Sentencia Contencioso-Administrativo 787/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 771/2023 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Constituye el objeto del recurso de apelación el Auto núm. 105/2023, de 9 de mayo de 2023, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 96/2023 por el que se desestima la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la Resolución de 11 de octubre de 2022 de la Delegación del Gobierno en Madrid, EXP NUM000, que decreta la expulsión de Dña. Belinda, nacional de HONDURAS, del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El Auto resuelve lo siguiente:

" PARTE DISPOSITIVA

DEBO DE ACORDAR Y ACUERDO LA DESESTIMACION de la solicitud de medida cautelar de la resolución de 11 de octubre de 2022 por la que se decretaba su expulsión del territorio nacional de conformidad con el articulo 53.1 a ) de la ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y la prohibición de entrada durante cinco años, interesada por el/la letrado/da Don/Doña José Vicente del Pino Acedo en nombre y representación de Don/Doña Belinda. No se hace especial imposición en costas."

La ratio decidendi del Auto apelado se contiene en el fundamento de derecho cuarto en los siguientes términos:

" Por todo ello y partiendo de la doctrina segura y reiterada que en el incidente de medidas cautelares no es la Administración autora del acto quien tiene que probar la improcedencia de la medida cautelar pedida sino que, de acuerdo con las reglas contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , son los solicitantes de la suspensión provisional quienes tienen la carga de probar la certeza de los hechos y presupuestos de los que se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión ejercitada en el incidente, que no es otra que esa suspensión cautelar ( SSTS 18 mayo y 5 octubre 2005 y 9 enero 2008 ), situación que no puede presumirse, sino que ha de existir una acreditación de la misma aunque solo sea de forma indiciaria, puesto que en caso contrario prima el interés público derivado de la ejecutividad de la resolución administrativa impugnada, y NO CONSTA ACREDITADA, NI de forma indiciaria, ninguna circunstancia EXCEPCIONAL Y ADECUADA, ni personal, ni familiar, ni social ni laboral de Don/Doña Belinda en España que permita concluir con algún ARRAIGO, en otros términos, no existiendo prueba ADECUADA Y AJUSTADA de las circunstancias personales del recurrente y no siendo los perjuicios de la salida del territorio nacional, irreparables, y la apariencia de buen derecho no puede servir como única razón y/o fundamento de la concesión de la medida solicitada de suspensión de la expulsión del territorio nacional hasta que recaiga resolución firme o concurran otras circunstancias que aconsejen su revocación. Como ya he referido para que pueda otorgarse la tutela cautelar es preciso ponderar no solo el arraigo en territorio español y el riesgo que el periculum in mora representa para los intereses privados, sino también el perjuicio que la adopción de la medida cautelar acarrearía para el interés general porque, a fin de que pueda otorgarse la forma de justicia provisional que resulte adecuada en cada caso, y en nuestro procedimiento no se aporta NI UN SOLO DATO EXCEPCIONAL Y ADECUADO que determine un arraigo en este país y por ello no se puede enervar la ejecutividad de la resolución recurrida y los perjuicios irreparables o de difícil reparación tampoco pueden prevalecer sobre los intereses generales, ya que no es arraigo ni la estancia irregular en España desde hace HACE MAS DE UN AÑO, ni la tenencia de familia, y todo ello sin perjuicio del permiso de residencia que pudiera obtener y que en este momento no acredita poseer y que no puede pretender obtener a través de este procedimiento

Y para concluir, reitero, he de advertir que, en su caso, la estimación del recurso en primer lugar, NO SANARA LA SITUACIÓN IRREGULAR DE EL/LA RECURRENTE, en otros términos la futura y/o previsible sentencia estimatoria que pudiera dictarse NO LE EXIMIRÁ DE OBLIGACIÓN DE LA SALIDA DEL TERRITORIO NACIONAL, y sin perjuicio del permiso de residencia al que "podría" tener acceso que en ningún caso no es valorable, ni produciría efecto alguno en este procedimiento; en segundo lugar, en NINGÚN CASO EL TIEMPO DE PERMANENCIA EN ESPAÑA DE FORMA IRREGULAR, SUPONE EL RECONOCIMIENTO DE "NINGÚN ARRAIGO", NI EN PIEZA CAUTELAR NI EN EL PROCEDIMIENTO PRINCIPAL, así como el trabajo que pudiera estar haciendo de forma absolutamente "ilegal", ya que carece de título habilitante alguno a tal fin o el mero empadronamiento; en tercer, aun en el supuesto de revocación de la orden de la expulsión, el INCUMPLIMIENTO DEL ABANDONO DEL TERRITORIO NACIONAL CONSTITUIRÁ ELEMENTO NEGATIVO SUFICIENTE Y ADECUADO PARA QUE ANTE UNA NUEVA EXPULSIÓN DE CONFORMIDAD CON LOS MISMOS PRECEPTOS SE CONFIRME LA ADECUACIÓN A DERECHO DE LA RESOLUCIÓN DE EXPULSIÓN QUE SE PUDIERA DICTAR; y en cuarto lugar, que NO RESULTANDO CONTROVERTIDA LA ESTANCIA IRREGULAR EN TERRITORIO NACIONAL de Don/Doña Belinda, habrá que estar a la prueba que se practique en el momento procesal oportuno. "

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

La parte apelante solicita en su recurso de apelación que dicte Auto ESTIMANDO el recurso planteado, concediendo la suspensión de la expulsión interesada y, en consecuencia, REVOQUE el Auto que venía inadmitiendo la medida cautelar interesada.

