Sentencia Contencioso-Administrativo 784/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 908/2021 de 04 de octubre del 2023

PRIMERO. - Doña María Dolores, interpuso el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en fecha de 6 de noviembre de 2020 para la indemnización, en la cantidad de 231.417,125 euros, de los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de su esposo y padre de su hijo de 6 años, don Constancio, de 36 años de edad, por COVID-19 el día 19 de marzo de 2020, por falta de atención médica especializada del SUMMA 112.

El recurso contencioso administrativo se amplió posteriormente a la resolución dictada en fecha de 6 de julio de 2022 por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid, que desestimó la reclamación con fundamento en la historia clínica de la atención dispensada al paciente en el Centro de Salud DIRECCION000, y en el informe de la directora del Centro de Salud, de fecha 17 de diciembre de 2020, el informe de la directora médica asistencial del SUMMA 112, de fecha 10 de agosto de 2021, el parte de actuación del SAMUR relativo a su intervención el día 19 de marzo de 2020, el informe de la Inspección Sanitaria de fecha 8 de febrero de 2022 y el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid de 7 de junio de 2022.

La decisión administrativa, valorando la asistencia dispensada al paciente, en especial el día 19 de marzo de 2020, consideró que la reclamante no había acreditado que la atención prestada a don Constancio hubiera sido incorrecta o inadecuada, recogiendo los argumentos del informe de la Inspección Sanitaria, así como los de dictamen de la Comisión Jurídica Asesora en el que se razonaba:

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Se explica por la Inspección que la "enfermedad no complicada" se define como aquella que cursa con síntomas locales en vías respiratorias altas y puede presentar síntomas inespecíficos como fiebre, dolor muscular o síntomas atípicos en ancianos y que el diagnóstico y seguimiento de esos casos leves, así como su vigilancia epidemiológica, debla realizarse en los centros de Atención Primaria, en coordinación con los servicios de Salud Pública y de Medicina Preventiva, como se hizo en este caso, En cuanto a los criterios de gravedad, se indica que incluyen síntomas respiratorios (disnea, aumento de expectoración, hemoptisis), gastrointestinales (vómitos incoercibles, diarrea con deshidratación), neurológicos (confusión, letargia) y fiebre refractaria al tratamiento antitérmico.

De ese modo, en cuanto al concreto manejo en este caso, se recoge en el informe: "En el protocolo elaborado por el Ministerio de Sanidad para el manejo de casos COV1D-19 en Atención Primaria se recomienda potenciar las consultas telefónicas y telemáticas. En caso de sintomatología leve, el personal sanitario realizará una valoración de la situación clínica y comorbilidad, y emitirá las recomendaciones oportunas, dejando a criterio del profesional sanitario tras una primera valoración telefónica, la necesidad de realizar una valoración presencial. En este caso se realizó seguimiento telefónico desde el día de sospecha de COVID los días 13, 16, 17, 18 y 19 de marzo, con tratamiento sintomático e indicándole que en caso de empeoramiento contacte con su centro de Atención Primaria para ser reevaluado, o con los servicios de Urgencias y Emergencias en caso de necesitar atención urgente. Si la situación clínica del enfermo es grave, o se prevé una evolución clínica desfavorable, se trasladará a un centro hospitalario".

Y sobre el abordaje del empeoramiento producido el día 19, se indica: "desde el domicilio del paciente solicitan asistencia al SUMMA 112 por presentar ese día dificultad para respirar, que es un síntoma que indica gravedad, remitiéndoles el servicio de urgencias (SUMMA 112) a su Centro de Atención Primaria.

Cuando, en el Centro se recibe la solicitud, se valora la situación y se solicita una ambulancia para traslado al hospital. Casi dos horas más tarde acude la esposa personalmente al Centro de Salud, reiterándose la solicitud de ambulancia y acudiendo el equipo médico al domicilio donde comprueba la gravedad del paciente administrándole tratamiento, pese a lo cual presenta parada cardiorrespiratoria de la que, pese a las maniobras de reanimación, no se consigue recuperar al paciente".

En cuanto a la decisión terapéutica, el mismo informe explica que, de acuerdo con los protocolos vigentes en ese momento, en caso de enfermedad no complicada o con sintomatología leve, se debla indicar tratamiento sintomatológico y la realización de aislamiento domiciliario, que fue lo que se hizo en esta ocasión, pues "los tratamientos utilizados de manera empírica, que han ido modificándose a lo largo de la pandemia, se administraban en casos graves, en pacientes hospitalizados, de acuerdo con los protocolos del centro y valorando la indicación individualmente para cada caso" y, además, se afirma que a la luz de la situación comprobada, "no es cierto que el paciente falleciera sin asistencia profesional alguna. En el domicilio le atendieron un médico y una enfermera del centro de salud, acudiendo posteriormente los servicios asistenciales de urgencias, aunque cuando llegaron ya había fallecido".

Por tanto, según la autorizada opinión de la Inspección Sanitaria, en coherencia con la de los responsables de los servicios cuestionados, se adoptó la decisión terapéutica adecuada, por mucho que la evolución del paciente no fuera la esperada y desgraciadamente falleciera.

Por todo lo expuesto y a modo de conclusión, según indica la Inspección: "se puede concluir que el diagnóstico y tratamiento que ha recibido el paciente ha sido acorde a los protocolos clínicos vigentes y se han utilizado los medios técnicos disponibles en ese momento, a pesar de lo cual, como ha ocurrido en otros muchos casos, al tratarse de una enfermedad muy grave sin tratamiento efectivo, no ha sido posible evitar el fallecimiento. La demora de unas horas en poder atender la demanda de transporte sanitario para traslado al hospital ha sido consecuencia de la situación asistencial provocada por la pandemia de COVID-19".

A mayor abundamiento, en cuanto al análisis de la antijuridicidad del daño, ha de tenerse en cuenta el criterio de la lex artis no es un criterio rígido, sino que han de tenerse en cuenta las circunstancias de cada caso en concreto.

En este supuesto nos encontramos ante una enfermedad nueva que, en las fechas de la asistencia sanitaria a la paciente, alcanzó la consideración de pandemia y que puso en un grado de tensión máxima al sistema sanitario, provocando decenas de miles de fallecidos. Ante dicho escenario, resulta imposible desvincular un caso como el presente de la situación límite que se experimentó en la sanidad pública y en el conjunto de la sociedad, al comienzo de la pandemia, tal y como ha indicado esta misma Comisión Jurídica Asesora, en precedentes ocasiones, como el Dictamen 177/22 de 29 de marzo, en igual sentido que el Consejo Consultivo de Andalucía en sus dictámenes 424/21, de 1 de junio y 100/22, de 10 de febrero.

Por ello resulta conforme a la lex artis la asistencia prestada al familiar de la reclamante, sin que existan elementos que permitan entender que la asistencia prestada resultó contraria a lex artis>>.

Con invocación del artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en la demanda se concreta la asistencia sanitaria dispensada a don Constancio con ocasión de la sospecha y ulterior diagnóstico de COVID 19, en especial la prestada el día 19 de marzo de 2020, en que falleció en su domicilio de parada cardiaca por insuficiencia respiratoria sobre las 20:00, después de reiteradas e infructuosas peticiones de ayuda, que la demanda detalla. Añade que, dada la edad y el buen estado de salud previo, el paciente habría tenido muchas posibilidades de sobrevivir si hubiese recibido tempestivamente la atención especializada que necesitaba, que podría haberse prestado por una UVI móvil o por el HOSPITAL000, al que podría habérsele trasladado en ambulancia y que se encontraba a poco más de un kilómetro del domicilio familiar.

