Sentencia Contencioso-Administrativo 406/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 834/2021 de 04 de mayo del 2023

PRIMERO .- El recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Leoncio se dirige contra la desestimación, por silencio, de la reclamación por él realizada el día 30 de agosto de 2021 a MC MUTUAL, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social nº 1, dirigida a obtener la declaración de responsabilidad patrimonial en la que estima ha incurrido, así como el resarcimiento de los daños y perjuicios por él sufridos como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria que considera le ha sido prestada con ocasión del accidente laboral sufrido.

Don Leoncio expresa en su demanda que el día 30 de enero de 2020, durante el desempeño de su trabajo y cuando manipulaba una batería de motocicleta sufrió un fuerte tirón en su brazo derecho que le causó dolor y molestias que fue tratada con su médico privado con su seguro ASISA, lesión que no generó baja laboral, habiendo continuado trabajando hasta que el día 6 de febrero de 2020 se produjo una situación similar que le causó un daño importante, con dolor y pérdida de fuerza en el brazo derecho. El día 7 de febrero acudió a su mutua MC MUTUAL y fue dado de baja.

Continuó con el tratamiento que había iniciado el día 3 de febrero en ASISA y se somete a varias RMN y a un EMG que le prescribe el doctor Luis Alberto cuya conclusión en el informe de 10 de febrero de 2020 es que no se observan anomalías osteomusculares ni tendinosas en el codo, siendo su conclusión la de cambios por denervación subaguda crónica con atrofia muscular en vientres braquiorradialis, extensor radial del carpo, supinator y el músculo braquial (aporta dicho informe como documento numero 5 junto con los resultados de la RM que indica que no existían anomalías de osteomusculares ni tendinosas y que el nervio radial no mostraba anomalías de morfología ni lesiones). El informe de 5 de fecbrero de 2020 del doctor Luis Alberto se hace para descartar lesión de los supinadores-bíceps braquial derecho, que acredita con el documento nº 6.

Expone en su demanda que los estudios en su centro ASISA (CLÍNICA CEMTRO) se hacen para descartar la posible lesión tendinosa del bíceps y los resultados e informes que arrojan en esas fechas de febrero son concluyentes en el sentido de indicar que no existía lesión alguna en el bíceps. La conclusión de los servicios médicos de ASISA fue una lesión nerviosa del nervio radial pero no lesión del tendón del bíceps derecho.

A pesar de dicho diagnóstico, al tratarse de una baja por accidente laboral, quedó adscrito al tratamiento médico de la mutua. El informe del Docto Juan Luis de 22 de febrero de 2020 es concluyente cuando indica que no detecta lesión tendinosa (documento nº 7). Al referirse al bíceps el informe indica que su músculo es normal y el tendón se inserta con normalidad en la tuberosidad bicipital del radio sin hallazgos de rotura ni bursitis bicipital-radial. Aporta las pruebas diagnósticas realizadas como documento numero 8 así como el estudio neurológico prescrito por la Doctora Amparo incidiendo que el objeto del diagnóstico no era otro que el de descartar posible rotura parcial del tendón discal del bíceps braquial. El informe de 5 de marzo de 2020 concluye en idéntico sentido que el centro ASISA indicando atrapamiento del nervio mediano derecho a nivel del carpo de grado leve.

Ninguna prueba ni informe concluía que existiera lesión tendinosa del biceps, pero decide la mutua intervenirle quirúrgicamente y firma el consentimiento informado, y se traslada petición de intervención al Hospital de Asepeyo de Coslada siendo el diagnóstico el de rotura de porción distal de bíceps (aporta el documento nº 9).

La intervención quirúrgica de reinserción biceps distal derecho se realiza el día 30 de abril de 2020 siendo el diagnóstico, sin prueba que lo sostuviera, de ruptura traumática del tendón distal de bíceps, que había sido expresamente descartado por la Mutua.

Tras la operación comienza tratamiento rehabilitador en la Mutua el 4 de junio de 2020 para recuperación de movilidad brazo derecho que tuvo una evolución tórpica, pero la rehabilitación no implicó mejoría y cronificó la impotencia funcional del brazo derecho. La situación empeoró, el día 15 de julio de 2020 le realizan pruebas en la Mutua y se concluye que se han producido cambios postcirugía sobre la inserción discal del bíceps como marcado engrosamiento aumento de las partes blandas a ese nivel con anclaje y tornillo en tubérculo radial, es decir, que la operación había generado un grave problema. Finalmente el 16 de noviembre de 2020 se concluye que se ha generado una atrofia del brazo derecho a nivel discal de 3 cm y que se han cronificado las lesiones y limitaciones provocadas por la intervención en el brazo derecho.

