Por Auto de 25 de mayo de 2022 se acordó la acumulación de los recursos.
Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.
PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional doña Camino, doña Concepción, doña Cristina y doña Debora impugnan el Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid de 11 de noviembre de 2021 por el que se inadmite a trámite el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid de 23 de noviembre de 2017 por el que se inadmite a trámite el Plan Especial de Mejora de la Ordenación Pormenorizada para la Manzana S-16 del Área de Planeamiento Incorporado 16.08 "Los Llanos", distrito de Hortaleza.
El acuerdo de 11 de noviembre de 2021 es del siguiente tenor literal:
"PRIMERO.- Inadmitir el recurso de reposición interpuesto por doña Concepción contra el Acuerdo de 23 de noviembre de 2017 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid, por el que se inadmitió a trámite el Plan Especial de mejora de la ordenación pormenorizada para la manzana S-16 del Área de Planeamiento Incorporado 16.08 "Los Llanos", promovido por don Simón por encargo de la Comunidad de Propietarios de las edificaciones situadas en la manzana S16, por los motivos que se señalan en el informe de 27 de octubre de 2021 de la Secretaría General Técnica del Área de Gobierno de Desarrollo Urbano obrante en el expediente.
SEGUNDO.- Este acuerdo pone fin a la vía administrativa, pudiéndose interponer contra el mismo recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de dos meses, contados desde el día siguiente a la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin perjuicio de cualquier otro que se estime procedente".
Por su parte, la inadmisión del Plan Especial lo es de conformidad con el informe técnico de la Subdirección General de Planeamiento Urbanístico de 2 de noviembre de 2017 en el que se concluye que:
"No se admite a trámite la propuesta de Plan Especial de Mejora de la Ordenación pormenorizada para la manzana S-16 en el API 16.08. LOS LLANOS para permitir la construcción de una planta más en lugar de la planta de áticos, por lo siguiente:
-Existe un planeamiento vigente, el Estudio de Detalle aprobado, cuyo objeto era localizar la edificabilidad que se transformaba de los garajes y anexos con edificabilidad en el Plan General del 85, en los áticos de la edificación existente.
-El objeto de la propuesta del Plan Especial es amparar actuaciones realizadas sin amparo de licencia y que han sido ya informadas por los Servicios de Disciplina del Distrito.
-La propuesta de una nueva planta en sustitución de los áticos supone la alteración de una determinación vinculante del Plan General que incorpora el Plan Parcial original a través del API.16.08. Esta modificación es viable, pero tiene carácter extraordinario y requiere informe de la Comunidad de Madrid.
- La propuesta define en la planta 6 una superficie construible que triplica la edificabilidad no construida a localizar en dicha planta, generando un marco de incertidumbre incompatible con la exigencia de indisciplina ya informada".
SEGUNDO.- La parte recurrente impugna el citado Acuerdo en base a los motivos que de manera sucinta se pasan a exponer:
a.- Defectuosa notificación del acuerdo de inadmisión del Plan Especial al señalar que cabía interponer recurso de reposición e interposición en plazo del recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de la Junta de 23 de noviembre de 2017.
Señalan que el Ayuntamiento de Madrid, en la resolución de 11 de noviembre de 2021, reconoce que la notificación del acuerdo de la Junta de 23 de noviembre de 2017 fue defectuosa y por ello debe posibilitarse a mi representada la impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa del Acuerdo de la Junta de noviembre de 2017 de inadmisión a trámite del Plan Especial.
b.- Falta de Motivación y arbitrariedad de la decisión de inadmisión.
Alegan la infracción del artículo 35 de la Ley 39/2015 al incurrir la administración en arbitrariedad en los motivos legales y técnicos que determinan la inadmisión. Indican que el informe de la jefa del Departamento de Planeamiento I, de 2 de noviembre de 2017, admite la adecuación al planeamiento urbanístico municipal de la propuesta del Plan Especial y que todas las manzanas colindantes le son de aplicación las mismas normas que pueden permitir la modificación del número de plantas que se pretende mediante el Plan Especial formulado por lo que no se ocasiona ningún agravio comparativo sobre ellas.