En orden a justificar la cuantía de la indemnización, que se afirma calculada de acuerdo con el Baremo publicado por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones correspondiente a 2020, en la demanda se precisa que la recurrente y don Constancio llevaban casados 15 años y que de su unión nació su hijo Imanol, que tenía 6 años de edad cuando su padre falleció.

La Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, dado que, conforme consta en los informes que obran en el expediente administrativo, en especial el de la Inspección Sanitaria, que se transcribe en su mayor parte, la asistencia se prestó conforme a la "lex artis", a cuyos efectos se argumenta:

"En definitiva,

la demanda debe ser rechazada por las siguientes razones:1. La obligación de los profesionales sanitarios es una obligación de medios, no de resultados.2. La crisis sanitaria del COVID-19 debe considerarse como un supuesto de fuerza mayor, sin que pueda reconocerse el derecho al resarcimiento de determinados daños dado que no se ha acreditado que ha sido la actividad o inactividad de la Administración la que, al margen de la situación sanitaria global, (i) ha provocado el daño concreto en cuestión, mediante, por ejemplo, decisiones desproporcionadas, (ii) no lo ha evitado o mitigado a tiempo (estando en su mano hacerlo según los estándares de seguridad exigibles), o (iii) ha incrementado significativamente el riesgo de que acabara materializándose en un peor escenario del previsible. En este sentido ha de traerse a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional que haciéndose eco de la gravedad de la situación ha declarado inconstitucional el estado de alarma entendiendo que lo que procedía era el estado de excepción por haber existido una afectación del orden público entendido en sentido general. No se puede olvidar que el presente fallecimiento se produjo declarado el estado de alarma.3. El artículo 34 de la Ley 40/2015 establece que "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos". Existen, como la Sala conoce sobradamente, precedentes jurisprudenciales en los que se ha justificado la excepción a la responsabilidad patrimonial en el desconocimiento científico completo de una determinada patología o infección, así como de los medios concretos que puedan asegurar su curación o evitar o mitigar su propagación, tomando como referencia, en última instancia, el estado de los conocimientos médicos o sanitarios en el momento de producirse el daño. El informe de la inspección es particularmente contundente al respecto dado que se trata de un fallecimiento muy al principio de la pandemia.4. En cuanto a la intervención del SUMMA 112 adjuntamos como documento 1 un documento sobre la atención a llamadas en cuya página 14 se puede observar la gráfica de evolución de las llamadas en el mes de marzo de 2020.

Sin necesidad de acudir a las tablas de mortalidad del Instituto Nacional de Estadística (el llamado MOMO) basta con acudir a la prensa del momento para saber que en los hospitales de la Comunidad de Madrid morían consecuencia del Covid una persona cada 16 minutos lo que da cuenta del contexto en que se produce la presente demanda (así se puede leer en las páginas de sociedad de EL PAIS de 18 de marzo).

En cuanto a la cobertura por la aseguradora SHAM que en el expediente se excluye de la cobertura (Página 39) debe ser condenada solidariamente porque el siniestro lo abrió el 23 de noviembre de 2020 dentro de los seis meses siguientes a su acaecimiento tal como dispone la cláusula 2.3 de la póliza que se adjunta como documento número dos.

En cuanto a la indemnización nos parece desproporcionada y abusiva vistas las circunstancias concurrentes por lo que en el improbable supuesto de que se estime la demanda estaremos a la menor que prudencialmente fije la Sala. No obstante, señalar que la demanda tan pronto dice que la viuda tenía 15 años de convivencia con el fallecido, como 16. Por otra parte, el lucro cesante no se prueba."

SEGUNDO. - Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: " Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente al tiempo de la asistencia sanitaria por la que se reclama, disponen:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que " es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o " conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO. - En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la "lex artis" (...)", es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

<<...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la "lex artis" , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados>>.

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información", y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.

CUARTO. - En relación a la perdida de la oportunidad de un buen resultado final para la salud del paciente, por no haberse utilizado tempestivamente los medios adecuados y disponibles el día 19 de marzo de 2020, también interesa citar aquí la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, recordando que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

<< Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>> .

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto ".

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la "pérdida de oportunidad" [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio"".

QUINTO. - La decisión de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso pasa por examinar los elementos probatorios aportados al mismo y por valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio", si bien se ha de señalar que en este caso ambas partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y en los autos obra la documentación necesaria para resolver la litis.

Añadiremos que, como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el "onus probandi", según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba en este caso también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008, en la que, con cita de las anteriores, se recogía que:

"B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico".

SEXTO. - A los efectos de concretar en qué consistió la asistencia sanitaria que se le dispensó a don Constancio entre los días 9 a 19 de marzo de 2020, es útil la relación de hechos probados recogida en la resolución dictada en fecha de 6 de julio de 2022 por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid.

La secuencia fáctica se acomoda a la del Informe de la Inspección Sanitaria, pero en fundamentos jurídicos posteriores también se considerarán los hechos adicionales que han sido traídos al proceso mediante la documentación complementaria solicitada por el perito judicial, que la ha reflejado y valorado en un dictamen pericial complementario.

A salvo lo anterior, los hechos que se consideran probados en la resolución de 6 de julio de 2022 son:

"El paciente de 37 años y sin antecedentes médicos de interés, el día 9 de marzo de 2020 consultó en su centro de salud por presentar cefalea hemicráneal derecha, desde el día anterior, con sono y fotofobia. Se apuntó que no se desencadenaba el dolor con la maniobra de Valsalva, ni impedía el descanso nocturno. No se apreció focalidad y se realizó al afectado una exploración neurológica, con resultado normal. Al haber ya tomado el paciente paracetamol, se le prescribió ibuprofeno.

El 12 de marzo de 2020, el afectado acudió nuevamente al centro de salud, presentando en esta ocasión también fiebre, por lo que, dada la situación epidemiológica, se sospechó que sufriera infección por coronavirus y se le tomó una muestra para practicar una PCR, pautándole paracetamol.

El 13 de marzo de 2020 se realizó un seguimiento telefónico al paciente, reflejándose que seguía igual.

El 16 de marzo de 2020, se le realizó una llamada de control. Se anotó que presentaba diarrea, tos productiva de una semana de evolución y fiebre de 39° y se le indicó que continuara con paracetamol e ibuprofeno.

Además, se recibieron otras tres llamadas durante la mañana del día 16 de marzo, reflejándose el último pico de fiebre del paciente a las 2:00 h. de la madrugada del día 17 y la última deposición en la tarde del día anterior. Se aconsejó al paciente beber 3 litros de agua, con los sobres de suero oral y tomar paracetamol cada 8h, indicándole que se le llamaría en 48 horas.

El 17 de marzo de 2020 se anotó: "resultado PCR positivo. Va mejorando. Sigue con fiebre de hasta 39° C. Se le ha pasado la diarrea. Tos productiva" y el día 18: "poco a poco va mejorando. Pico de fiebre 38°. No deposición líquida".