Sigue expresando en su demanda el actor que como no estaba conforme con el tratamiento médico de la Mutua y la forma tórpica que evolucionaba tras la cirugía acudió a su centro privado y el día 10 de septiembre de 2020 fue atendido por el doctor Abilio quien concluye que " fue visto en CEMTRO, diagnosticado de lesión nerviosa del nervio radial y que pasa a tratamiento por la mutua. Parece que el tratamiento neurológico no se tuvo en cuenta sin consultar a neurología. En la mutua parece que se le intervino de rotura de bíceps distal, con un postoperatorio tórpico, con dificultad de movilidad y rigidez en codo. Parece algo incongruente un diagnóstico al otro paciente con raro cuadro de lesión de nervio radial que posteriormente acaba operado de bíceps distal en la Mutua".

Aporta el actor el informe pericial de 12 de abril de 2021, elaborado por don Alonso, Doctor en traumatología y cirugía ortopédica, informe que, estima, acredita la mala praxis. El resultado, según dicho informe, es que el actor, de 38 años, presenta un empeoramiento marcado de la vida diaria y de las expectativas existenciales y laborales entendiendo el perito que ha existido una inobservancia de los preceptivos protocolos médicos haciendo hincapié en la incorrecta utilización y mantenimiento del manguito de isquemia, elementos que le indican la mala praxis médica que ha producido en el paciente un daño desproporcionado.

Se ha producido, estima el actor, un diagnóstico incorrecto por el médico de la Mutua "quien, tras realizar todas las pruebas necesarias, concluye que acreditan que no existe lesión del tendón del bíceps sino que son compatibles con la lesión del nervio radial, pero aún así decide intervenir el tendón del bíceps. Las pruebas que la propia mutua había realizado confirmaban la lesión del nervio radial y descartaban la lesión del tendón del bíceps. Se trata de una incongruencia médica palmaria donde no cabe duda alguna de que no se debía haber intervenido una lesión que no existía, máxime cuando la misma supone exponer al paciente a una situación de resultado incierto, en este caso tórpico. Es obvio que si el diagnóstico hubiera sido correcto (que lo fue, pero no la decisión médica de intervención quirúrgica) y hubiera sido necesario intervenir del modo en que se hizo, nada tendría el actor que reclamar pues posiblemente sus actuales dolencias podrían considerarse dentro de los riesgos propios de la intervención. Pero si estos riesgos se han visto materializados con la intervención y la intervención era innecesaria, nos encontramos sin lugar a dudas con una mala praxis médica que se aleja de todo protocolo pues se han realizado todas las pruebas necesarias para descartar la lesión del tendón y aún así, descartada por las mismas, se decidió intervenir innecesariamente el mismo."

En su escrito de conclusiones mantiene el actor que se produjo una intervención quirúrgica innecesaria, que parte de un error de diagnóstico y que, además, tuvo una evolución tórpida; considera que el consentimiento por escrito, que prestó para la realización de dicha intervención, resultaba viciado desde el principio habida cuenta de la defectuosa informacion que le fue suministrada al haberle propuesto la realizacion de una cirujia innecesaria. Considera el actor que la intervención quirúrgica no resultaba indicada y que hubiera debido mantenerse un tratamiento conservador, conclusión que también apoya en la conclusión alcanzada por " los servicios médicos de ASISA no fue otra que una lesión nerviosa del nervio radial pero no lesión alguna del tendón del bíceps derecho".

Considera el actor que ninguna prueba ni informe concluía que existiera lesión tendinosa del bíceps, siendo el diagnóstico concluyente en sentido contrario. Sin embargo, los servicios médicos de la Mutua decidieron la IQ y se le exigió el consentimiento firmado, y se traslada petición de intervención al Hospital de Asepeyo de Coslada siendo el diagnóstico de rotura de porción distal de bíceps.

Considera que está acreditado que el diagnóstico era erróneo (rotura de porción distal de bíceps) toda vez que todas las pruebas realizadas en su centro médico privado ASISA y en la propia Mutua lo habían descartado señalando una lesión tendinosa de grado leve (la del túnel carpiano); que las pruebas que se realizaron son precisamente las apropiadas para un correcto diagnóstico y el diagnóstico fue el correcto hasta que, sin prueba médica, pasa a rotura de la porción distal del bíceps, lo cual consta al folio 189, informe de ASEPEYO previo a la intervención de 12/03/2020 siendo el diagnóstico principal de " ruptura traumatica del tendon distal del biceps" donde se había derivado desde la MUTUA con una petición de intervención de fecha 11.03.2020 por " rotura de porcion distal del biceps" (documento número 9 de la demanda); y, en contra de los resultados de las pruebas, se le propone la intervención.

Su consentimiento para la IQ se encuentra viciado toda vez que se le expone la existencia de una lesión que no existía, de un diagnóstico erróneo que, de la noche a la mañana, pasó de una mera lesión tendinosa del túnel carpiano a una grave rotura del tendón distal del bíceps. En ningún momento se le indicó que si las pruebas no eran concluyentes lo recomendable era explorar la zona y si existían hallazgos proceder en consecuencia. Es cierto que al folio 170 del expediente consta que en fecha 11.03.2020 el paciente manifestaba que "quería operarse" pero el motivo de ello es que desde esa fecha se le informó que el diagnóstico era de rotura del tendón distal del bíceps.

