanda califica especialmente a la presente garantía en su pág. 13- por el Tribunal Supremo, por todas en su Sentencia de 5 de febrero de 2001 (rec. núm. 7610/1996), en relación con avales dados a las empresas para garantizar la ejecución de las obras públicas que contraten, a cuyo FJ 2 el alto Tribunal reiteraba, con referencia a su previa sentencia de 10 de octubre de 2000, que:

"Es patente que el denominado 'aval cauci6n' refleja que la entidad aseguradora avala, en los términos y condiciones generales establecidos en la Ley de Contratos del Estado y en el artículo 375 de su Reglamento, a una entidad constructora ante la Administración que la haya contratado, hasta la cantidad máxima que se haya establecido y en concepto de fianza definitiva, para responder de las obligaciones derivadas de la ejecución de determinadas obras, señalando, a continuación, que la diferencia entre contrato de fianza y contrato de seguro de caución podría tener interés en ámbitos diferentes, pero no en aquel en el que el 'afianzamiento' se concreta en lo que es propio de los contratos administrativos del Estado, a cuya normativa ha de estarse.

De esta concepción del vínculo entre la entidad avalista y la Administración contratante, como propia de una fianza sometida a las condiciones de la legislación de contratos del Estado, surge la inaplicabilidad a la relación entre ambos entes del artículo 23 citado de la Ley del Contrato de Seguro y la consiguiente desestimaci6n del motivo".

Procede pues, por todo lo expuesto, el decaimiento de sendos motivos de prescripción y nulidad por falta de incoación del procedimiento de solicitud en el plazo normativamente establecido...

Quinto.- Finalmente, y en cuanto a las pretendidas lesiones que la recurrente anuda a la inexistencia de perjuicio sufrido por la administración y a un pretendido enriquecimiento sin causa, ha lugar a manifestar que la incautación del aval recogida en el art. 8.4 del RD 1578/2008 es una consecuencia ex norma de la cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación, que como establece dicho artículo "supondrá" imperativamente la ejecuci6n del aval depositado de acuerdo con el art. 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , o de lo previsto en el art. 9 de dicho real decreto , en cuya virtud la cancelación del aval solo procederá bien cuando el peticionario obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial, bien en caso de que se acredite debidamente que el desistimiento no ha sido voluntario sino por causas imprevisibles, ajenas a su voluntad e imputables bien a circunstancias extraordinarias o bien a la actuación probada de un tercero, especialmente en casos en que la administración participante sea la responsable de los retrasos en la inscripción definitiva o en el primer vertido. De lo que se concluye que la naturaleza del aval no es indemnizatoria, sino aseguradora del buen fin de la inscripción, decayendo tal motivo en vista igualmente de que, al solicitar la inscripción, el recurrente aceptó las condiciones y naturaleza del citado aval lo que, a su vez, conlleva la inexistencia del enriquecimiento injusto pretendido, con decaimiento de los últimos motivos de la demanda y la conclusión desestimatoria que seguirá.

Sexto- Todo lo expuesto conlleva el decaimiento de las pretensiones de la parte recurrente y la correspondiente desestimación del presente recurso, sin que los motivos secundarios aducidos en la demanda provoquen modificación del citado parecer, al tratarse de motivos que, o bien han resultado tácitamente desestimados a la luz de lo expuesto ut supra, o bien son accesorios, y necesariamente decaen como consecuencia de la desestimación del principal, debidamente resuelto y cuya suerte siguen, sin que ello conlleve incongruencia omisiva de trascendencia constitucional alguna, ante la reiterada e invariada jurisprudencia constitucional que establece que una resolución judicial incurre en incongruencia omisiva "cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución" (por todas, STC 25/2012, de 27 de febrero , FJ 3)".