Alega en defensa de su pretensión, en síntesis, que no se ha tenido en cuenta la situación de arraigo que ostenta la actora y que carece de dato negativo para ser expulsada.

Entiende que la orden de salida del territorio nacional de una persona que se encuentra en el mismo (y más si la entrada no se ha producido en momento inmediatamente anterior a la expulsión, como sucede en el presente caso al recoger en su Pasaporte copia del sello de entrada a nuestro país el pasado 6 de julio de 2018, llevando en España casi 5 años), ocasiona sobre su situación personal un trastorno de tal calado y magnitud que justifica la adopción de una medida cautelar de suspensión sin más exigencias. Los perjuicios y la pérdida de finalidad del recurso son tan evidentes que no es necesario aportar una prueba adicional de los mismos, fundada en el arraigo o en otra circunstancia cualquiera.

Considera que la ejecución del acto haría perder en gran medida la finalidad legítima al recurso al conllevar la expulsión del recurrente a su país de origen cuando se trata de una persona que trata de permanecer en España de forma continuada durante casi 5 años, a fin de solicitar una autorización de residencia por arraigo. Afirma que, con anterioridad, las autoridades gubernativas españolas consintieron la permanencia en España de la actora en territorio español.

Expone que la resolución administrativa que acuerda la expulsión y los efectos que de ella se desprenden dejan a la actora en una complicadísima situación en la que sufriría, de no ser aquella suspendida, una serie de perjuicios de difícil o imposible reparación, pues si fuera expulsado, ello le originaría el abandono forzoso de un proyecto de vida en familia. Indica que la suspensión es procedente como consecuencia de la vida familiar que mantiene con su hija, su hermana y la hija de ésta. Considera que existe una acreditada situación de ARRAIGO en España, siendo este uno de los criterios determinantes a la hora de otorgar la medida cautelar solicitada.

Tal y como hicieron constar en la Demanda, reside en la CALLE000 núm. NUM001 - C.P. NUM002 de Madrid, junto con su hija ( Fidela), su hermana ( Flora) y su sobrina (hija de la anterior). Anteriormente, residía en la CALLE001, NUM003, C.P. NUM002 de Madrid. De esta forma, la actora siempre ha estado localizada, sin que exista un riesgo real de incomparecencia o que evite o dificulte su expulsión.

Por otra parte, ha estado viviendo en España como una ciudadana nacional más, disponiendo de cuenta corriente y tarjeta asociada a dicha cuenta en vigor en España, así como bono transporte y tarjeta de gimnasio. Es más, desde que llegó a España, ha estado realizando labores como cuidadora. Por otra parte, carece de antecedentes en nuestro país, recogiéndose expresamente tal circunstancia en la incoación dictada: "consultado el servicio informático de la Dirección General de la Policía ARGOS a Belinda no le constan detenciones."

Por si fuera poco, tampoco tiene antecedentes penales en su país de origen (Honduras). Asimismo, ha estado enviando cantidades dinerarias a familiares desde España a Honduras. También ha firmado contrato de telefonía, vendido oro en nuestro país y ha procedido a vacunarse contra la COVID-19.

Afirma que se ha integrado en el entramado social de nuestro país, en donde ha venido viviendo en estos últimos -casi- 5 años, disponiendo de Arraigo Familiar, Social y Laboral, siendo lo suficientemente amplio para comprender que su núcleo de vida lo tiene en nuestro país, causándole un grave perjuicio si finalmente se llevara a efecto la Expulsión interesada. Considera que la ejecución de la orden de expulsión perjudicaría gravemente a la actora pues provocaría una ruptura de la unidad familiar.

De lo expuesto, a la actora no se le puede reprochar dato negativo alguno, más al contrario, pues además cumple con el requisito de llevar una "vida familiar" con su hija, su hermana y la hija de esta última, ha trabajado en España y carece de antecedentes policiales / penales en nuestro país, sin perjuicio de otros datos ya expuestos en nuestra Demanda y que acreditaría que dispone de ARRAIGO FAMILIAR, LABORAL y SOCIAL. En virtud de todo ello, entiende que se le debe conceder la medida cautelar de SUSPENSIÓN de la orden de Expulsión.