A modo de síntesis expresa el actor en su escrito de conclusiones: " El nudo gordiano de la presente causa se encuentra, en resumen, en que si estamos de acuerdo con que en la rotura parcial el tratamiento apropiado es el conservador y la intervención quirúrgica solo se recomienda para una rotura total, lo cierto es que; primero; se sometió al paciente a una supuesta intervención exploratoria -según la contraria- cuando el diagnóstico de esta lesión se realiza con RNM y si no eran claras las pruebas debería haberse repetido dicha prueba ya que todos los peritos están de acuerdo en que esta lesión se diagnostica mediante tal prueba y, segundo; se sometió a una intervención quirúrgica solo apropiada para una rotura total cuando resultó que en la operación se constató solo la rotura parcial que debería haber sido tratada con tratamiento conservador y solo valorar la intervención como segunda opción y fase posterior en caso de que el tratamiento conservador resultara infructuoso. Dicho sea de otro modo, se somete al paciente a los riesgos de una operación que resultaba inapropiada e innecesaria y que ni siquiera se justifica con el hallazgo de la rotura parcial pues la misma debería haber sido tratada previamente con tratamiento conservador y no proceder a intentar matar moscas a cañonazos."

MC MUTUAL, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social nº 1, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, y, WR BERKLEY ESPAÑA, se oponen a la estimación de la demanda pues consideran que la intervención quirúrgica propuesta al actor resultaba indicada teniendo en cuenta su patología, en la clínica que el paciente manifestaba, y el resultado de las pruebas que se le realizaron con carácter previo a la intervención quirúrgica; consideran que el actor fue debidamente informado de los riesgos de la intervención quirúrgica y que afirmó el documento de consentimiento informado como se acredita mediante la copia de historia clínica aportada; consideran que la información suministrada al paciente fue correcta y adecuada, al contener referencia a los riesgos de la misma así como a la posibilidad de que la cirugía propuesta no alcanzara plenamente el resultado perseguido. Solicitan, en consecuencia, la desestimación a la demanda.

SEGUNDO .- En primer lugar procederá analizar si concurre motivo de desestimación del presente recurso como consecuencia del ejercicio extemporáneo de la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial, tal y como expresa la Mutua Colaboradora de la Seguridad Social nº 1 en su escrito de contestación a la demanda.

La parte actora ha formulado oposición al respecto porque considera que no se puede atender únicamente, como se propone de contrario, a la fecha en la que se realizó la intervención quirúrgica, pues tal proceder olvida que la intervención quirúrgica supone para el paciente un período postoperatorio y de estabilización que ha dado lugar, finalmente, al reconocimiento de que el actor sufre lesiones no invalidantes (lo cual está, afirma, actualmente judicializado por disconformidad con dicho reconocimiento), y teniendo en cuenta que recibió el alta médica tras la operación el día 10 de junio de 2021 siendo el cuadro clínico residual de traumatismo de codo derecho: rotura parcial del tendón bicipital distal. Pone de relieve que el alta médica es de fecha 26 de noviembre de 2020.

Procede rechazar que concurran dicha causa de desestimación del recurso pues no se aprecia que el ejercicio de la acción sea extemporáneo dado que conforme indica una copiosa jurisprudencia es necesario atender al momento en el cual el perjudicado tiene un cabal conocimiento del daño sufrido, daño que puede estar referido a daños físicos asi como también a daños psíquicos. El cómputo del plazo del año para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial se iniciará, en consecuencia, en la fecha de la curación o de la estabilización, con conocimiento del afectado, de las secuelas, con independencia de que eb atención a la naturaleza o calificación de las secuelas se siga expediente de incapacidad laboral, cualquiera que sea su resultado administrativo o judicial (ST de unificación Sentencia 463/2019, de 4 de abril de 2019).

En el presente caso de manera razonable propone la parte actora que la estabilización de las secuelas no se produce hasta la fecha del alta médica el 26 de noviembre de 2020, por lo que, también de manera razonable, podemos fijar en dicha fecha el comienzo del cómputo del plazo de un año, por lo que la reclamación formulada por el actor el día 9 de junio de 2021, así como la reiterada el día 16 de julio de 2021 habrían sido formuladas dentro de plazo.

El artículo 142.5 de la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establecía que " En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".

Y, en el mismo sentido el artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece:

" 1. Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas."

TERCERO.- En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y, d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: "...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes, al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido" (cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc".

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria "...es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente" ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo, sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

La sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que " en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto". Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que " Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles", señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que "Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable", o que "...ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar" ( STS de 24 de mayo de 2011 ). La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que "En otros términos, que la Constitución determine que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas", no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar".

CUARTO.- Hemos de recordar la importancia que en un ámbito tan técnico tienen las reglas sobre la carga de la prueba a las que se refieren nuestras leyes procesales.

Así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la lex artis, por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la lex artis corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004).

Aunque lo anterior parece dar la razón a quien reclama cuando afirma que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas.

Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

QUINTO .- Pues bien, aplicando dicha normativa y doctrina jurisprudencial al caso que venimos analizando y valorando los informes periciales aportados por las partes en el presente procedimiento, hemos de concluir que procede desestimar la demanda pues estimamos que las citadas pruebas no resultan total y absolutamente concluyes en el sentido de apreciar, como propone la parte actora, que se haya producido un error diagnóstico y que como consecuencia de dicho error se hubiera propuesto al paciente, y llevado a cabo, indebidamente, sin resultar indicada, la intervención quirúrgica. Consecuencia también de dicha apreciación resultaría que el consentimiento informado que el actor reconoce expresamente haber firmado, tampoco resultaría insuficiente al efecto útil de informarle debidamente de la intervención quirúrgica que se le proponía, de los riesgos derivados de la misma, y de las alternativas al tratamiento quirúrgico propuesto, pero, sobre todo, teniendo en cuenta las alegaciones formuladas por el actor y las quejas formuladas respecto del consentimiento por él firmado, porque descartando que el tratamiento quirúrgico no resultara indicado, estimamos que decaen las objeciones por él formuladas.

El informe pericial aportado por la parte actora ha sido elaborado por el doctor don Alonso, quien en cuanto a su titulación y méritos expresa en su informe que es "Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica. Master en Valoración del Daño Corporal y Psicosocial. Colegiado n° NUM000 en el Colegio de Médicos de Madrid."

Manifiesta dicho perito en su informe que el objeto del mismo "es el de valoración de las secuelas que presenta don Leoncio...a consecuencia de los tratamientos recibidos en la mutua laboral MC MUTUAL". También explica que para su emisión ha procedido "al examen médico de don Leoncio...así como al estudio de los documentos aportados con objeto de emitir el informe sobre su situación médico-funcional actual, valoración y evolución de sus cuadros patológicos y definición de sus posibilidades funcionales actuales y futuras y en su caso del grado de incapacidad que resulta y secuelas derivadas del tratamiento sufrido."

Consecuencia del confesado objeto del informe pericial elaborado por el doctor Alonso es, logicamente, que dicho perito realiza una valoración de las secuelas que presenta el actor "derivadas del tratamiento sufrido".

Pero el doctor Alonso también realiza una valoración de la praxis médica que ha quedado reflejada en dicho informe bajo el apartado "CONCLUSIONES FINALES", que expresa en los términos:

"1. Como conclusión final tenemos el caso de un paciente de 38 años que sufrió un accidente laboral en el día 30/01/2020 y 07/02/2020 siendo tratada por los Servicios de, Cirugía Ortopédica y Traumatología y Rehabilitación de la MC MUTUAL.

2. Revisando el tratamiento practicado constatamos que las graves secuelas que padece el interesado están producidas el diagnóstico y el tratamiento quirúrgico incorrecto

3. Utilizando los criterios de imputabilidad propios de la Medicina Legal al hecho lesivo de las lesiones diagnosticadas y de las secuelas resultantes se pueden sacar las siguientes estimaciones en este caso.

- Criterio Etiológico En el caso del interesado se cumple - existe un diagnostico incorrecto y un tratamiento quirúrgico innecesario que desencadena tanto la sintomatología posterior, así como las secuelas derivadas.

- Criterio Cuantitativo Existe una relación directa entre la diagnostico incorrecto y el alcance de las secuelas posteriores.

- Criterio Topográfico existe una correlación directa entre la localización de la lesión y la aparición de las secuelas definitivas

- Criterio Cronológico Las secuelas mencionadas se produjeron a raíz del tratamiento deficitario y permanecen de forma irreversible en la actualidad.

- Criterio de Continuidad Sintomática se cumple por la coherencia evolutivo de los síntomas.

- Criterio de Integridad Anterior No existe un estado patológico similar antes de la intervención.

- Criterio de Exclusión.No existe ninguna patología o tratamiento anteriores que justifique las secuelas producidas aparte de negligente actuación médica.

- Criterio de verosimilitud del Diagnostico etiológico Las lesiones actuales tienen carácter de organicidad y cronicidad.

Analizando cada uno de los criterios anteriormente mencionados y constatando que Se cumplen en totalidad la conclusión es que una relación inequívoca con-causal entre el tratamiento y las secuelas derivadas del mismo

Esta relación se puede definir como:

Cierta - por la relación fisiopatológica entre el tratamiento y las lesiones posteriores y las secuelas derivadas.

Total - por ser el hecho lesivo el causante de las lesiones y secuelas constatadas

Directo- por no haber la más mínima solución de discontinuidad entre el tratamiento inicial, y la aparición de las secuelas

El resultado es un paciente de 38 años que presenta un empeoramiento marcado de la vida diaria y de las expectativas existenciales y laborales. En definitiva, entiendo que ha existido una inobservancia de los preceptivos protocolos médicos haciendo hincapié en la incorrecta utilización y/o mantenimiento del manguito de isquemia, elementos de valoración que pudiera ser constitutiva de mala praxis, así como del daño desproporcionado causado al a peticionario."

