PRIMERO.-La persona física recurrente, concejal y portavoz del Partido Popular en el Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares (Madrid), impugna por medio de este recurso contencioso administrativo los siguientes actos según su escrito de recurso:
.- El acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares (Madrid), de 18 de enero de 2023, que aprueba rechazar el requerimiento de anulación de la Ordenanza Urbanística 1ª reguladora del espacio interpuesto para segregaciones y divisiones parcelarias en suelo urbano y complementaria de las ordenanzas de las vigentes Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal (NNSS) de Hoyo de Manzanares, contenido en la resolución del Director General de Urbanismo de la comunidad de Madrid de 16 de diciembre de 2022;
.- El acuerdo del Pleno de ese mismo ayuntamiento de 28 de septiembre de 2022 que aprobó definitivamente la citada ordenanza urbanística 1ª, publicada en el BOCM núm. 247, de 17 de octubre de 2022.
En dicha ordenanza se expone modo de preámbulo y en lo que interesa al presente caso :
"Antecedentes y justificación de la necesidad de redacción de la presente ordenanza
El casco de Hoyo de Manzanares está plagado de divisiones de ámbitos de suelo urbano donde el resultado en las parcelas resultantes interiores presenta, a la vía o espacio público, una fachada de dimensiones mínimas. Son actos plenamente legales, que cumple con el planeamiento general, pero que en la realidad se trata de actuaciones de viviendas interiores encubiertas que están situadas en el borde de la legalidad ya que conforman "pasillos" de acceso residencial al que nadie se ha dedicado a comprobar el cumplimiento de la normativa de evacuación y protección de incendios. A esta tipología se le suma la división de las parcelas en una suerte de "abanico" que resultan ser extrañas en el municipio. Con la entrada en vigor del Código Técnico de la Edificación se hace necesario revisar esta situación por lo que se ha optado por la regulación de los "espacios interpuestos" de propiedad privada cuya cuantificación está obligada por esta ordenanza ya que se universaliza la exigencia de presentación de un plano de comprobación del cumplimiento de los aspectos de evacuación y de protección de incendios que hasta ahora no se hacía ya que se entendía que el cumplimiento de la fachada mínima era la garantía de cumplimiento de la normativa sectorial. Esta ordenanza es de rango urbanístico y no tiene efectos económicos y está regulado por el artículo 32 que regula las Ordenanzas Municipales de la vigente Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid (desde ahora LSCM 9/2001), por tanto, su tramitación y aprobación no supone modificación del planeamiento general vigente, dicho artículo establece.....
Por ello, la presente ordenanza tiene carácter complementario de lo establecido, en general, en las vigentes Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal aprobadas definitivamente por Orden de 31 de julio de 1985, de la Consejería de Ordenación del Territorio, Medio Ambiente y Vivienda de la Comunidad de Madrid (BOLETÍN OFICIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID del 9 de agosto) desde ahora NN. SS. 1985, a las que no modifica en absoluto.
Los artículos de la ordenanza que se cuestionan en este recurso son:
"Art.1.- Ámbito de la presente ordenanza.
a) La presente ordenanza regula, exclusivamente, las condiciones del espacio interpuesto empleado en los procedimientos de segregación de parcelas en suelo urbano consolidado.
b) Dicho procedimiento podrá utilizarse en actuaciones de segregación directa, así como en los que precisen instrumentos urbanísticos de desarrollo.
Art. 2.Definición de solar.- Además de la definición contenido en el artículo 1.8 de las NN. SS. 1985 y la derivada de la aplicación del artículo 14 de la LSCM 9/2001, a los efectos de la presente ordenanza, por solar se entenderán: Las parcelas de suelo urbano que a través de un espacio interpuesto aseguren su efectiva, permanente y funcional conexión con las vías públicas consolidadas o espacios libres públicos, al que, necesariamente, dicho espacio dará frente o fachada
Art. 3. Definición de espacio interpuesto.-A los efectos de la presente ordenanza se entenderá por espacio interpuesto:
a) Como el suelo que pone en contacto a las parcelas urbanas o solares con los viales públicos o con el espacio público de los viales en general con el que estén conectados.
b) En este sentido el suelo del espacio interpuesto tendrá carácter privado y estará, necesariamente, vinculado permanentemente a cada una de las parcelas o solares ordenados en porcentaje proporcional al suelo de cada parcela resultante, para ello deberá de establecerse el correspondiente régimen jurídico tendente a garantizar dicha vinculación que necesariamente deberá quedar reflejado en el Registro de la Propiedad.
Art. 4. Condiciones de diseño del espacio interpuesto.
A los efectos de la presente ordenanza las condiciones de diseño del espacio interpuesto serán: c) Asimismo, los frentes de las parcelas que estén en contacto con dicho espacio interpuesto, tendrán una longitud igual o superior a la establecida como frente mínimo de parcela.
Art. 5. Sobre la delimitación del espacio interpuesto.