Por todo lo anterior, el presente recurso ha de ser desestimado, puesto que lo determinante, para enjuiciar la legalidad de la concreta actuación de la Administración, será examinar si ha transcurrido el plazo general de prescripción del artículo 15 de la LGP, de cuatro años; sin que dicho plazo haya transcurrido, entre el 5 de octubre de 2016 (dies a quo), en que se dictó la resolución que acuerda la cancelación de la inscripción, al 5 de junio de 2020 (dies ad quem) en que se acuerda el inicio del procedimiento de incautación de la garantía.

QUINTO.- Desde otro punto de vista podríamos decir que nos encontraríamos solo en este caso, y en último término donde rige el plazo de un mes del artículo 8.4 del Real Decreto 1578/2008, con una irregularidad no invalidante. Este criterio se viene manteniendo, como se avanzaba, de manera continuada.

Debe tenerse en cuenta que la cancelación por incumplimiento se ha acordado en su momento, y la sociedad instaladora no cuestionó las decisiones adoptadas. Es por ello que una vez constatada la firmeza de tal decisión, y la no existencia de dato alguno que llevara a valorar que no hubo un desistimiento voluntario, sino que podrían concurrir otras circunstancias, da lugar lógicamente a que se inicie el procedimiento de incautación de la garantía.

No se aprecia pues causa de nulidad por el hecho de que se haya llevado a cabo tal procedimiento en un momento posterior, una vez fijadas y establecidas las concretas circunstancias.

En efecto, en la citada sentencia de esta Sección de 14 de octubre de 2019 rec. 283/2018, decíamos tambien:

"Como hemos señalado y recogido dicho plazo se contempla en el trascrito art.º 9.2 del RD 1578/2008 , a cuyo tenor: "El órgano competente procederá a iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación, según corresponda, de dicho aval en el plazo máximo de un mes a contar desde la cancelación de la inscripción, o en su caso desde la recepción de la comunicación de dicho hecho".

Ahora bien el procedimiento de ejecución únicamente se inicia por el citado

Ministerio, a través del órgano correspondiente, que en dicho plazo máximo de un mes habrá así de solicitarlo a la Caja General de Depósitos, que es el órgano competente para materializar dicha ejecución.

Pues bien las consecuencias del incumplimiento de tal plazo de 1 mes para instar de dicha Caja General la ejecución de la garantía no entendemos razonablemente que pueda alcanzar las consecuencias que postula la parte actora, esto es que no proceda tal ejecución, debiendo procederse en cambio a la devolución del aval prestado por el mero transcurso de tal breve plazo.

Se trata en efecto de un plazo no ya para ejecutar el aval sino para iniciar el

procedimiento de ejecución del mismo que ha de llevar a cabo, a solicitud del órgano administrativo de gestión, la citada Caja General, adscrita al Ministerio de Hacienda.

Respecto del tiempo de realizar actuaciones la LPAC 2015 señala en primer lugar:

"ARTÍCULO 20. RESPONSABILIDAD DE LA TRAMITACIÓN.

1. Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos, serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos.

2. Los interesados podrán solicitar la exigencia de esa responsabilidad a la Administración Pública de que dependa el personal afectado.

ARTÍCULO 21. OBLIGACIÓN DE RESOLVER.

6. El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo.

El incumplimiento de dicha obligación dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio de la que hubiere lugar de acuerdo con la normativa aplicable...".

Asimismo el art.º 48 LPAC 2015, en términos iguales a la precedente LRJ-PAC de

1992, determina sobre ANULABILIDAD.

"1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo."

"Así pues la anulación en estos casos resulta excepcional, debiendo venir determinada por la naturaleza del término o plazo, no concurriendo aquí ninguno de los motivos de nulidad absoluta del art.º 47 LPAC 2015, no esgrimidos además por la recurrente".