El doctor Alonso también realiza determinadas consideraciones médicas, apartado cinco del informe, en las que refleja que " La EMG realizada en la mutua laboral detecta solo un síndrome del túnel carpiano derecho sin encontrar la lesión del nervio radial mencionada en la otra EMG. De manera inesperada a pesar de la falta de evidencia clínica y radiológica de una rotura clara del bíceps braquial distal se le propone realizar una intervención quirúrgica para reparar la lesión tendinosa que según todas las pruebas practicadas no existía."

También ha sido aportado a las presentes actuaciones por parte de la demandada el informe pericial realizado por el doctor don Mateo, quien en cuanto a su titulación y méritos expresa: " Licenciado en Medicina y Cirugía. Médico Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología. Jefe de la Unidad de Columna Clínicas MC MUTUAL en Barcelona. Perito Oficial de la Sociedad Española de Cirugía de la Columna y del Colegio Oficial de Médicos de Barcelona. Socio fundador de la Sociedad Española de Traumatología Laboral (SETLA). Miembro de la Junta Directiva de la Sociedad Española de Traumatología Laboral (SETLA). Editor jefe de la revista científica de la SETLA (RETLA). Miembro del Comité de Relaciones con la Industria de la SETLA. Socio de la Sociedad Española de Cirugía de la Columna (GEER). Miembro del Comité de Relaciones con la Industria del GEER. Socio de la Sociedad Española de Cirugía Ortopédica y Traumatología (SECOT). Revisor de artículos en la RECOT. Revista científica de la Sociedad Española de Cirugía Ortopédica y Traumatología (SECOT)."

Ha expresado el doctor don Mateo en su informe la vinculación que tiene con la demandada al decir que es Jefe de la Unidad de Columna Clínicas MC MUTUAL.

El doctor Mateo en las CONCLUSIONES de su informe refiere lo siguiente:

"El diagnóstico inicial de este paciente fue de sospecha clínica de lesión del tendón distal del bíceps. El mecanismo traumático y los síntomas así lo indicaban.

La ecografía parece confirmarlo y la RNM realizada en la Clínica Cemtro el 5/2/21 indica: "atrofia muscular con reemplazamiento graso y disminución de volumen del músculo braquiorradial, extensor radial del carpo, supinador y braquial; hallazgos en relación por denervación subaguda crónica de ramas dependientes del nervio radial". Es decir, estos hallazgos confirman que éste paciente previamente al accidente actual tenía una neuropatía del nervio radial.

En la electromiografía realizada el 24/2/20, es decir, a menos de tres semanas del accidente y de la que tengo información parcial, es decir, falta descripción y conclusión, sólo he podido ver imágenes y gráficas de electroneurografía y falta la electromiografía de la musculatura dependiente, dejan entender que hay una lesión proximal del nervio radial proximal es decir más arriba del codo. Para que esta prueba detecte algo necesita más de tres o cuatro semanas desde el inicio de los síntomas. Ello corrobora que la afectación del radial era anterior al traumatismo.

En la EMG realizada en marzo 2020 aunque la conclusión lo da normal para el radial pero no está estudiado a nivel distal.

En la EMG de septiembre 2020 persiste la caída del potencial sensitivo del radial, pero no está estudiada la rama motora y tampoco hay la parte de la electromiografía.

Analizando todos estos conceptos técnicos considero que este paciente tenía una afectación del nervio radial previo al accidente en el que se rompió parcialmente el tendón distal del bíceps.

La indicación quirúrgica y los hallazgos peroperatorios coincide con el diagnóstico de lesión parcial del tendón distal del bíceps.

La técnica quirúrgica fue correcta.

El seguimiento posterior también. Se planteó revisión quirúrgica por la aparición de calcificación heterotópica, y la evolución de la neuropatía radial. El paciente no consintió la segunda cirugía."

El doctor Mateo expresa en su informe pericial determinadas consideraciones clínicas y explica que el tendón distal del bíceps conecta el músculo del bíceps al hueso del codo, que puede romperse total o parcialmente por un esfuerzo, normalmente al movilizar un peso. Que su diagnóstico se sospecha por los síntomas y la exploración física, siendo la prueba diagnóstica de elección ante la sospecha de lesión la RNM. Su tratamiento es quirúrgico si es una lesión completa en un paciente en edad laboral y con un trabajo de fuerza, y conservador mediante reposo, antiinflamatorios y valorar la opción quirúrgica en un segundo tiempo si persiste dolor y pérdida de fuerza, si es una lesión parcial.

También ha sido aportado a las presentes actuaciones el informe pericial de fecha 5 de noviembre de 2021, elaborado por el doctor don Abelardo, quien en cuanto a su titulación y méritos expresa: " Doctor en Medicina y Cirugía por la Universidad Complutense de Madrid.Colegiado en Madrid, n° NUM001.Magíster Universitario en Valoración de daño corporal por U. Complutense de Madrid.Magíster en Pericia Sanitaria por la U. Complutense de Madrid.Traumatología Forense por la Universidad Autónoma de Madrid."