El día 19 de marzo de 2020, según consta en la historia de Atención Primaria, desde el centro de salud se le efectuaron varias llamadas, sin resultado. De acuerdo con el informe del SUMMA 112, desde el domicilio del paciente les llamaron a las 13:22 horas y a las 14:02 horas, por presentar el paciente dificultad respiratoria y malestar, recomendándole en ambas ocasiones llamar al Centro de salud.

Desde el Centro de Salud DIRECCION000, a las 17:50 horas consta que se llamó al 112 por el empeoramiento del paciente, fiebre 38° y disnea de reposo, que le impedía hablar, Solicitaban ambulancia y les informaron desde el Servicio de Urgencias de la existencia de importantes demoras.

Al acudir la esposa al centro de salud reclamando asistencia, a las 19:40 horas, se desplazaron personalmente al domicilio una doctora y una enfermera y encontraron al paciente taquipneico, con habla entrecortada y saturación de oxígeno del 54%. Se reclamó la ambulancia a las 19:55 horas por agravamiento. Se puso Atrovent en cámara, sufriendo el paciente una parada cardiorrespiratoria. Se intentó recuperación cardio-respiratoria básica durante 20 minutos, sin conseguir respuesta.

A las 20:45 horas del 19 de marzo de 2020 llegó el SAMUR, que confirmó el fallecimiento. A las 21.02 horas llegó una UVI móvil del SUMMA".

SÉPTIMO. - La resolución de las cuestiones litigiosas también pasa por tener en cuenta el apartado de "Consideraciones Médicas COVID 19" del informe de la Inspección Sanitaria, que recoge lo siguiente:

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Con el fin de guiar el manejo clínico de los pacientes con COVID-19, el Ministerio de Sanidad elabora unos protocolos para la atención en el ámbito hospitalario, en las Unidades de Cuidados Intensivos (UCI) y en atención primaria y domiciliaria, con un doble objetivo: lograr el mejor tratamiento del paciente que contribuya a su buena evolución clínica; y garantizar los niveles adecuados de prevención y control de la infección para la protección de los trabajadores sanitarios y de la población en su conjunto.

Estas recomendaciones deben interpretarse de forma individualizada para cada paciente prevaleciendo el juicio clínico y pueden variar según evolucione el conocimiento acerca de la enfermedad y la situación epidemiológica en España. En estas recomendaciones no se recoge el manejo de los contactos.

Los casos de COVID-19 con criterios de ingreso serán manejados en el ámbito hospitalario. No obstante, ante casos leves, el manejo domiciliario es la opción preferente, tanto en personas adultas como de edad pediátrica.

En estos protocolos del Ministerio de Sanidad se basan los que ha elaborado la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid. En función de estos se revisan y actualizan los protocolos clínicos de Atención Primaria y de los Hospitales.

La Estrategia de Detección Precoz, Vigilancia y Control de COVID 19 de la Comunidad de Madrid, basada en la del Ministerio de Sanidad actualizada el 25 de septiembre de 2020, recoge la siguiente definición de caso sospechoso:

Se define como caso sospechoso, cualquier persona con un cuadro clínico de infección respiratoria aguda de aparición súbita de cualquier gravedad que cursa, entre otros, con fiebre, tos o sensación de falta de aire. Otros síntomas como la odinofagia, anosmia, ageustia, dolor muscular, diarrea, dolor torácico o cefalea, entre otros, pueden ser considerados también síntomas de sospecha de infección por SARS-CoV-2 según criterio clínico.

En el mes de marzo de 2020 el Protocolo del Ministerio de Sanidad recogía como caso en investigación la siguiente definición (protocolos de 28/02/20 y 11/03/20):

A. "Cualquier persona con un cuadro clínico compatible con infección respiratoria aguda (inicio súbito de cualquiera de los siguientes síntomas: tos, fiebre, disnea) de cualquier gravedad Y En los 14 días previos al inicio de los síntomas cumple cualquiera de los siguientes criterios epidemiológicos:

-Historia de viajes a áreas con evidencia de transmisión comunitaria. Las áreas consideradas actualmente se pueden consultar en el siguiente enlace: httbs://www.mscbs.gob.es/profesionales/saludPublica/ccaves/alertasActual/nCov-China/areas.htm

-Historia de contacto estrecho con un caso probable o confirmado.

B. Cualquier persona que se encuentre hospitalizada por una infección respiratoria aguda con criterios de gravedad (neumonía, síndrome de distres respiratorio agudo, fallo multiorgánico, shock séptico, ingreso en UCI, o fallecimiento) en la que se hayan descartado otras posibles etiologías infecciosas que puedan justificar el cuadro (resultados negativos como mínimo para Panel Multiplex de Virus respiratorios incluyendo gripe)".

El 23/03/2020 la Gerencia Asistencial de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid emitió unas recomendaciones para el manejo del paciente con infección por Covid-19 y signos de compromiso respiratorio:

Los casos de COVID-19 pueden presentar cuadros leves, moderados o graves, incluyendo neumonía, síndrome de distrés respiratorio agudo (SIDRA), sepsls y shock séptico.

Si se tratara de una enfermedad no complicada o con sintomatología leve, se indicará a las personas la realización de aislamiento domiciliario. La enfermedad no complicada se define como aquella que cursa con síntomas locales en vías respiratorias altas y puede presentar síntomas inespecíficos como fiebre, dolor muscular o síntomas atípicos en ancianos.

El diagnóstico y seguimiento de los casos leves, así como su vigilancia epidemiológica, debe realizarse en los centros de atención primaria (centros de salud, centros de atención continuada, consultorios rurales, etc.) en coordinación con los servicios de salud pública y de medicina preventiva.

En el protocolo elaborado por el Ministerio de Sanidad para el manejo de casos COVID-19 en atención primaria se recomienda potenciar las consultas telefónicas y telemáticas. En caso de sintomatología leve, el personal sanitario realizará una valoración de la situación clínica y comorbilidad, y emitirá las recomendaciones oportunas, dejando a criterio del profesional sanitario tras una primera valoración telefónica, la necesidad de realizar una valoración presencial.

Debido a que las complicaciones pueden aparecer en los primeros días tras el debut de la enfermedad, se recomienda realizar una revisión telefónica en 24 horas, 48 horas y 96 horas tras el primer contacto con los servicios sanitarios.

En caso de empeoramiento, se indicará al paciente o familia que contacte con su centro de atención primaria para ser reevaluado, o con los servicios de urgencias y emergencias en caso de necesitar atención urgente. Si la situación clínica del enfermo es grave, o se prevé una evolución clínica desfavorable, se trasladará a un centro hospitalario.

Los criterios de gravedad incluyen síntomas respiratorios (disnea, aumento de expectoración, hemoptisis), gastrointestinales (vómitos incoercibles, diarrea con deshidratación), neurológicos (confusión, letargia) y fiebre refractaria al tratamiento antitérmico.

Tratamiento del COVID 19 (Documento de la AEMPS publicado 19/03/20 actualizado el 9/7/20)

"Aunque existen ensayos clínicos en marcha en España y en el resto del mundo, no existe por el momento evidencia procedente de ensayos clínicos controlados que permitan recomendar un tratamiento específico para SARS-CoV-2. La información general recogida de los distintos medicamentos es orientativa, La AEMPS recomienda de forma prioritaria la utilización de estos medicamentos a través de estudios clínicos aleatorizados que permitan generar conocimiento. El uso fuera del contexto de ensayo clínico, se recomienda que se realice siguiendo los protocolos de manejo clínico de cada hospital".