Para la delimitación del espacio interpuesto será necesaria la redacción, como norma general, un proyecto de parcelación o un Estudio de Detalle
Cuando sea necesario la redacción de un Estudio de Detalle, este cumplirá las funciones a que se refieren los artículos 53 y 54 de la LSCM 9/2001 y seguirá la tramitación a que se refiere el artículo 60 del mismo texto legal. Será necesaria la redacción de un Estudio de Detalle cuando concurran las siguientes condiciones:
a) Que el número de parcelas privadas resultantes, excluido el espacio interpuesto, sea mayor que de cinco.
b) Que la longitud del espacio interpuesto sea mayor de cincuenta metros lineales.
c) Que por la conformación de la parcela inicial sean necesarias obras tendentes a fijar rasantes.
Art. 6. Especialidades de las parcelas vinculadas a un espacio interpuesto.
a) El espacio interpuesto tiene el carácter de suelo privado que se reparte proporcionalmente y en proindiviso entre las parcelas vinculadas. Por tanto, le será de aplicación la norma fijada en el artículo 6.1.5 de las vigentes NN. SS. 1985, en el sentido de que la superficie total de cada una de las parcelas se conformará por la suma de la parte privativa y la parte común en que se divida el espacio interpuesto, de manera que el resultado sea igual o mayor a la parcela mínima de cada zona u ordenanza de aplicación.
Los artículos de las Normas Subsidiarias de planeamiento (NNSS) vigentes en el municipio de Hoyos de Manzanares, y que en el debate litigioso que se expondrá en su momento se ponen en relación con esos preceptos de la ordenanza aprobada, son:
"1.8. Definiciones:
Solar: Es la superficie de suelo urbano apta para la edificación y urbanizada. Para ello se precisará, como mínimo, que la vía a la que la parcela dé frente tanga pavimentada la calzada, encintado de aceras y disponga de los servicios de abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica".
Vivienda Unifamiliar: Es la situada en edificio con acceso independiente, destinado en exclusiva a alojamiento de una familia o núcleo familiar, y servicios relacionados con régimen de propiedad única. Suele edificarse en parcela independiente.
Alineaciones oficiales: Son las que se definen en las presentes Normas y en los Planes Especiales de Reforma Interior, Planes Parciales, Estudios de Detalle o Proyectos de Urbanización que las desarrollen. Pueden ser alineaciones exteriores y alineaciones interiores.
Alienaciones exteriores: Son las que fijan el límite de la parcela edificable en dos o más alturas, con espacios libres de exteriores, calles y plazas.
Alineaciones interiores: Son las que fijan los límites de las parcelas edificables en dos o más alturas, con el espacio interior de manzana, o con otras parcelas de uso diferente".
Parcela edificable: Es la parte de solar comprendida dentro de las alineaciones oficiales , que cumpla los requisitos mínimos de dimensiones establecidos en cada zona o subzona.
Parcela edificable: Es la parte del solar comprendida dentro de las alineaciones oficiales , que cumpla los requisitos mínimos de dimensiones establecidas en cada zona o subzona.
Fondo Máximo Edificable; Es la mayor profundidad de edificación que se permite construir, a partir de las alineaciones exterior de un solar o del retranqueo de edificación impuesto en la presentes Normas. El fondo se medirá como longitud perpendicular la alineación exterior.
Edificación aislada: Es la situada en parcela independiente, con construcción exenta, separada de otras edificaciones por todas sus fachadas y acceso exclusivo desde la vía pública.
5.4.1 Parcelaciones.
Se considera parcelación urbanística la división simultánea o sucesiva de terrenos en dos o más lotes, con el fin de constituir la base para la construcción y consolidación del desarrollo urbano en sus distintas actividades y usos.
Sólo podrá realizarse parcelaciones urbanísticas en las zonas calificadas como Suelo Urbanos por las presentes Normas Subsidiarias, y en el Suelo Apto para la Urbanización, una vez aprobado el Plan Parcial correspondiente. Toda parcelación urbanística quedará sujeta a licencia...
Se consideran parcelas indivisibles las determinadas como mínimas a fin de constituir fincas independientes, de acuerdo con las siguientes condiciones:
a) En suelo urbano:
- Las parcelas destinadas a usos residenciales, comerciales o mixtos, tendrán una superficie mayor o igual a 100 m2, una fachada de longitud mayor a 6 m. a vía pública o particular, con ancho superior a 7 m y sus características geométricas permitirán insertar una circunferencia de radio mayor o igual a 4 m".
6.1.3. Zona I. Casco Antiguo (MC-2)
Parcela Edificable. Es aquel solar que tenga como mínimo una superficie de 60 m2, una longitud mínima de fachada de 4,5 m, en el cual pueda inscribirse un rectángulo de 3,5 m. x 8m., uno de cuyos lados sea la fachada....
6.1.5 Zona III. Residencial Unifamiliar
Definición: Corresponde a zonas con edificaciones consolidadas o de nueva creación, con parcela individual.
Zona de aplicación: Quedan definidas en los planos 4a (Régimen urbanístico delimitación de zonas y sectores y zonas verdes del núcleo de Hoyo de Manzanares), 4b (Régimen urbanístico y delimitación de zonas y sectores de Las Colinas y El Berzalejo).
Tipología edificatoria: La construcción podrá ser aislada, pareada o agrupada, según los tipos siguientes:
- Suburbana Media Densidad (RU-I): edificación aislada sobre parcela mínima de 2000 m 2.
-Suburbana Alta Densidad (RU-2): edificación asilada o parcela arcela mínima de 1000 m 2.