El doctor Abelardo realiza en su informe las siguientes consideraciones y conclusiones:

"Del estudio pericial sobre D. Leoncio, de la documentación aportada se desprende las siguientes consideraciones médicas:

A/ En relación a la patología estudiada:

1. El paciente ya presentaba previo al accidente de trabajo del 06/02/20 una lesión del nervio radial derecho. Ya consta en la exploración de la Clínica Cemtro del 05/02/20 una atrofia de la cara lateral del extremo distal del húmero, por lo que el facultativo solicitó un estudio por resonancia magnética y electromiograma.

2. La resonancia magnética realizada el mismo día, el 05/02/20, objetivó atrofia muscular con reemplazamiento graso y disminución de volumen del músculo braquiorradial, extensor radial del carpo, supinador y braquial; hallazgos en relación por denervación subaguda crónica de ramas dependientes del nervio radial.

3. Una atrofia muscular con reemplazo graso no se produce de forma aguda, al ser catalogada de subaguda a crónica lleva un tiempo de instauración que puede oscilar como mínimo entre 3 y 6 meses, incluso mayor por presentar reemplazo graso.

4. Se realiza electromiograma el 24/02/20 en la Clínica Cemtro por la hipotrofia del antebrazo derecho, el cual no está informado.

5. Por lo que se puede descartar que la lesión del nervio radial se produjera como consecuencia del accidente o de la práctica quirúrgica efectuada por parte de nuestro facultativo.

6. En la revisión quirúrgica de 30/04/20 se apreció una rotura parcial de la porción distal del bíceps derecho que fue reparada satisfactoriamente. No observándose en los controles clínicos ni en las resonancias magnéticas nuevas rupturas.

7. Por lo que la visualización en el acto quirúrgico de esta lesión confirmó el diagnóstico y el necesario proceder del tratamiento quirúrgico.

8. Esta información permite descartar contundentemente que la cirugía practicada por MC Mutual haya podido agravar una lesión nerviosa prexistente.

B/ En relación al estudio de la posible negligencia diagnóstica y terapéutica:

Para determinar si existe o no una posible negligencia médica en el diagnóstico y tratamiento efectuado, debemos utilizar una rigurosa metodología que se concreta en aplicar los criterios de imputabilidad propios de la Medicina Legal de los que se extraen las siguientes estimaciones:

1. Primer criterio: estado anterior: El trabajador presentaba antes del accidente y del tratamiento quirúrgico una atrofia muscular con reemplazo graso, causada por denervación subaguda crónica con afectación de los músculos dependientes del nervio radial.

2. Segundo criterio: naturaleza e importancia del traumatismo: Los hechos ocurridos a finales de enero de 2020 y el del 06/02/20 consistieron, ambos, en un mal gesto resultando con dolorimiento en la parte anterior del codo derecho in que en ningún momento se explorara la existencia de un cuadro neurológico deficitario ni de lesión aguda del nervio radial. Del mismo modo, la cirugía reparó la rotura parcial de la porción distal del bíceps braquial y no empeoró la lesión nerviosa radial preexistente.

3. Tercer criterio: instauración sintomática: La única clínica de instauración aguda fue la derivada de una lesión de la porción distal del bíceps, lesión que se sospechó en la ecografía del 11/02/20 y se confirmó por la exploración quirúrgica del 30/04/20.

4. Cuarto criterio: certeza diagnóstica: Si bien el diagnóstico de certeza respecto a la cronicidad de la lesión del nervio radial fue inmediata (atrofia muscular detectada en la visita del 05/02/20), la rotura de la porción distal del bíceps fue más laboriosa debido precisamente a que era incompleta, de ahí la existencia de una cierta discrepancia entre los resultados de las exploraciones físicas y las pruebas de diagnóstico por imagen. Esta disyuntiva se resolvió cuando en la cirugía se confirmó efectivamente la rotura parcial de la porción distal del bíceps y con ello el diagnóstico inicialmente expresado por nuestro facultativo y el que motivó el tratamiento quirúrgico. No existió error diagnóstico confirmándose la procedencia del tratamiento quirúrgico.

5. Quinto criterio: certeza patogénica: De los puntos anteriores podemos concluir y resumir que nuestro facultativo ha seguido escrupulosamente la normal praxis médica y no cabe achacar falta de observancia alguna en su ejercicio profesional.

CONCLUSIÓN MÉDICO-PERICIAL

PRIMERA: Que en relación a la patología que presentaba D. Leoncio. Se observan dos patologías: Una lesión aguda por la que fue baja el 06/02/20 con diagnóstico de rotura parcial de la porción distal del bíceps braquial. Y una lesión crónica, anterior al accidente consistente en una atrofia muscular por denervación subaguda crónica con afectación de los músculos dependientes del nervio radial. Por lo que ambas patologías son independientes.

SEGUNDA: Que, en relación a la patología tratada en MC mutual, la patología aguda, considero que se ha actuado con la pericia necesaria, por lo que desde el punto de vista médico legal puede tipificarse como una actuación ajustada a la Lex Artis, de la que no se han derivado perjuicios para el paciente."