Señalan que no se pretende una modificación del planeamiento municipal vigente si no la aplicación de las determinaciones del planeamiento vigente, de forma que con la tramitación de la propuesta del Plan Especial de mejora es posible, al contar con una planta más en la edificación posicionar la misma superficie edificable ya estudiada durante la tramitación del Estudio de Detalle, de manera menos rígida que si se destinara a una planta ático por lo que existe un interés público evidente, al corregirse la coronación irregularmente dentada que ahora sufre la edificación que nos ocupa con la propuesta de PE, ya que la variable de la homogeneidad de la coronación es un parámetro cuidado especialmente por el planificador.
Niegan que sea de aplicación el artículo 33, párrafo 2, de la Ley 9/2001, del suelo de la Comunidad de Madrid (LSCM) ya que no se pretende alterar en absoluto la edificabilidad que el Planeamiento General actual asigna a la manzana sino que tienen que ver con la topografía de la zona y la posición con respecto a la ciudad y, sobre todo a alguna de sus infraestructuras viarias como es la M-40, con mejora de la estética urbana, mejorable todavía más incluso si la administración municipal exige un proyecto único de toda la planta ultima de la manzana previo a cualquier ampliación de ático, concurriendo el derecho de la propiedad a materializar el aprovechamiento urbanístico máximo que el Plan General le otorga.
c.- Vulneración de los principios de racionalidad, coherencia y proporcionalidad en la actuación administrativa.
Señalan que la decisión de la administración debe atender a los principios referidos de coherencia y proporcionalidad, pero también, como veremos a continuación, a un principio que es de aplicación común a los distintos supuestos de intervención de las administraciones públicas en la esfera jurídica privada del individuo: el principio de proporcionalidad o de congruencia entre medios y fines, también conocido en el ámbito urbanístico como principio de menor demolición.
d.- Infracción del principio de proporcionalidad o de congruencia entre medios y fines. Vulneración del principio de menor demolición.
Indican que no constando la infracción de norma legal alguna por la propuesta del Plan Especial, la Administración debe aplicar dicho principio al adoptar sus decisiones por lo que resultaría de aplicación los artículos 84.2 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local 7/85 y artículo 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.
TERCERO.- El Ayuntamiento de Madrid se opuso al recurso señalando que ni el Plan Parcial 1-1 "Los Llanos", ni sus sucesivas modificaciones, preveían el aprovechamiento posible por encima de la última planta y con esa carencia fue obtenida la licencia de edificación y la propuesta de una nueva planta en sustitución de los áticos supone la alteración de una determinación vinculante del Plan General que incorpora el Plan Parcial original a través del API.16.08. El Estudio de Detalle autoriza la creación de un ático siempre y cuando exista remanente edificable y a lo que no autoriza es a ampliar el mismo mediante su cerramiento y consiguiente aumento de superficie convirtiendo el ático en una "planta" más.
Opone que con el Plan Especial no se cumple ninguno de los objetivos del artículo 50.1 c) de la LSCM y que las recurrentes han optado, como medida última, presentar el Plan Especial para intentar legalizar a través de este instrumento de planeamiento unas infracciones urbanísticas previamente cometidas y de tramitarse y aprobarse el Plan Especial propuesto, ello supondría la sustitución de una nueva planta en lugar de los áticos, estableciéndose en este ámbito urbanístico un régimen específico que supondría la alteración de una determinación vinculante del Plan General.
Niega la existencia de un derecho al trámite ya que el Ayuntamiento se encuentra facultado para denegar la tramitación del expediente por concurrir causas de legalidad.