El informe recoge como estrategias terapéuticas potenciales, indicando que el objetivo del documento es aportar información a los profesionales sobre algunas particularidades de estos tratamientos y no debe ser considerada en ningún caso como una recomendación de uso por parte de la AEMPS, los siguientes fármacos: Remdesivir, lopinavir/ritonavir, cloroquina/hidroxicloroquina, tocilizumab, sarilumab, ruxolitinib, siltuximab, baricitinib, anakinra, interferón.

Las guías de actuación según la literatura científica publicada hasta la actualidad incluyen los siguientes tratamientos (uptodate):

-Tromboprofilaxis

-Antipiréticos

-Mantener los tratamientos crónicos

- Oxigenoterapia: terapia con bajo flujo, alto flujo, ventilación no invasiva o ventilación mecánica dependiendo de la situación clínica.

-Dexametasona

-Baricltinib o tocilizumab

-Control de la infección

El tratamiento utilizado desde el inicio de la pandemia ha sido empírico, inicialmente con fármacos antivirales que habían sido efectivos en otras enfermedades víricas, y se ha ido modificando con fármacos como la hidrocloroquina, los corticoides, el tocillzumab, que en algunos casos se dejaron de utilizar ante los resultados de los primeros estudios, como ocurre con la hidrocloroquina. Cuando se observó el elevado riesgo trombótico de los pacientes con COVID grave se indicó tratamiento anticoagulante. El tratamiento antibiótico se ha pautado desde el comienzo en pacientes con neumonía para prevenir sobreinfección bacteriana. A lo largo de estos casi dos años se han publicado resultados de estudios clínicos, en base a los cuales se han modificado los protocolos de tratamiento>>.

OCTAVO. - Como se ha dicho, para que surja la responsabilidad patrimonial es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la "lex artis" -o, en su caso, producido pérdida de la oportunidad terapéutica-, y que exista relación causal entre éstas y el daño cuya indemnización se pretende, cuestiones que son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó, o no, debidamente.

Cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial, y también en su caso, el informe de la Inspección Sanitaria.

Pues bien, en el expediente administrativo obra un informe de la Inspección Sanitaria, realizado el día 8 de febrero de 2022 por la Médico Inspectora doña Susana, que examinaremos en primer lugar.

Es un informe muy motivado, que indica sus fuentes y describe los hechos acontecidos entre el 9 y el 19 de marzo de 2020. Tras exponer las consideraciones médicas sobre el COVID 19 que se han incluido en un fundamento jurídico anterior, basa la conclusión de que " la asistencia sanitaria ha sido acorde a los protocolos clínicos vigentes y se han utilizado los medios técnicos disponibles en ese momento", en el siguiente juicio crítico:

"7. JUICIO CRÍTICO

· Diagnóstico:

De acuerdo con el contenido de la historia clínica la sintomatología que presenta el paciente los días 9 y 12 de marzo es poco específica (cefalea y posteriormente fiebre) y no refiere contacto con casos de COVID o viajes a zonas de riesgo, es decir, que, de acuerdo a los protocolos vigentes en esa fecha, no reúne criterios epidemiológicos para considerarse caso sospechoso. El día 12, cuando se le atiende por segunda vez, el médico se plantea que puede tratarse de infección por coronavirus y solicita una PCR que es la prueba diagnóstica indicada para su confirmación. Desde ese momento y hasta la confirmación del diagnóstico (el día 17/03/20) se maneja al paciente como caso de COVID-19. Los medios utilizados para el diagnóstico son acordes con los protocolos.

· Tratamiento:

En la reclamación se cuestiona que no se aplicó tratamiento específico y que la atención prestada fue únicamente telefónica. Recoge el escrito que el paciente falleció sin asistencia profesional alguna.

De acuerdo a los protocolos vigentes en esa fecha, los casos de COVID-19 pueden presentar cuadros leves, moderados o graves, incluyendo neumonía, síndrome de distrés respiratorio agudo (SDRA), sepsis y shock séptico. En este caso desde el momento de sospecha de COVID-19 (12 de marzo) hasta el agravamiento de los síntomas que presenta el día 19, la enfermedad se considera como no complicada, por lo que, de acuerdo con las indicaciones de los protocolos, y al tratarse además de una persona joven sin enfermedades de base, la actitud recomendada es la realización de aislamiento domiciliario y tratamiento sintomático. La enfermedad no complicada se define como aquella que cursa con síntomas locales en vías respiratorias altas y puede presentar síntomas inespecíficos como fiebre, dolor muscular o síntomas atípicos en ancianos.

El diagnóstico y seguimiento de los casos leves, así como su vigilancia epidemiológica, debe realizarse en los centros de atención primaria en coordinación con los servicios de salud pública y de medicina preventiva, como se hizo en este caso.

En el protocolo elaborado por el Ministerio de Sanidad para el manejo de casos COVID-19 en atención primaria se recomienda potenciar las consultas telefónicas y telemáticas. En caso de sintomatología leve, el personal sanitario realizará una valoración de la situación clínica y comorbilidad, y emitirá las recomendaciones oportunas, dejando a criterio del profesional sanitario tras una primera valoración telefónica, la necesidad de realizar una valoración presencial. En este caso se realizó seguimiento telefónico desde el día de sospecha de COVID los días 13, 16, 17, 18 y 19 de marzo, con tratamiento sintomático e indicándole que en caso de empeoramiento contacte con su centro de atención primaria para ser reevaluado, o con los servicios de urgencias y emergencias en caso de necesitar atención urgente. Si la situación clínica del enfermo es grave, o se prevé una evolución clínica desfavorable, se trasladará a un centro hospitalario.

Los criterios de gravedad incluyen síntomas respiratorios (disnea, aumento de expectoración, hemoptisis), gastrointestinales (vómitos incoercibles, diarrea con deshidratación), neurológicos (confusión, letargia) y fiebre refractaria al tratamiento antitérmico.

En este caso el empeoramiento se produce el día 19, tras dos días en los que según recoge la historia la evolución era hacia la mejoría. Desde el domicilio del paciente solicitan asistencia al SUMMA 112 por presentar ese día dificultad para respirar, que es un síntoma que indica gravedad, remitiéndoles el servicio de urgencias (SUMMA 112) a su Centro de Atención Primaria. Cuando, en el Centro se recibe la solicitud se valora la situación y se solicita una ambulancia para traslado al hospital. Casi dos horas más tarde acude la esposa personalmente al Centro de Salud, reiterándose la solicitud de ambulancia y acudiendo el equipo médico al domicilio donde se comprueba la gravedad del paciente administrándole tratamiento pese a lo cual presenta parada cardiorrespiratoria de la que, pese a las maniobras de reanimación, no se consigue recuperar al paciente.