-Urbana Baja Densidad (RU-3): edificación aislada, pareada o agrupada sobre parcela mínima de 500 m 2.
-Urbana Media Densidad (RU-4): edificación pareada o agrupada sobre la mínima de 250 m 2.
- Urbana Alta Densidad (RU-5): edificación agrupada sobre parcela mínima de 125 m2
Permitirá la existencia de parcelas menores a las señaladas dentro de una siempre que estas estuviesen escrituradas y registradas con anterioridad a la fecha de aprobación inicial de las presentes Normas, correspondiéndoles en a este caso la tipología edificatoria aplicable a la superficie de parcela mínima de las arriba indicadas (RU-2, RU-3, RU-4 y RU-5) inmediata inferior a las mismas (aclaración: si la superficie de la parcela estuviese entre 1000 m2 y 500 m2, en zona de 1000 m2, se aplicarán los parámetros de la de 500 m2), según las condiciones de aprovechamiento del cuadro correspondiente, condicionada a que la edificabilidad y ocupación no excedan en todo caso de las aplicables a la parcela mínima de la zona en la que se ubique, (aclaración: en el caso anterior, superficie de 900 m2, en tipología RU-2, la edificabilidad sería de 0.5x 900m2 = 450 m2 y el límite de 0.3x1000 m2 = 300 m2, luego la edificabilidad correspondiente sería de 300 m2).
En el caso de que como consecuencia de la aplicación de las alineaciones del viario previsto en estas N.N.S.S., resultasen de aplicación lo expuesto en el párrafo
SEGUNDO.-La actora insta la nulidad de los anteriores acuerdos plenarios articulando los siguientes motivos que en síntesis son:
1º.- La aprobación definitiva de la ordenanza cuestionada rebasa el marco legal previsto para una ordenanza municipal de urbanización, instalaciones, edificación y construcción del artículo 32 de la LSC. Al regular el procedimiento de segregación de parcelas en suelo urbano consolidado y los instrumentos para ello, incluido el estudio detalle, amplia la definición de solar a supuestos ajenos a la normativa y ordenación urbanística aplicables, y modifica entre otros la superficie mínima de parcela, el frente de parcela a vía pública, e indirectamente el fondo edificable que para las parcelas interiores no puede medirse desde la alineación exterior del solar, sin que además se hubiera comunicado a la Comunidad de Madrid la aprobación de esa ordenanza antes de su publicación como dispone el artículo 32.2 de la LSCM.
2º.- El artículo 2 de la ordenanza municipal aprobada contiene una definición de solar que excede de la recogida en el artículo 14 de la LSCM y 1.8 de las NNSS de Hoyos de Manzanares, ampliándola a un espacio interpuesto que tendrá el carácter de privado (artículo 3.b), lo que obliga legalmente a tramitar y aprobar una modificación puntual de ese instrumento de planeamiento. Ello porque elimina el requisito de que el solar dé frente a vía urbana municipal, así como la previsión sobre el fondo máximo edificable, que deviene inaplicable para las parcelas interiores. En resumen, se amplía la definición de solar a las parcelas interiores de todo el suelo urbano consolidado que no dan frente a vía pública sino a un espacio interpuesto que es suelo privado.
3º.- También la ordenanza aprobada modifica las NNSS de Hoyo de Manzanares en lo que respecta al ancho del solar recayente a vía pública o frente mínimo de parcela que se regula en el artículo 6.1.3 de las NNSS (parcela edificable), que es de 4,5 metros lineales, al objeto de evitar infraviviendas.
Sin embargo, el artículo 4.c) de la ordenanza dice "Asimismo, los frentes de las parcelas que estén en contacto con dicho espacio interpuesto, tendrán una longitud igual o superior a la establecida como frente mínimo de parcela".Este frente mínimo no es otro que el establecido en las NNSS que se modifica de facto prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legal establecido para tal modificación. El frente mínimo de parcela ya no se aplica a las parcelas interiores, porque no recaen en vía pública y se soluciona en que deben tener un frente mínimo de parcela en la parte que recae al espacio interpuesto que es de carácter privado (art. 3.b de la ordenanza)
4º.- Igualmente, la ordenanza modifica las NNSS en lo referente a la superficie mínima de parcela que se extiende a todo el suelo urbano consolidado (artículo 1,a), pues esa parcela edificable ya no es la definida en dicho planeamiento como " la parte del solar comprendido dentro de las alineaciones oficiales, que cumpla los requisitos mínimos de dimensiones establecidos para cada zona o subzona",sino que dicha superficie se compone de dos partes: la privativa de la parcela interior, a la que se suma, para alcanzar la superficie mínima de la subzona, una parte de la parcela del espacio interpuesto que conforme al artículo 6,a) de la Ordenanza "se reparte proporcionalmente y en proindiviso entre las parcelas vinculadas".
Todo ello, según la recurrente, tiene como finalidad permitir que la parcela de 3.100 m2 de la DIRECCION000 de Hoyo de Manzanares se divida en tres, para lo que necesita crear una parcela (espacio interpuesto) para acceso a vía pública de las dos parcelas interiores, y que la superficie de dicho espacio interpuesto se sume a la superficie de dichas parcelas interiores, para que ambas puedan alcanzar la superficie mínima de 1.000 m2 que las NNSS exigen en dicha subzona.