También ha sido aportado a las presentes actuaciones un informe elaborado por el médico que realizó al actor la intervención quirúrgica, informe que carece del valor de prueba pericial y que tampoco un nombre en los registros necesarios para ser calificada y valorada como prueba testifical. En dicho informe se justifica el proceder seguido en la atención sanitaria del paciente y se justifica la indicación quirúrgica propuesta al paciente así como la correcta información facilitada con carácter previo a la intervención quirúrgica.

Pues bien, a tenor del resultado de dicha actividad probatoria, representada básicamente por los informes periciales a los que nos hemos referido, informes elaborados en base a la documentación clínica del paciente que forma parte de la historia clínica en relación con el accidente laboral sufrido por don Leoncio, y que ha dado lugar a su reclamación (no todos los peritos, como indican en sus informes, han sido elaborados previo examen del paciente) nos llevan a concluir que no está plenamente acreditada la mala praxis que se afirma respecto de la incorrecta indicación de la cirugía para el tratamiento de la patología sufrida por el paciente; tampoco está plenamente acreditada la incorrección del diagnóstico previo a la intervención quirúrgica.

Como bien expresa el actor en su escrito de conclusiones será necesario determinar, en base a los informes periciales aportados, el criterio que resulta procedente para resolver la discrepancia sustentada entre las partes respecto de la asistencia sanitaria prestada al paciente.

Hemos expresado más arriba que en el informe pericial aportado por el actor, a pesar de haber sido elaborado bajo el encargo de realizada una valoración de las secuelas que padece el actor como consecuencia de la intervención quirúrgica (que considera incorrectamente indicada), no solamente realiza dicha valoración sino que también analiza la asistencia sanitaria prestada al paciente en relación con la cirugía que le fue propuesta y que el paciente aceptó previa firma del consentimiento informado. Contiene el informe pericial elaborado por el doctor don Alonso conclusiones que afirman que las graves secuelas que padece el interesado "están producidas el diagnóstico y el tratamiento quirúrgico incorrecto"; y que afirman que " a pesar de las imágenes de las resonancias magnéticas practicadas, que demuestran la integridad del tendón del bíceps distal derecho con una correcta inserción a nivel de la tuberosidad bicipital, el caso se interpretó como una lesión del mismo procediéndose a una cirugía totalmente innecesaria."

No obstante consideramos que el informe pericial al que nos estamos refiriendo no resulta totalmente aclaratorio de dichas afirmaciones habida cuenta de que se observa que el informe pericial no resulta coherente si tenemos en cuenta determinados párrafos del mismo, que pasamos a destacar, contrastados con las consideraciones expresadas en el informe; y, la parte, tampoco si no se ha aclarado debidamente el contenido de dicho informe si tenemos en cuenta que su contenido no se compadece con el objeto confesado del encargo recibido y con el objeto expresado por dicho perito como objeto de la pericia, esto es, la valoración del daño.

El doctor don Alonso expresa que el diagnóstico y el tratamiento quirúrgico fue incorrecto y que como resultado del mismo el paciente sufre un empeoramiento marcado de su vida diaria y de las expectativas existenciales y laborales. Pero, también dice:

- " ha existido una inobservancia de los preceptivos protocolos médicos haciendo hincapié en la incorrecta utilización y/o mantenimiento del manguito de isquemia, elementos de valoración que pudiera ser constitutiva de mala praxis, así como del daño desproporcionado causado al a peticionario".

Pero no explica dicho perito cuáles son los protocolos médicos a los que se está refiriendo en su informe. Tampoco explica cuáles son los datos derivados de las pruebas diagnósticas realizadas al paciente con anterioridad a la intervención quirúrgica, así como la clínica que presentaba el paciente, y persistencia de la misma, determinaban la ausencia de criterios de indicación quirurgica.

- Hay "... una tardanza en el tratamiento y la mejoría de la lesión neuropatía complicándose además con una calcificación del tendón innecesariamente operado."

Pero no explicada por time que ha producido una tardanza en el tratamiento, ni tampoco explica respecto de que un tratamiento en concreto se ha producido esa tardanza.

Consideramos que dicho informe pericial resulta insuficiente al efecto de afirmar el incorrecto diagnóstico así como la incorrección de la indicación quirúrgica propuesta al paciente, pues el criterio en dicho informe expresado resulta contra dicho por el resto de los informes periciales aportados al presente procedimiento que afirman la correcta atención sanitaria prestada al paciente y la correcta indicación quirúrgica en atención a la sintomatología que presentaba el paciente y pruebas practicadas, concretamente y como prueba indicada en estos casos, del resultado de la resonancia magnética.

Así, basándonos en el informe pericial elaborado por el doctor don Abelardo, estimamos que:

- El paciente presentaba antes del accidente de trabajo una lesión del nervio radial derecho.

- La RNM realizada el día 5 de febrero de 2020 objetivó atrofia muscular con reemplazamiento graso y disminución de volumen del músculo braquiorradial, extensor radial del carpo, supinador y braquial; hallazgos en relación por denervación subaguda crónica de ramas dependientes del nervio radial.