En cuanto a la reclamación por no utilizar tratamiento específico, de acuerdo con el conocimiento científico, recogido en el documento técnico de la AEMPS, no existe en ese momento evidencia, procedente de ensayos clínicos controlados, que permita recomendar un tratamiento específico para SARS-CoV-2. Los tratamientos utilizados de manera empírica, que han ido modificándose a lo largo de la pandemia, se administraban en casos graves, en pacientes hospitalizados, de acuerdo con los protocolos del centro y valorando la indicación individualmente para cada caso. En este paciente, mientras los síntomas eran leves se pautó tratamiento sintomático y una vez que se produce el empeoramiento, la asistencia sanitaria (tratamiento farmacológico para la insuficiencia respiratoria) prestada en el domicilio no consigue evitar el fallecimiento. No es cierto que el paciente falleciera sin asistencia profesional alguna. En el domicilio le atendieron un médico y una enfermera del centro de Salud, acudiendo posteriormente los servicios asistenciales de urgencias, aunque cuando llegaron ya había fallecido.

En resumen, se puede concluir que el diagnóstico y tratamiento que ha recibido el paciente ha sido acorde a los protocolos clínicos vigentes y se han utilizado los medios técnicos disponibles en ese momento, a pesar de lo cual, como ha ocurrido en otros muchos casos, al tratarse de una enfermedad muy grave sin tratamiento efectivo, no ha sido posible evitar el fallecimiento. La demora de unas horas en poder atender la demanda de transporte sanitario para traslado al hospital ha sido consecuencia de la situación asistencial provocada por la pandemia de COVID-19.

NOVENO. - Se ha practicado en el proceso una prueba pericial a instancia de la parte actora, que ha consistido en el dictamen de praxis de perito judicial insaculado, realizado por el doctor don Saturnino, Especialista en Medicina Intensiva, en fecha de 24 de octubre de 2022.

Se trata de un dictamen motivado, que detalla sus fuentes, entre las que se incluyen los informes de la Directora del Centro de Salud DIRECCION000, de SUMMA 112 y el informe de autopsia. Seguidamente, se valora el caso y se formulan las siguientes conclusiones finales:

"-La causa de la muerte fue una parada cardiaca por insuficiencia respiratoria.

-El paciente, a priori, es un paciente de bajo riesgo, dado que es un paciente joven y sin antecedentes médico-quirúrgicos de interés. Este paciente debería de haber sido catalogado como un traslado preferente a centro sanitario en caso de deterioro clínico agudo con insuficiencia respiratoria, y haber establecido un protocolo de traslado urgente a centro hospitalario.

-Existe un lapso de tiempo en el día 19 de marzo de 2020 en el que el paciente está en insuficiencia respiratoria aguda grave ("NO puedo respirar"). Este tiempo no se puede estimar con seguridad dado que el paciente refiere llevar "todo el día"; pero se puede establecer con garantías una cronología cuyo inicio se sitúa en torno a la primera llamada de las 13:22h hasta las 19:40h (momento en el que acuden los sanitarios a su domicilio). Este tiempo de más de 6h, es más que suficiente para que los mecanismos compensatorios en el seno de una insuficiencia respiratoria aguda grave puedan claudicar y por lo tanto, empeorar la hipoxia del paciente con la consiguiente parada cardiorrespiratoria por hipoxia.

-Un paciente JOVEN y SIN PATOLOGÍA debería de haber sido evaluado por profesionales sanitarios con mayor prontitud de lo que se realizó en esta actuación.

-Existe una primera valoración médica telefónica con llamada al 061 para traslado urgente a centro hospitalario de este paciente a las 17:50h (pasadas 4 horas de la primera llamada del paciente a los servicios de emergencia). Y existe una segunda llamada a las 19:49h de los profesionales sanitarios que acuden al domicilio a valorar al paciente para traslado a centro hospitalario. Cualquiera de estas 2 llamadas deberían de haber sido atendidas con mayor prontitud de lo que se hizo, dada la gravedad del paciente, y por lo tanto el recurso sanitario de soporte vital básico/avanzado (1"/2" llamada respectivamente) debería de haber llegado al domicilio con mayor celeridad.

-Si bien no se puede garantizar la evolución del paciente si hubiera sido evaluado correctamente con mayor prontitud, sí se puede determinar que hubo un retraso en el manejo inicial de una insuficiencia respiratoria aguda grave.

-Este retraso condicionó el empeoramiento clínico del paciente, con hipoxia grave, y por lo tanto, la muerte del paciente".

Ahora bien, el perito advierte en su dictamen que sus conclusiones pueden sufrir variaciones según se aporte la documentación necesaria solicitada en el anexo, que es:

"DOCUMENTACIÓN FALTANTE

Para completar la valoración del caso, afinando, corroborando o modificando las anteriores valoraciones, o incluyendo otras, será preciso recabar la siguiente documentación clínica de la que no se ha dispuesto y que resulta de vital importancia clínica:

ANEXO 1

· INFORME DE ASISTENCIA DEL EQUIPO (Dra. y Enfermera) del centro de salud que se desplazan hasta el domicilio para valorar al paciente.

· INFORME DE ASISTENCIA DEL EQUIPO DE UVI MÓVIL DEL SAMUR al llegar al domicilio.

· INFORME DE ASISTENCIA DEL EQUIPO DE UVI MÓVIL DEL SUMMA 112 al llegar al domicilio.

· INFORME DE LOS TRASLADOS REALIZADOS EN UVI MÓVIL durante esas horas del día 19 marzo 2020 (entre las 13:00h y las 20:00h), para establecer un régimen de prioridades para movilizar estos recursos sanitarios"

Recibida en autos la documentación solicitada por el perito judicial, éste presentó un dictamen complementario del anterior, datado en fecha 9 de marzo de 2023, en el que, tras revisar la valoración del caso a la vista de la nueva documentación, se llega las siguientes conclusiones finales:

"CONCLUSIONES FINALES EN LA VERSIÓN #2 DEL INFORME PERICIAL (Tras aporte de nueva información solicitada en el informe V1 de fecha 24 de octubre de 2022 y aportada el 8 de febrero de 2023)

-La causa de la muerte fue una parada cardiaca por insuficiencia respiratoria.

-El paciente, a priori, es un paciente de bajo riesgo, dado que es un paciente joven y sin antecedentes médico-quirúrgicos de interés. Este paciente debería de haber sido catalogado como un traslado preferente a centro sanitario en caso de deterioro clínico agudo con insuficiencia respiratoria, y haber establecido un protocolo de traslado urgente a centro hospitalario.

-Existe un lapso de tiempo en el día 19 de marzo de 2020 en el que el paciente está en insuficiencia respiratoria aguda grave ("NO puedo respirar"). Este tiempo no se puede estimar con seguridad dado que el paciente refiere llevar "todo el día"; pero se puede establecer con garantías una cronología cuyo inicio se sitúa en torno a la primera llamada de las 13:22h hasta las 19:40h (momento en el que acuden los sanitarios a su domicilio). Este tiempo de más de 6h, es más que suficiente para que los mecanismos compensatorios en el seno de una insuficiencia respiratoria aguda grave puedan claudicar y por lo tanto, empeorar la hipoxia del paciente con la consiguiente parada cardiorrespiratoria por hipoxia.

-Un paciente JOVEN y SIN PATOLOGÍA debería de haber sido evaluado por profesionales sanitarios con mayor prontitud de lo que se realizó en esta actuación.