5º.- El artículo 5 de la ordenanza dispone que para delimitar la parcela destinada a espacio interpuesto "será necesaria la redacción como norma general, de un proyecto de parcelación o un Estudio de Detalle",lo que incumple las funciones y límites que prevé el artículo 53 de la LSCM.
El estudio de detalle no puede parcelar el suelo ni por ende delimitar la parcela del espacio superpuesto. La segunda opción, delimitar ese espacio interpuesto por medio de la parcelación, es contrario a los artículos 145 y 146 de la LSCM, que prohíben la parcelación contraria a la ordenación urbanística como es este caso, y además son indivisibles las parcelas y solares en los supuestos de dicho artículo 146 que afecta de lleno, por su escasa dimensión, a la parcela del espacio interpuesto que se pretende delimitar mediante proyecto de reparcelación según ese artículo 5 de la ordenanza.
6º.- Finalmente, señala la parte que en caso de actuaciones en suelo urbano que posibilitan la transformación urbanística mediante parcelación, incrementando el número de parcelas edificables y volumen edificable, la memoria de viabilidad económica constituye requisito necesario para la aprobación y su omisión comporta la nulidad de pleno derecho en este caso de la ordenanza municipal objeto de este recurso.
En conclusión, todas estas modificaciones de las NNSS sin hacerse por el trámite de modificación conlleva la nulidad del acuerdo de aprobación definitiva de la ordenanza conforme al artículo 47 de la Ley 359/2015, de 1 de octubre.
TERCERO.-El Ayuntamiento demandado y personado se opone al recurso alegando esencialmente:
1º.- En relación al acuerdo de 28 de septiembre de 2022, falta de legitimación activa de la recurrente por cuanto que la misma como concejal del ayuntamiento demandado, en el acuerdo de aprobación final de la ordenanza en cuestión, se abstuvo, y el artículo 63.1,b) de la Ley de Bases de Régimen Local, 7/1985, de 2 de abril, sólo permite impugnar los acuerdos de las corporaciones locales a los miembros de las mismas que hubieran votado en contra de los mismos.
2º.- Respecto al acuerdo de 18 de enero de 2023, se trata de un rechazo de un requerimiento por parte de la Comunidad de Madrid de anulación de esa ordenanza urbanística 1º aprobada definitivamente el 22 de septiembre de 2022, en el que la actora se abstuvo, por lo que ahora no puede en contra de sus propios actos impugnarlo situándose en la posición de la Comunidad de Madrid, que es quien efectúa ese requerimiento. En la demanda de la parte actora ningún argumento se contiene en defensa de la anulación de ese segundo acuerdo. Por ello insta la inadmisión del recurso.
3º.- Con relación al no envío del texto de la ordenanza aprobada a la Comunidad de Madrid antes de su publicación el 17 de octubre de 2022, la parte se remite al informe técnico del arquitecto municipal (doc. 56 EA) cuando dice que en sede municipal consta remisión por vía electrónica del expediente el 4 de octubre de 2022, registro de salida de la misma fecha, y recibido en sede autonómica el 5 de octubre de 2022.
4º.- Sobre la parcela mínima, la ordenanza aprobada no modifica las NNSS del municipio por cuanto que sólo desarrolla el artículo 6.1.5 de estas, ya que la ordenanza del espacio interpuesto se corresponde con la parcela comunitaria de dicho precepto del citado instrumento de planeamiento que sólo se cita en parte por el informe autonómico.
Según ese informe técnico, que se emitió frente al requerimiento de la Comunidad de Madrid, basado en un informe cuyos argumentos esenciales reproduce la actora en su recurso, la incorporación que hace el artículo 2 de la ordenanza a la definición de solar del artículo 1.8 de las NNSS y tildada por ese informe autonómico como modificación del cuerpo normativo vigente, es a su entender complementaria y explicativa de ese artículo en los supuestos de aplicación de la parte no citada en aquel informe del artículo 6.1.5 de dicho instrumento de planeamiento, dado que esa definición resuelve no solo el supuesto del espacio interpuesto y del espacio comunitario regulados en ese artículo 6.1.5 de las NNSS, cuando dicho espacio comunitario sea el que dé frente al vial consolidado y la parte privativa dé frente, exclusivamente, a ese espacio comunitario.
Frente a la alegación del informe autonómico de que la definición del espacio superpuesto que hace la ordenanza supone un régimen jurídico distinto para este tipo de suelo al establecido por las ordenanzas zonales de edificación contenidas en el planeamiento vigente, ese informe municipal reiterado en la contestación a la demanda opone que dicha afirmación es parcial y tendenciosa pues olvida el contenido completo del artículo 6.1.5 de las NNSS que genera a su criterio el mismo, que no nuevo régimen jurídico para los suelos, del espacio interpuesto.
Respecto a la alegación de que se conforman dos espacios con uso pormenorizado propio: el residencial y el que actúa como viario privado, modificando el modelo edificatorio, pasando de parcelas individuales edificatorias a modelo de vivienda multifamiliar con una parte privativa y otra mancomunada, se opone por dicho informe municipal que es una afirmación simple porque el que una vivienda unifamiliar cuente con una parte de suelo privativo y otra mancomunada sigue siendo vivienda unifamiliar y no multifamiliar, es decir, es una división horizontal tumbada que no modifica el carácter jurídico de la vivienda unifamiliar que además está permitida en las NNSS.