- La atrofia muscular con reemplazo graso no se produce de forma aguda.

- Se realiza electromiograma el 24 de febrero de 2020 en la Clínica Cemtro por la hipotrofia del antebrazo derecho, que no está informado.

- Descarta que la lesión del nervio radial se produjera como consecuencia del accidente o de la práctica quirúrgica efectuada.

- En la revisión quirúrgica de 30 de abril de 2020 se apreció una rotura parcial de la porción distal del bíceps derecho que fue reparada. No se observó en los controles clínicos ni en las RNM nuevas rupturas, la visualización en el acto quirúrgico de la lesión confirmó el diagnóstico y el necesario proceder del tratamiento quirúrgico.

- Esta información permite descartar que la cirugía haya agravado una lesión nerviosa prexistente.

- Si bien el diagnóstico de certeza respecto a la cronicidad de la lesión del nervio radial fue inmediata (atrofia muscular detectada en la visita del 5 de febrero de 2020), la rotura de la porción distal del bíceps fue más laboriosa debido a que era incompleta, lo cual explica la existencia de una cierta discrepancia entre los resultados de las exploraciones físicas y las pruebas de diagnóstico por imagen.

- Esta disyuntiva se resolvió cuando en la cirugía se confirmó efectivamente la rotura parcial de la porción distal del bíceps y con ello el diagnóstico inicialmente expresado por nuestro facultativo y el que motivó el tratamiento quirúrgico. No existió error diagnóstico confirmándose la procedencia del tratamiento quirúrgico.

El Dr. Mateo, en sus conclusiones, también expresa cuál fue el diagnóstico clínico de sospecha de la lesión que padecía el aquí actor, al afirmar que en atención a la clínica que presentaba el paciente se sospechó de lesión del tendón distal del bíceps. A su vez, manifiesta dicho perito que tanto el mecanismo traumático como los síntomas que presentaba el paciente así lo indicaban; y también expresa que la ecografía lo confirma y la RMN realizada en la Clínica Cemtro el 5 de febrero también lo confirma. Esta prueba, esto es, la RMN, en opinión de dicho perito también confirma que " éste paciente previamente al accidente actual tenía una neuropatía del nervio radial."

En relación con la electromiografía realizada el 24 de febrero de 2020, es decir, a menos de tres semanas del accidente, expresa dicho perito que, en la informacion de la que dispone, resulta parcial habida cuenta de que " falta descripción y conclusión", y que falta la electromiografía de la musculatura dependiente, pero que dicha prueba deja entender que el paciente presentaba una lesión proximal del nervio radial proximal, es decir, más arriba del codo. También explica dicho perito que para que dicha prueba detecte algo es necesario que hubieran transcurrido más de tres o cuatro semanas desde el inicio de los síntomas, lo cual estima que corrobora que la afectación del radial era anterior al traumatismo. Reitera dicho perito en sus conclusiones que el paciente tenía una afectación del nervio radial previo al accidente, y que en el accidente objeto de reclamación se rompió parcialmente el tendón distal del bíceps, siendo la indicación quirúrgica y los hallazgos preoperatorios coincidentes con el diagnóstico de lesión parcial del tendón distal del bíceps. En cuanto a la técnica quirúrgica, la califica como correcta, así como el seguimiento posterior.

En definitiva, teniendo cuenta que dichos informes periciales sostienen que tanto la clínica que presentaba el paciente con posterioridad al accidente laboral objeto de reclamación, así como como las pruebas que se le realizaron con anterioridad a la indicación de la cirugía propuesta, resultaban indicativas de la sospecha de lesión del tendón distal del bíceps; y teniendo en cuenta que también indican informes que dicha conclusión resultaba avalada por el mecanismo traumático y por los síntomas el paciente presentaba, no podemos concluir con el margen de certeza que exigiría afirmar el error en el diagnóstico así como la incorrecta indicación quirúrgica, conducen a desestimar la demanda. Aun cuando el informe pericial aportado por la parte actora afirma que ninguna de las pruebas diagnósticas confirmaban dicho diagnóstico y que, por tanto, el diagnóstico en el que se asentó la cirugía propuesta era erróneo, no podemos soslayar que dicho informe, en una afirmación que resulta contradictoria, se refiere a "una tardanza en el tratamiento" que no resulta ni explicada ni justificada, ni explica la alternativa al tratamiento que hubiera resultado indicada ni si hubiera sido, en su caso, indicado el tratamiento conservador, ni en qué medida cabe apreciar que se haya producido una tardanza en el tratamiento si tenemos en cuenta que no se nos explica cuál hubiera sido el tratamiento indicado.

SEXTO. - A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, no procede imponer las costas procesales a la parte actora pues son por la procesal no ha resultado totalmente desprovista de actividad probatoria, habiendo resultado debidamente articulada y defendida a través de los escritos rectores del procedimiento, expresando los motivos por los cuales ha entendido que procedía la estimación de su recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;