-Existe una primera valoración médica telefónica con llamada al 061 para traslado urgente a centro hospitalario de este paciente a las 17:50h (pasadas 4 horas de la primera llamada del paciente a los servicios de emergencia). Y existe una segunda llamada a las 19:49h de los profesionales sanitarios que acuden al domicilio a valorar al paciente para traslado a centro hospitalario. Cualquiera de estas 2 llamadas deberían de haber sido atendidas con mayor prontitud de lo que se hizo, dada la gravedad del paciente, y por lo tanto el recurso sanitario de soporte vital básico/avanzado (1" y/o 2" llamada respectivamente) debería de haber llegado al domicilio con mayor celeridad.

-Si bien no se puede garantizar la evolución del paciente si hubiera sido evaluado correctamente con mayor prontitud, sí se puede determinar que hubo un retraso en el manejo inicial de una insuficiencia respiratoria aguda grave.

-Este retraso condicionó el empeoramiento clínico del paciente, con hipoxia grave, y por lo tanto, la muerte del paciente.

-NOVEDAD #1: tras comprobar los registros de asistencia realizados ese día por el 112 entre las 13:00h y 20:00h, se puede confirmar la alta demanda asistencial a la que se vieron sometidos los profesionales sanitarios que trabajaron ese día en las diferentes UVIs móviles. En el escrito enviado por el 112 queda constancia de "las intervenciones que fueron reguladas desde el Centro Coordinador de Urgencias del SUMMA 112 (SCU) como intervenciones de emergencias, con potencial riesgo vital, y por tanto subsidiarias de enviar los dispositivos de Soporte Vital Avanzado (UVI móvil) que por localización geográfica y tiempos de respuesta operativos hubieran podido dar asistencia al hecho que nos ocupa..." fueron realizadas por un total de 5 UVIs móviles. (UVI 1-UVI 2-UVI 7-UVI 8-UVI 10). Tras revisar información aportada, la llamada desde el centro de salud al 061 (SUMMA) es a las 17:50h, y de estas 5 UVIs móviles mencionadas se producen las siguientes salidas para "intervenciones de emergencias, con potencial riesgo vital, y por tanto subsidiarias de enviar los dispositivos de Soporte Vital Avanzado (UVI móvil)" tras esta llamada de las 17:50h:

-UVI-1: 17:53h y 19:29h

-UVI-2: 17:53h; 19:31h; 20:09h

-UVI-7: 19:50h y 20:16h

-UVI-8: 17:51h; 18:46h; 19:46h; 20:41h

-UVI-10: 19:51h

En total son 12 actuaciones por parte de estas UVIs móviles que se realizaron posteriormente a la llamada del centro de salud a las 17:50h solicitando una asistencia al SUMMA. Este caso, siendo un paciente joven de 36 años con insuficiencia respiratoria grave (disnea de reposo) con sospecha de infección por COVID-19 debería del haber sido catalogado dentro de estas intervenciones de emergencias, con potencial riesgo vital, y por tanto subsidiarias de enviar los dispositivos de Soporte Vital Avanzado (UVI móvil), y por lo tanto haber derivado una asistencia al domicilio del paciente.

Tras revisar la información aportada, y teniendo en cuenta la alta sobrecarga asistencial a la que se vieron sometidos los profesionales sanitarios ese día, no se puede establecer una causa por la cual no se envió antes un recurso sanitario a atender esta llamada de un paciente joven en insuficiencia respiratoria. Dado que en total se realizaron 12 intervenciones por parte de UVIs móviles disponible en horario posterior a esta llamada de las 17:50h, no se puede establecer una causa que justifique el retraso en enviar un recurso sanitario entre las 17:50h y las 19:49h, momento en el que el personal sanitario del centro de salud que acude de manera voluntaria al domicilio del paciente avisa de nuevo al 061 por parada cardiorrespiratoria. En este lapso de tiempo de 2 horas, se debería de haber enviado una asistencia sanitaria por parte del 112, que ya tenía la información de "paciente joven con empeoramiento respiratorio y disnea de reposo".

-NOVEDAD #2: Tras revisar la información aportada por el centro de salud, queda constancia de una asistencia telefónica continuada en un paciente con sospecha de infección por COVID-19, y que tras detectar un empeoramiento de la situación general con evolución hacia insuficiencia respiratoria grave, solicitan valoración en domicilio por parte del 112. Sin llegar a tener los medios necesarios para atender de manera correcta una asistencia respiratoria grave, deciden acudir al domicilio del paciente sin equipos de protección individual para atender al paciente, que rápidamente entra en parada cardiorrespiratoria sin poder llegar a realizar una Reanimación CardioPulmonar avanzada dado que no tenían el material necesario. Una Reanimación CardioPulmonar avanzada sí se podría hacer con los recursos que dispone una UVI móvil, que llegó a las 20:21h según informe de asistencia aportado por parte de SAMUR-Protección Civil. Según consta en este informe de SAMUR, en su juicio clínico se establece "Exitus sin asistencia. No viabilidad". De este juicio clínico se infiere que la asistencia respiratoria avanzada llegó tarde en esta ocasión, por lo que las maniobras iniciales que realizaron el personal del centro de salud en el domicilio del paciente fueron insuficientes para revertir la situación de parada cardiorrespiratoria del paciente dado que no podían hacer más porque no tenían los medios necesarios para hacer una Reanimación CardioPulmonar avanzada. Cabe destacar la profesionalidad de estos profesionales que acuden al domicilio del paciente desde el centro de salud sin el material necesario para su propia protección en plena situación de pandemia, y en la situación de sobrecarga asistencial en la que se desarrolla el presente caso. Sin una asistencia respiratoria avanzada de manera precoz, resulta muy difícil revertir este tipo de situaciones de parada cardiorrespiratoria, por lo que el personal del centro de salud intentó todo lo que pudo con los medios que disponían".

El dictamen complementario de fecha 9 de marzo de 2023 fue, a su vez, aclarado por escrito, a tenor de las preguntas formuladas por las partes que la Sala declaró pertinentes. En tal sentido, el 11 de abril de 2023 don Saturnino contestó:

"ACLARACIÓN SOBRE INFORME PERICIAL EMITIDO 09-03-2023

Caso clínico: paciente Constancio.

A petición del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Décima, se procede a responder a la segunda pregunta formulada por Doña Virginia Sánchez de León (procuradora de los tribunales y de doña María Dolores) en su escrito de fecha 4 de marzo de 2023:

Aclaración respecto a la conclusión sexta (no numerada) del informe complementario:

Que según los datos que han servido para la elaboración del informe y teniendo en cuenta los datos del Instituto Nacional de Estadística, que establece que la tasa de mortalidad en España en el año 2020 (en el que se incluye el COVID-19) en hombres de 36 años de edad, era de un 0,66%, por lo que se puede concluir:

-Que el paciente joven y sin patologías de interés previas, tendría más de un 80%, específicamente un 99,34% más de probabilidades de supervivencia en el caso que hubiera sido atendido con el equipo adecuado y de manera inmediata de la insuficiencia respiratoria que presentaba.

CONCLUSIONES FINALES (informe 09-03-2023)

-#6: Si bien no se puede garantizar la evolución del paciente si hubiera sido evaluado correctamente con mayor prontitud, sí se puede determinar que hubo un retraso en el manejo inicial de una insuficiencia respiratoria aguda grave.