5º.- Sobre el requisito de que las parcelas urbanas resultantes tengan frente de fachada a vías urbanas municipales urbanizadas, señala la defensa del ayuntamiento demandado con apoyo en ese reiterado informe técnico municipal (arquitecto municipal) que los artículos 5.4.1 y 6.1.5 de las NNSS( segregaciones a través de camino particular, y regulación espacio comunitario respectivamente), desmienten la alegación de contrario de que las NNSS no admiten segregaciones en las que las parcelas resultantes no tengan frente de fachada a vial público en funcionamiento. De hecho, recalca la parte, son las segregaciones realizadas en frente de fachada a una servidumbre y los litigios que esas segregaciones provocaban, los que han conducido a la limitación de estas actuaciones perniciosas y permitidas por las NNSS por medio del espacio interpuesto, disponiendo que el frente de fachada en estas circunstancias se establezca hacia a la parcela comunitaria, ahora espacio interpuesto, cuyo uso esté destinado a vial particular, y no a una servidumbre con los problemas que ello acarrea, y a los que se refiere la exposición de motivos de la ordenanza en relación a las situaciones preexistentes que la misma pretende paliar.
Realmente, lo que exige las NNSS es que exista un acceso a las redes públicas en funcionamiento mediante frente de fachada a vía pública o particular, según se regula en el artículo 5.4.1 NNSS. La parcela comunitaria y vial particular de este último precepto son las que la ordenanza del espacio interpuesto impugnada regula para impedir un uso discriminatorio de las posibilidades que ambos artículos de las NNSS dan por separado, y evitar situaciones preexistentes que la actora como concejala del equipo del gobierno anterior ha dado carta de naturaleza, de forma contradictoria con los argumentos urbanísticos ahora defendidos.
6º.- En relación a la ilegalidad opuesta por la actora del artículo 5 de la ordenanza que da la posibilidad de realizar una parcelación por medio de estudio de detalle, se opone reproduciendo otra vez los argumentos del informe técnico del arquitecto municipal al requerimiento de la Comunidad de Madrid en el sentido de que las normas urbanísticas que se contiene en los planes generales pueden derivar para su correcto cumplimiento a la redacción de proyectos o instrumentos de planeamiento. EL PGOU de Madrid en su artículo 8.01 regula la alteración de las condiciones particulares en el suelo urbano y establece. "1. Mediante la aprobación de un Estudio de Detalle, se podrán alterar la condiciones de parcelación, posición , ocupación, volumen y forma de la situación de los usos...".En este caso, además, no se puede tramitar ningún proyecto de parcelación porque no existe segregación de las parcelas. La parcela es la originaria, y lo que se constituye para la creación de la parcela comunitaria es una división horizontal tumbada o figura similar que exige fraccionamiento del suelo, lo que se autoriza directamente mediante licencia urbanística, quedando la parcela comunitaria como una propiedad ob rem.
7º.-La ordenanza regulando el espacio interpuesto viene a limitar las posibilidades establecidas en la urbanización resultante de las parcelaciones en fincas cuyas resultantes no tengan frente de fachada a vial público, sino a vial particular. Es esa figura la que establece la exigencia de que dichas parcelaciones se deban configurar a través del espacio interpuesto, que es como la ordenanza denomina a las parcelas comunitarias del artículo 6.1.5 de las NNSS, cuando el uso común que le dan sus copropietarios sea el acceso a las redes públicas en funcionamiento, como vial particular establecido en el artículo 5..4.1 de las NNSS, sin modificar ni alterar dichos artículos, y sin modificar (en todo caso a la baja) el número de parcelas edificables factible en el planeamiento. El número de parcelas edificables y el volumen de parcelas edificables en el planeamiento viene referido a la superficie mínima de parcela, sin relación alguna a la distribución geométrica de las parcelas preexistentes al planeamiento. Al no haber incremento de parcelas, no se requiere de memoria de viabilidad económica.
CUARTO.-Una correcta sistemática procesal obliga a examinar en primer lugar la causa de inadmisibilidad del recurso opuesta por la parte demandada, de falta de legitimación activa de la persona física recurrente, al amparo del artículo 20 de la LJCA, en relación con el , 63.1.b) de la Ley de Bases de Régimen Local y 69, b)de la LJCA.
El artículo 19.1, a) de la Ley de la Jurisdicción dispone: "1. Están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo:a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo".
El 20, a) de la Ley de la misma ley prescribe: "No pueden interponer recurso contencioso-administrativo contra la actividad de una Administración pública:
Los órganos de la misma y los miembros de sus órganos colegiados, salvo que una Ley lo autorice expresamente".
El 69, b) de la misma ley establece: "La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes: Que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada".
El artículo 63.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de julio, de Régimen de Bases de Régimen Local, dispone: "1. Junto a los sujetos legitimados en el régimen general del proceso contencioso-administrativo podrán impugnar los actos y acuerdos de las entidades locales que incurran en infracción del ordenamiento jurídico: "b) Los miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos".