La Administración General del Estado solicita que se dicte resolución desestimando el recurso de la parte contraria, con expresa imposición de costas.

La Abogacía del Estado alega que el recurrente recurre el auto olvidando plenamente el razonamiento de la resolución recurrida en la que se hace constar que no ha lugar a la pérdida de la finalidad legítima del recurso ni tampoco se ha acreditado ni la existencia de arraigo ni el perjuicio irreparable que supuestamente se le ocasionaría, elementos todos ellos a tener en consideración en su caso para la suspensión.

En relación con el arraigo, señala que con la demanda no se aportó ningún elemento de prueba que lo acreditara realmente lo que justifica el carácter acertado de la resolución recurrida. A pesar de las anteriores circunstancias, la parte apelante formula el recurso sin ni siquiera entrar a valorar los anteriores elementos ni realizando un estudio mínimamente crítico de la resolución recurrida, lo que debe llevar a la desestimación del recurso.

Señala que en su recurso de apelación insiste en cuestiones que corresponde al procedimiento principal y no a esta pieza incidental, ya que tenga amigos o familiares en nuestro país es motivo suficiente para acordar una suspensión automática.

Afirma que en nuestro caso ya se valoró por el Juzgado su escaso arraigo, toda vez que no se aportó un principio de prueba relevante.

Señala que la parte apelante, sin crítica a los argumentos del Auto impugnado insiste en la prevalencia de su interés particular sobre el general por la simple solicitud que, de generalizarse, haría de la excepción la regla.

En resumen, entiende que no debiera acordarse la medida cautelar al no existir un principio de prueba relevante que induzca a estimar como prevalente el interés particular sobre el general.

TERCERO.- Régimen y jurisprudencia aplicable a la justicia cautelar.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("LO 4/2000"), en su art. 21.2 señala que " El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en esta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente."

En relación con la justicia cautelar hemos de recordar lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ("Ley 29/1998") cuyo artículo 129 señala:

" 1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".

Por su parte, el artículo 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece:

" 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Al amparo de estos preceptos, resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de las medidas cautelares y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley (" Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o .prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

"a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar "."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: " el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

Entrando en el examen de la concurrencia o no de los requisitos exigidos en materia de justicia cautelar, el apelante esgrime su disconformidad con las argumentaciones de la juzgadora a quo para desestimar la petición de suspensión de la ejecución de la expulsión acordada por los razonamientos antes mencionados que se contienen en su recurso de apelación.

Ha quedado expuesto en el anterior fundamento derecho los motivos en atención a los cuales la resolución jurisdiccional apelada consideró procedente denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución de expulsión .

Pues bien, en el presente caso, nos encontramos con que como datos relevantes que deben ser tomados en consideración, puede mencionarse que con fecha 11 de octubre de 2022 se dictó por la Delegación del Gobierno en Madrid, EXP NUM000 que decreta la expulsión de Dña. Belinda, nacional de HONDURAS, del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En el antecedente de hecho tercero de la resolución de expulsión se indica que " En el plazo concedido al efecto ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país."

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo en el que se solicitó medida cautelar y junto al que se aportó diversa documentación entre la se encuentra su pasaporte, el justificante de pago de la renta de alquiler a nombre de la hija de la actora, el empadronamiento, tarjeta bancaria, bono transporte, tarjeta de gimnasio, certificado relativo a la realización de labores de cuidadora, documento acreditativo de que carece de antecedentes penales en Honduras, acreditación de envío de dinero, contrato de teléfono, venta de oro por parte de la actora e informe de vacunación contra el COVID 19. La medida cautelar fue denegada por el Auto aquí apelado.

Como hemos dicho en materia de suspensión de la ejecución de la expulsión de extranjeros del territorio nacional, la doctrina jurisprudencial establece que procede la adopción de la medida cautelar cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias ha de prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Pues bien, en este procedimiento incidental, en el que no procede entrar en el fondo de las cuestiones litigiosas propias del proceso principal, no pueden desconocerse los elementos que aconsejan, sin entrar en valorar el fondo de la controversia, la adopción de la medida cautelar solicitada. Así, no resulta controvertido que la actora llegó a España en 2018, que tiene una hija con la que convive y que también residen en España su hermana y su sobrina. También es cierto que la resolución de expulsión no se refiere a ningún dato negativo relativo a la actora, más allá de que no consta que haya solicitado o que se haya pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo o que la prueba aportada no haya evidenciado un especial arraigo familiar o social en nuestro país.

Así las cosas, y sin prejuzgar la cuestión de fondo, y dado que la Sala no cuenta ahora con todos los elementos de juicio que podrían aportarse al procedimiento principal, consideramos que en el supuesto litigioso, junto con el "periculum in mora" concurren circunstancias cuyo mantenimiento mientras se tramita el proceso principal resulta aconsejable para preservar su finalidad legítima y para evitar que a la apelante y a su familia se le puedan causar daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, por lo que resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

CUARTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,