"En nuestro caso se trata de la fijación a nivel reglamentario de un plazo para que el órgano administrativo inicie, mediante la correspondiente solicitud, la ejecución del aval a efectuar a través de dicha Caja General, pero sin que su incumplimiento conlleve la fatal consecuencia de decaer la garantía establecida, debiendo en consecuencia devolverse a quien obtuvo y constituyó el aval en garantía de la obligación correspondiente, que posteriormente incumple, dando lugar a la cancelación correspondiente, que conlleva como lógica y legal consecuencia la ejecución de la garantía prestada al efecto.

"Tal inacción del actuar administrativo, no instando en dicho plazo la ejecución del aval, cual procedía, no determina que, cuando se inicie o haya iniciado tal actuación, el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados".

Por lo demás, debe tenerse en cuenta, no obstante, que consta Auto de 31 de mayo de 2022, rec.365/2022 de la Sala Tercera del TS que acuerda admitir a trámite recurso de casación en tema idéntico, si bien se abarcan otras cuestiones en dicho Auto. Así se fijan como cuestiones:

2.º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar el carácter del plazo establecido en el art. 8.4 del RD 1578/2008 , si es un plazo procedimental o de caducidad, así como las consecuencias que conlleve su incumplimiento por la Administración, y si es aplicable el plazo de prescripción en 2 ó 5 años establecido en el art. 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro a una relación entre una aseguradora y la Administración, así como determinar el inicio del plazo de prescripción de la acción de reclamación, que la Sala de instancia fija en la resolución denegatoria de la alzada previa sustentada.

3.º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, los artículos 8 y 9 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología, así como el artículo 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro ; ello sin perjuicio de que la Sala de enjuiciamiento pueda extenderse a otras, si así lo exigiese el debate procesal finalmente trabado ( art. 90.4 LJCA ).

Por tanto, esta Sala es consciente de este tema, pero mantiene el criterio que viene sosteniendo, por entender que es ajustado a la finalidad pretendida en la norma y que el plazo fijado en la misma no es un plazo de caducidad determinante de nulidad en caso de no cumplir la especificación concreta. Constando la cancelación de la inscripción y no cuestionada la misma, este plazo no se considera de "caducidad", según viene entendiendo esta Sección de manera continuada.

SEXTO .-Finalmente, no se aprecia vulneración de confianza legítima, puesto que no se trata de que la entidad haya infringido norma alguna, sino que por aplicación de la normativa citada, se inicia un procedimiento de incautación de la garantía que había prestado para asegurar el buen fin de la instalación, constando que la misma ha sido cancelada en el Registro correspondiente por incumplimiento de los requisitos exigidos. No existe vulneración de la seguridad jurídica, sino seguimiento de la normativa concreta de aplicación.

Tal como se ha pronunciado el Tribunal Constitucional a propósito del principio de seguridad jurídica en su vertiente de protección de la confianza legítima, "La protección de la confianza legítima obliga a examinar las circunstancias específicas que concurren en cada caso, tomando en consideración especialmente la previsibilidad de la medida adoptada, las razones que han llevado a adoptarla y el alcance de la misma, pues sólo después de una ponderación de los distintos elementos en presencia es posible concluir si

el artículo 9.3 CE ha resultado vulnerado o si, por el contrario, la seguridad jurídica, que, insistimos, no es un valor absoluto, debe ceder ante otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos" (por todas, SSTC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 13 ; 234/2001, de 13 de diciembre, FJ 10 , y 181/2016, de 20 de octubre , FJ 4).

En el caso examinado, la recurrente conocía o al menos tenía base para conocer la situación de la instalación y por ello, no podía predicarse una confianza legítima en que no se ejecutara la garantía prestada para garantizar el buen fin de la instalación. Por tanto, no puede considerase que se vulnere este principio, aplicando la normativa prevista en concreto en el Real decreto 1578/2008

Todo ello conduce a la desestimación del recurso.

SEPTIMO .- No procede hacer declaración sobre costas, dadas las múltiples dudas que plantea el tema, reflejadas en la medida en que consta Auto del Tribunal Supremo admitiendo un recurso de casación que abordará esta cuestión entre otras, tal como se ha expuesto.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.