Una interpretación del anterior precepto ha de llevar a invocar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de noviembre de 2005, recurso nº 1281/2003 , cuando dice: "CUARTO.- Sentado lo anterior resulta oportuno invertir el orden de los motivos de casación principiando por la aducida falta de legitimación del edil recurrente debidamente aducida por la Corporación en instancia pero respecto de la que no hubo pronunciamiento explicito por la Sala. No se ha invocado incongruencia omisiva, lo cual era una posibilidad, sino infracción del art. 63.1.b) de la LBRL oportunamente aducido en la contestación de la demanda mas sin examen alguno en la sentencia. Cabe entender que hubo un rechazo implícito de la falta de legitimación activa aducida desde el momento en que el Tribunal Superior de Justicia de Galicia por medio de su Sala de lo Contencioso Administrativo entró a conocer de las impugnaciones efectuadas por el Concejal contra el Acuerdo adoptado el 9 de julio de 1998.
Se hace, por tanto, necesario desentrañar el sentido del meritado precepto.
El apartado 1.b) del art. 63 de la LBRL , además de implicar una excepción al contenido de la proscripción de la posibilidad de recurrir los actos de una Entidad pública por parte de los órganos que la componen - art. 20 a) LJCA 1998 - supone, por ello, una ampliación de la legitimación en el régimen general del proceso contencioso administrativo. Su exacto contenido -luego reiterado en el art. 209.2 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , aprobando el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, complementado por el art. 211.3 del mismo texto reglamentario fijando la forma de computar el plazo para interponer recurso de reposición por los Concejales o miembros de las Corporaciones locales que hubieran votado en contra del acuerdo- expresa que podrán impugnar los actos y acuerdos de las Entidades Locales que incurran en infracción del ordenamiento los miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos.
Tal precepto ha sido reiteradamente entendido por este Tribunal en el sentido de que los concejales de una Corporación local no pueden impugnar los acuerdos de la Corporación a que pertenecen más que en aquellos supuestos en que hubieren votado en contra del acuerdo que impugnan lo que no acontece cuando se encuentran presentes y no votan en contra del acuerdo ( sentencia de 12 de enero de 1994, recurso de casación 874/1992 ). En sentido similar la sentencia de 21 de enero de 2003, recurso de casación 7705/1998 . Se ha insistido en que la norma no afecta a los Concejales que no forman parte del órgano en concreto los cuales podrán impugnarlo según las reglas generales ( sentencia de 16 de diciembre de 1999, recurso de casación 3333/1994 ). Por ello no siendo urbanística sino tributaria la materia examinada en la sentencia de 14 de marzo de 2002, recurso de casación 2481/1998 , se niega la legitimación por ausencia de acción pública que otorgue legitimación para impugnar los acuerdos municipales a una persona que ni siquiera era concejal al adoptarse el primer acuerdo impugnado.
Posición que, independientemente de la solución adoptada en el recurso de amparo 2902/2002, fallado por sentencia 173/2004, de 18 de octubre, es la esencialmente mantenida por el Tribunal Constitucional. Así expresa que "el precepto analizado -el tan repetido art. 63.1.b) LBRL - parte, por elemental lógica, de un principio de legitimación de los miembros representantes populares de las corporaciones locales, que luego resulta matizado en el caso de que los actos propios de dichos representantes durante el proceso de formación de voluntad del órgano que dictó el acto de que se trate contradigan palmariamente la posterior actividad impugnatoria, cosa que se produciría cuando no se hubiese puesto objeción alguna al acuerdo o cuando, incluso, se hubiera votado a favor de su adopción".
No ofrece, pues, duda que la legitimación se atribuye a los miembros de la corporación que hubieren votado en contra de la adopción o aprobación de un determinado acto. Resulta patente que las discrepancias en los órganos colegiados que integran la administración local deben manifestarse inicialmente en sede del órgano, pleno, que ejerce por diferentes medios el control y fiscalización de la actuación de los demás órganos de gobierno. Abstenerse de mostrar una opinión contraria a un concreto acuerdo municipal en el acto de formación de voluntad y luego pretender su impugnación en vía jurisdiccional por la vía de la legitimación especial recogida en el art. 63.1. b) LBRL , tras el rechazo de una petición de revisión de los actos administrativos, bajo el argumento de que el acto impugnado lesiona la legalidad puede comportar no solo un abuso de derecho sino metajuridicamente una desconsideración hacia los votantes mediante cuyo voto el componente del órgano colegiado pudo acceder a la condición de miembro del ente local. Una racional exégesis de la norma exige que tal actitud deba exteriorizarse primero en el seno del órgano colegiado, en el que se integra el discrepante ejerciendo su derecho de participación política, para luego, en su caso, acudir a su impugnación jurisdiccional por la vía de la legitimación especial apoyada justamente en esa voluntad contraria a la mayoritaria expresada en el interior del órgano que representa la voluntad popular en el municipio como es el pleno.
Lo que acabamos de decir no significa negar el derecho de los concejales a abstenerse de expresar su opinión en la adopción de un concreto acuerdo. De lo que se trata es de concretar las facultades conferidas por el art. 63.1.b) LBRL . Y, entendemos, que no ofrece cobertura para su utilización cuando teniendo la posibilidad o el derecho de manifestar la voluntad contraria frente a un concreto Acuerdo no se expresa la postura sino que se oculta esa posición mediante la abstención. La falta de participación voluntaria en la expresión de la voluntad del órgano competente, en este caso en las contrataciones municipales, no puede generar el uso de una vía reservada por la Ley a los que si opinaron en contra.