ACLARACIÓN A LA PREGUNTA FORMULADA:

Responder de manera clara y directa a la pregunta formulada, concluyendo que el paciente hubiera tenido un 99,34% más de probabilidades de supervivencia si hubiera sido atendido con el equipo adecuado y de manera inmediata, excede por completo a mis conocimientos. Por lo que considero que realizar una afirmación así por mi parte como perito, no sería lo correcto.

Mi respuesta a la pregunta es la siguiente:

Como perito médico experto en Medicina Intensiva, NO puedo afirmar ni apoyar la conclusión emitida en la pregunta que se me ha formulado (Que el paciente joven y sin patologías de interés previas, tendría más de un 80%, específicamente un 99,34% más de probabilidades de supervivencia en el caso que hubiera sido atendido con el equipo adecuado y de manera inmediata de la insuficiencia respiratoria que presentaba).

El momento en el que se produce este caso, es un momento de extrema complejidad en la sanidad a nivel mundial. En ese momento se desconocían por completo las cifras de mortalidad que a día de hoy se conocen. Las estadísticas que se aportan del INE año 2020, son estadísticas globales, y se deberían de usar estadísticas específicas de COVID-19 para ese momento específico de la pandemia. Existe una base de datos de La Sociedad Española de Medicina Intensiva, Crítica y Unidades Coronarias (SEMICYUC) en el que se recogieron los datos del Registro ENVIN 2020 pertenecientes a los pacientes ingresados en UCIs españolas entre el 1 de marzo y el 31 de mayo de 2020. En total fueron 1.525 pacientes que ingresaron en 61 UCIs repartidas por todo el país. Fallecieron 471 pacientes (mortalidad del 30,9%). Existía una correlación clara entre la gravedad con la que entraban en las UCIs y la mortalidad (cuanto más grave, menor tasa de supervivencia, llegando al 57% de mortalidad en los casos más graves). También la edad fue un factor determinante: a más edad, mayor mortalidad. La tendencia de mortalidad es lineal según la edad: el 8,1% de los menores de 40 fallecieron, una cifra que asciende en cada tramo siguiente: 40-59 (18,4%), 60-69 (30,5%), 70-75 (41,8%), 75-79 (49,4%), hasta llegar a los mayores de 79, con una mortalidad del 58,6%.

El ingreso de un paciente crítico en una UCI no está exenta de riesgos asociados para el paciente, como por ejemplo infecciones asociadas a los cuidados sanitarios, por lo que NO se puede garantizar ni afirmar con rotundidad que un ingreso en UCI hubiera salvado la vida de un paciente. Sí se puede afirmar que hubo un retraso en la asistencia a este paciente, hubo un retraso en el manejo inicial de una insuficiencia respiratoria aguda grave".

DÉCIMO. - Como es sabido, los dictámenes periciales no acreditan por sí mismos ni de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes para resolver las cuestiones litigiosas porque no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba.

Pues bien, adelantamos que en el caso de autos la Sala atribuye la mayor fuerza de convicción a los dictámenes del perito judicial, dada su cualificación técnica, su lejanía respecto a los intereses de las partes, su actitud proactiva para disponer de todos los elementos de juicio que precisaba, reclamando documentación adicional y realizando un complemento de su dictamen inicial tras haberla examinado y evaluado, lo que da muestra de su evidente propósito de valorar el caso objetivamente y en el contexto en que se produjo la asistencia sanitaria, y la coherencia, motivación y exhaustividad de sus razonamientos y conclusiones y de las contestaciones a las aclaraciones que se le pidieron.

Y así, los elementos probatorios aportados al proceso permiten considerar la corrección del tratamiento sanitario dispensado a don Constancio entre el día 9 al día 18 de marzo de 2020:

Los síntomas que presentaba el primer día eran sugestivos de cefalea, sin afectación cardiaca ni pulmonar. Pero, al no haber cedido y presentar fiebre el paciente, cuando volvió al centro de salud el día 12, dada la situación de pandemia, se le tomó una muestra para practicar una PCR, que se informó como resultado positivo el día 17, y se acordaron controles telefónicos.

Nada puede reprocharse a la asistencia sanitaria de ese periodo porque la realización de la PCR, junto a la indicación de paracetamol e ibuprofeno, consumo de 3 litros de agua y suero oral, y aislamiento domiciliario, acompañados de la realización de controles telefónicos por parte del centro de salud los días 13, 16, 17 y 18 de marzo, fueron adecuados a la situación epidemiológica, a los medios disponibles y a los síntomas y evolución del paciente, que fue mejorando de diarrea y de tos productiva, pero no de fiebre.

Aunque adoptadas posteriormente, esas medidas resultaron ajustadas a las recomendaciones que la Gerencia Asistencial de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid acordó el día 23 para pacientes con enfermedad no complicada, y al protocolo elaborado por el Ministerio de Sanidad para el manejo de casos COVID-19 en atención primaria.

De otra parte, el documento de tratamiento del COVID 19 de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, puso de manifiesto que en esos momentos de la pandemia no existían evidencias procedentes de ensayos clínicos controlados que permitieran recomendar un tratamiento específico para SARS-CoV-2, por lo que consideramos correcta la utilización de un tratamiento dirigido a los síntomas que presentaba el paciente.

Pero la precedente valoración no es extensiva a la asistencia sanitaria recibida por el paciente el día 19 de marzo de 2019:

Ese día don Constancio debutó con insuficiencia respiratoria aguda grave. El paciente y su esposa siguieron las recomendaciones que se les habían dado para el caso de empeoramiento de los síntomas: contactar con el centro de atención primaria, o con los servicios de urgencias y emergencias.

Según los dictámenes del perito judicial el momento concreto de la aparición del síntoma no puede establecerse con garantías antes de las 13:22 horas, en que don Constancio efectuó la primera llamada al SUMMA comunicando que en ese momento no podía respirar. El paciente volvió a llamar a las 14:20 horas.

Se ignoran las razones por las que fueron infructuosos los intentos de contacto entre el centro de salud y el domicilio del paciente en la mañana del día 19.

Pero, en cualquier caso, como la insuficiencia respiratoria se agravaba y el paciente no recibía ninguna ayuda, doña María Dolores acudió personalmente al centro de salud en demanda de ayuda.

El resultado fue que a las 17:50 horas, el centro de salud efectuó una llamada al 061 para que se trasladara urgentemente al paciente a un centro hospitalario. En ese momento, ya habían pasado 4 horas desde la primera llamada del paciente a los servicios de emergencia. Pese a tener ya la información de "paciente joven con empeoramiento respiratorio y disnea de reposo", la ambulancia no llegó al domicilio del paciente.

Ante la grave evolución de don Constancio, a las 19:40 horas se trasladaron a su domicilio una doctora y una enfermera del centro de salud, que encontraron al paciente taquipneico, con habla entrecortada, y una saturación de O2 del 54%. Le administraron atrovent en cámara.

A las 19:49 horas el paciente no podía respirar y, como el equipo del centro de salud carecía de medios para afrontar la situación y atenderlo debidamente, se volvió a reclamar una ambulancia, por agravamiento. Pero el paciente presentó una parada cardiorrespiratoria, que no fue posible revertir con las maniobras de reanimación cardiopulmonar básica, que se realizaron durante 20 minutos sin éxito alguno.