Se acepta, por tanto, el motivo ".
Igualmente, se ha de recordar la sentencia 108/ 2006, de 3 de abril, del Tribunal Constitucional, cuando señala: "3. Pues bien, como ya dijimos en la citada STC 173/2004 (FJ 4) para el caso de los concejales y debemos reiterar ahora para el supuesto de los diputados provinciales, esta otra fuente o modalidad de título legitimador, independiente del derivado del régimen general del "interés legítimo" -que se contiene en el art. 19.1 a) de la vigente LJCA -, encaja claramente en un interpretación conjunta de los arts. 20 a) LJCA y 63.1 b) LBRL .
En efecto, el art. 20 a) LJCA , después de disponer que "no pueden interponer recurso contencioso-administrativo contra la actividad de una Administración pública ... los órganos de la misma y los miembros de sus órganos colegiados", salva de inmediato el caso de que "una ley lo autorice expresamente". Esta Ley, en cuanto ahora interesa, es, precisamente, el citado art. 63.1.b) LBRL -desarrollado por el art. 209.2 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , que aprobó el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades locales-, precepto que establece que "junto a los sujetos legitimados en el régimen general del proceso contencioso-administrativo podrán impugnar los actos y acuerdos de las entidades locales que incurran en infracción del ordenamiento jurídico: ... los miembros de las Corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos".
La interpretación del precepto transcrito no puede quedarse en el restrictivo sentido de que sólo, en cuanto aquí importa, los diputados provinciales que hubieran integrado uno de los órganos colegiados de la Diputación (Pleno y Junta de Gobierno) y hubieran votado en contra del acuerdo adoptado por aquéllos estarían legitimados para impugnarlo en vía contencioso-administrativa, como si de un aislado título legitimador se tratara. Por el contrario, esta excepción, que responde al obligado interés del diputado provincial disidente en el correcto y ajustado a Derecho funcionamiento de la corporación local a que pertenece, ha de presuponer lógicamente el prius de la legitimación del diputado provincial para impugnar jurisdiccionalmente las actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico en que hubiera podido incurrir su corporación, de la que la excepción legal -la del art. 63.1 b) LRBRL - sería una consecuente aplicación.
No tendría sentido admitir la legitimación de ese miembro de una Corporación local únicamente cuando hubiera concurrido en sentido disidente a la formación de la voluntad de un órgano colegiado, para negársela a quien no hubiera formado parte del órgano por causas ajenas a su voluntad, y más aún cuando es idéntico, en uno y otro caso, el interés en el correcto funcionamiento de la Corporación local que subyace en el título legitimador que ahora se examina.
Por consiguiente, el precepto analizado -el tan repetido art. 63.1 b) LBRL - parte, por elemental lógica, de un principio de legitimación de los miembros representantes populares de las Corporaciones locales, que luego resulta matizado en el caso de que los actos propios de dicho representante durante el proceso de formación de voluntad del órgano que dictó el acto de que se trate contradigan palmariamente la posterior actividad impugnatoria, cosa que se produciría cuando no se hubiera puesto objeción alguna al acuerdo o cuando, incluso, se hubiera votado a favor de su adopción.
La especificación a que acaba de hacerse referencia no puede interpretarse, desde una perspectiva constitucional y en presencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en el sentido de que si la Ley únicamente alude a los miembros de un órgano colegiado para hacer posible la impugnación de los actos en cuya adopción hayan intervenido, es que tal posibilidad resulta vedada para los demás. Mas bien lo lógico es entender lo contrario: que el diputado provincial, por su condición de miembro -no de órgano- de la Diputación, que es, a su vez, el órgano de gobierno y administración de la provincia ( art. 141.2 CE y arts. 31.3 y 33 LBRL ) y para el que es elegido de conformidad con lo dispuesto en los arts. 204 a 206 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio , de régimen electoral general, está legitimado para impugnar la actuación de la corporación local a que pertenece, por el interés concreto que ostenta en el correcto funcionamiento de dicha corporación en virtud de su mandato representativo, a no ser que, tratándose del acto de un órgano colegiado (Pleno o Junta de Gobierno), no hubiera votado en contra de su aprobación.
4. Por tanto, como en el caso enjuiciado en la tantas veces citada STC 173/2004 (FJ 5), constatada la existencia de un interés concreto del recurrente respecto del objeto del proceso del que deriva este recurso de amparo -distinto del interés abstracto en la legalidad que subyace en el soporte de las acciones populares en los casos en que son admitidas por la Ley- y no pudiendo existir duda alguna de que ese interés, por estar dirigido a la consecución de un funcionamiento ajustado a Derecho de la corporación local de la que forma parte como medio de lograr la satisfacción de los fines propios y específicos de la provincia como entidad local ( art. 137 CE y art. 31.2 LBRL ), es un interés legítimo, la conclusión no puede ser otra que la imposibilidad de compartir la solución adoptada por los órganos judiciales en las Sentencias impugnadas que, al negar legitimación al diputado provincial recurrente para impugnar, en vía contencioso-administrativa, un acuerdo del Presidente de la Diputación Provincial en cuya adopción no pudo intervenir, no sólo limitaron o redujeron la labor de control que obligatoriamente ha de realizar un representante de los ciudadanos -no hay que olvidar que el art. 33.2 k) LBRL establece como competencia del Pleno de la Diputación, constituido por el presidente y los diputados, "el control y fiscalización de los órganos de gobierno"-, sino que cerraron el acceso a la jurisdicción de quien, por existir una expresa previsión legal que presuponía dicha legitimación, ostentaba un interés concreto y legítimo para impetrar en su defensa la tutela judicial efectiva, con claro desconocimiento del derecho reconocido en el art. 24.1 CE ".
En el escrito del recurso contencioso interpuesto por la persona física arriba descrita se indica textualmente en su encabezamiento, tras describir los nombres de la procuradora y de aquella, y en relación a ésta, "Concejal y Portavoz del Partido Popular en el Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares".
En la demanda, en el fundamento jurídico II, se indica textualmente: "Sobre legitimación activa, la ostenta mi mandante conforme al artículo 19 de la LRJCA y artículo 63.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local , que la reconoce a los concejales que votaron en contra del acuerdo impugnado".
Con estos datos se prueba que la persona física que interpone el presente recurso contencioso administrativo contra los dos acuerdos plenarios municipales arriba expresados lo hace como miembro de dicho órgano colegiado (concejal y portavoz del Partido Popular en ese ayuntamiento) y en relación al de aprobación definitiva de la ordenanza, porque votó en contra de la misma.
En el expediente, administrativo, como documento 36, consta certificado del secretario del ayuntamiento de Hoyos de Manzanares (Madrid), indicando "que el Pleno del Ayuntamiento, en sesión ordinaria celebrada el día 28 de septiembre de 2022, en relación al PUNTO DOS.- RESOLUCIÓN DE ALEGACIONES Y APROBACIÓN DEFINITIVA, SI PROCEDE, DE LA ORDENANZA URBANÍSTICA 1ª REGULADORA DEL ESPACIO INTERPUESTO PARA SEGREGACIONES Y DIVISIONES PARCELARIAS EN SUELO URBANO Y COMPLEMENTARIAS DE LAS ORDENANZAS DE LAS VIGENTES NORMAS SUBSIDIARIAS DE PLANEAMIENTO MUNICIPAL DE HOYOS DE MANZANARES (EXPTE. NUM000), mediante votación ordinaria, por MAYORIA de siete votos a favor correspondientes a los concejales de, 4 del PSOE , 2 de IU-Podemos y 1 de UXH y seis abstenciones correspondientes a los concejales, 4 del PP, 1 de C's y 1 de VOX, ACORDÓ APROBAR LA SIGUIENTE PROPUESTA DE ACUERDO:...TERCERO.- Aprobar expresamente, con carácter definitivo, la redacción final del texto de la Ordenanza urbanística 1ª, reguladora del espacio interpuesto para segregaciones y divisiones parcelarias en suelo urbano y complementaria de las ordenanzas de las vigentes Normas Subsidiarias de Planeamiento municipal de Hoyo de Manzanares, una vez resueltas las reclamaciones presentadas".
En fase de conclusiones por escrito, la parte demandante opuso que la recurrente como persona física estaba ejercitando la acción pública en materia de urbanismo ( artículos 5,f) y 62 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana).
Sin embargo, de la documentación expuesta se concluye de forma clara y sin dudas que el recurso y la demanda se interpusieron por la actora en tanto concejal del ayuntamiento demandado y resaltando que había votado en contra del citado acuerdo municipal de 29 de septiembre de 2022, que es el objeto principal del recurso, pues el de 18 de enero de 2023, respecto del que sí votó en contra (certificado del secretario municipal, documento nº 60) es causa del primero y al mismo está vinculado. De hecho, tanto los fundamentos de la demanda como luego el suplico pretenden la anulación del primer acuerdo pues el segundo es una consecuencia del anterior.
Con el certificado del secretario municipal se evidencia que la actora no votó en contra del acuerdo de aprobación definitiva de la ordenanza, por lo que la misma, en calidad de concejala y miembro de esa corporación, no podía legalmente impugnarlo ante esta jurisdicción por carecer de legitimación activa a tenor del artículo 20, a) de la LJCA y 63.1.b) de la LBRL, en los términos de su literal e interpretación doctrinal que de los mismos hacen las sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ampliamente reseñadas. Dicha parte, se reitera, no indicó ni en la interposición del recurso ni en la presentación de la demanda que ejercía acción pública, sólo ya en fase de conclusiones por escrito y como oposición a la excepción articulada por el ayuntamiento demandado, sino que recurría en tanto concejal de ese ayuntamiento que votó en dicho plenario, pero no lo hizo en contra como dijo en la demanda, sino que se abstuvo.
Todo lo cual conlleva estimar la causa de inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa de la actora opuesta por el ayuntamiento demandado, a tenor de la citada normativa, y sin que proceda entrar a conocer del fondo del asunto.
QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.
No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, de los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 2.000 €, más la que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.
A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.