El perito judicial considera que:

Ese tiempo, de más de 6 horas, transcurrido entre la primera llamada, de las 13:22 horas, y el momento los sanitarios del centro de salud acudieron al domicilio del paciente, a las 19:40 horas, "es más que suficiente para que los mecanismos compensatorios en el seno de una insuficiencia respiratoria aguda grave puedan claudicar y, por lo tanto, empeorar la hipoxia del paciente con la consiguiente parada cardiorrespiratoria por hipoxia".

Y, como se ha dicho antes, el perito añade:

"El paciente, a priori, es un paciente de bajo riesgo, dado que es un paciente joven y sin antecedentes médico-quirúrgicos de interés. Este paciente debería de haber sido catalogado como un traslado preferente a centro sanitario en caso de deterioro clínico agudo con insuficiencia respiratoria, y haber establecido un protocolo de traslado urgente a centro hospitalario.

.../...

Un paciente JOVEN y SIN PATOLOGÍA debería de haber sido evaluado por profesionales sanitarios con mayor prontitud de lo que se realizó en esta actuación".

Y refiriéndose a las llamadas de las 15:50 horas y de las 19:49 horas, señala:

"Cualquiera de estas 2 llamadas deberían de haber sido atendidas con mayor prontitud de lo que se hizo, dada la gravedad del paciente, y por lo tanto el recurso sanitario de soporte vital básico/avanzado (1" y/o 2" llamada respectivamente) debería de haber llegado al domicilio con mayor celeridad.

Si bien no se puede garantizar la evolución del paciente si hubiera sido evaluado correctamente con mayor prontitud, sí se puede determinar que hubo un retraso en el manejo inicial de una insuficiencia respiratoria aguda grave.

Este retraso condicionó el empeoramiento clínico del paciente, con hipoxia grave, y, por lo tanto, la muerte del paciente".

Por ello, no es correcta la afirmación de la demanda de que don Constancio falleció sin asistencia profesional alguna. La tuvo de la doctora y de la enfermera que se desplazaron a su domicilio, prácticamente sin protección, e hicieron por él todo lo que estaba en sus manos.

Lo que aconteció es que carecían de los medios necesarios para atenderlo y lo único que estuvo al alcance de ese equipo sanitario fue realizar maniobras de reanimación cardiopulmonar básica, pero no pudieron realizar una reanimación cardiopulmonar avanzada porque no tenían el material necesario para hacerla, del que sí disponían las UVIs móviles.

Sin embargo, la UVI móvil del SAMUR llegó al domicilio del paciente a las 20:45 horas, y sólo pudo confirmar su fallecimiento. La UVI móvil del SUMMA 112 llegó a las 21:00 horas.

El informe complementario del perito judicial, don Saturnino, contando ya con la información adicional precisa de los equipos del centro de salud, del SAMUR y del SUMMA 112, y con el informe de los traslados realizados en UVI móvil entre las 13:00 y las 20:00 horas del día 19 de marzo de 2020, que le permitió establecer el régimen de prioridades para movilizar esos recursos sanitarios, deja sin apoyo la afirmación de la Inspección Sanitaria de que "La demora de unas horas en poder atender la demanda de transporte sanitario para traslado al hospital ha sido consecuencia de la situación asistencial provocada por la pandemia de COVID-19".

No es cierto:

Sin negar la alta demanda de UVIs móviles, la verdad es que el día 19 de marzo de 2020 había 5 unidades dando servicio, y que, entre las 17:50 y las 20:41 horas, esos efectivos, sin que exista explicación de la prioridad, atendieron 12 llamadas que se realizaron con posterioridad a que el Centro de Salud DIRECCION000 solicitara la asistencia de SUMMA 112 para don Constancio que, por sus circunstancias de edad, insuficiencia respiratoria grave y sospecha de COVID-19, con potencial riesgo vital, debió haber sido atendido como una intervención de emergencias, subsidiaria de enviar a su domicilio un dispositivo de Soporte Vital Avanzado.

Al no haberse justificado por qué causas el SUMMA 112 no siguió un orden de prioridad temporal en la atención de las llamadas de emergencias efectuadas entre las 17:50 y las 20:41 horas del 19 de marzo de 2020, la Administración no puede defender que la demora en la atención a don Constancio tuvo por causa la alta demanda asistencial provocada por la pandemia.

Por el contrario, se impone la conclusión de que no se utilizaron racionalmente los medios disponibles y al alcance del SUMMA para atender al paciente en los momentos en que necesitó la asistencia domiciliaria de una UVI móvil.

UNDÉCIMO. - En definitiva, la falta de movilización tempestiva del recurso que el paciente precisaba, aun siendo incierto el resultado final en el caso de no haber mediado esa falta, sitúa el supuesto de autos en el escenario de la pérdida de la oportunidad terapéutica, sin que proceda acoger el motivo de oposición a la demanda que pretende excluir la responsabilidad patrimonial en una causa de fuerza mayor, ya que, aunque la demora se produjo en una situación de pandemia extraña al ámbito de actuación administrativa, la causa del retraso fue una alteración injustificada en el orden de prioridad en la atención a las llamadas asistenciales urgentes con los recursos disponibles en esos momentos por el SUMMA 112.

A los efectos de determinar la indemnización procedente, señalaremos que la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009, y las que en ella se citan- considera que en estos casos de pérdida de la oportunidad el daño indemnizable no es el daño material causado "sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".

En un supuesto de diagnóstico tardío, las sentencias de 16 de febrero de 2011 y de 16 de enero de 2012, las que en ellas se citan, declaran que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de pérdida de oportunidad se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias".

Al alcance de la indemnización también se refieren las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 y 19 de junio, 27 de noviembre y 3 de diciembre de 2012, en el sentido de que la privación de determinadas expectativas de curación o de supervivencia deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. Y en la de 19 de octubre de 2011 se declaraba que " la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste".

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 precisa: " La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética... La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el grave cuadro que, como consecuencia del sufrimiento fetal padecido durante el parto, presenta el menor...".

Sobre la base de la incertidumbre del nexo causal, no es posible atender al principio de la reparación integral del daño infligido, en este caso el fallecimiento del paciente, sino al daño por la pérdida de la oportunidad de supervivencia, daño indemnizable que se asemeja al daño moral, por lo que su resarcimiento carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997).

En este caso la Sala tiene en cuenta que don Constancio tenía 39 años cuando falleció; que gozaba de muy buena salud antes de adquirir el COVID 19; que, en tales circunstancias, podría haber tenido un porcentaje de supervivencia relativamente importante si hubiese sido atendido a tiempo; el retraso injustificado de 3 horas en la llegada de una UVI móvil a su domicilio; y que estaba casado con la demandante desde hacía 15 años, era padre de un niño de solo 6 años y convivía con ellos.

Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en este caso y la doctrina jurisprudencial que permite considerar la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño -por todas sentencias del Tribunal Supremo de 21 abril 1998-, fijamos prudencialmente la indemnización en la cantidad de 100.000 euros, actualizada al momento de la presente resolución y de cuyo pago deberá responder la Comunidad de Madrid, sin perjuicio de las relaciones particulares de ésta con su compañía aseguradora, que son ajenas a este proceso, todo lo cual comporta la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo.

DUODÉCIMO. - El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En el presente caso, no procede formular condena al pago de las costas procesales, dada la estimación parcial de la demanda.