Expresa que el hecho de que se diera la posibilidad de recurrir en reposición el previo Acuerdo de Junta de Gobierno, sin ser un acto apto para ello, y que se haya declarado la inadmisión del recurso de reposición, el único efecto que produce es que tal notificación deba reputarse defectuosa a efectos del plazo de impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa por lo que, a efectos prácticos y procesales, en nada afecta a los recurrentes en los presentes autos el hecho de que erróneamente se indicara la posibilidad de recurrir en reposición puesto que no quedan sujetos a recurrir el Acuerdo de Junta de Gobierno de 23 de noviembre de 2017 en el plazo de dos meses. Acuerdo que, en aplicación de la doctrina citada, se entiende impugnado en plazo y, por consiguiente, sin ningún perjuicio para la recurrente.
Niega la arbitrariedad y falta de motivación de los Acuerdos pues la posibilidad de la viabilidad de la actuación con informe favorable de la Comunidad de Madrid no es tal ya que, aparte de tratarse de una manifestación genérica propia de la tramitación de los expedientes de planeamiento y que por error ha podido transcribirse, es de carácter excepcional y, la excepcionalidad no ha lugar en este caso desde el momento en que se ha cometido una infracción urbanística previa por haberse cerrado unos áticos sin licencia. Está a la motivación en relación con el informe al que se remite el Acuerdo y que no ha generado indefensión material a las recurrentes en cuanto conocen las razones de la inadmisión.
Señala que ninguna incoherencia, irracionalidad o desproporcionalidad puede alegarse de contrario puesto que la inadmisión a trámite de este instrumento de planeamiento obedece a motivos de legalidad ya que el objeto del Plan Especial es el mismo que ya está contenido en el Estudio de Detalle aprobado y en lo único que difiere es en las actuaciones llevadas a cabo sin licencia, pretendiendo que se ampare su propuesta volumétrica y que excede de la permitida, pues ese remanente de edificabilidad del que pretenden apropiarse no puede imputarse a los áticos que han cerrado ilegalmente.
Opone que la estética urbana del entorno está garantizada con el planeamiento vigente, el Estudio de Detalle, en el que todo ático tiene un retranqueo uniforme y no visible desde el nivel de calle. El aspecto actual dentado que alega la recurrente es fruto de ampliaciones no amparadas por el planeamiento, las cuales son objeto de diversos procedimientos de restauración de la legalidad urbanística, por lo que, el interés general referido en la propuesta de la estética del entorno es difícil de asimilar cuando se alega que es mejor una "planta" en vez de un ático retranqueado uniformemente a la misma distancia de la alineación, existiendo un interés parcial de las recurrentes que quieren utilizar fraudulentamente un instrumento de planeamiento como subterfugio legal para legalizar el previo cerramiento ilegal de sus áticos prohibido por el artículo 33.3 de la LSCM.
Expresa que el motivo por el que la autorización de una planta no procede es porque se incumplirían las condiciones de altura definidas y estriba en que el ático no se incluye en el cálculo de dicha altura total del edificio conforme al artículo 6.6.11.3 NNUU PGOUM 97.
CUARTO.- A los efectos de la resolución del presente recurso conviene dejar precisados una serie de elementos fácticos relevantes:
a.- El Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, aprobado el 17 de abril de 1997, incluye a la finca objeto de la propuesta de Plan Especial dentro de API 16.08, "Los Llanos", que incorpora las determinaciones del Plan Parcial 1-1 "Los Llanos" y sus posteriores Modificaciones. (Plano de Ordenación 0-54/8).
b.- Por Acuerdo de 26 de septiembre de 2012 se aprobó por el Pleno del Ayuntamiento se aprobó el Estudio de Detalle, de iniciativa particular, para la ordenación de volúmenes edificables mediante la construcción de una planta de ático en el edificio que en ella se ubica, en aplicación del Tema 137 de la Sesión nº 20 de la Comisión de Seguimiento del Plan General, de fecha 2 de marzo de 2000. El ámbito del Estudio de Detalle se desarrolla en la manzana S-16 del API.16.08 Los Llanos, delimitada por la c/ Florencio Castillo en una dimensión de 159 m, al Sur por la Avda. Papa Negro en una dimensión de 22 m, al Este por la c/ Francisco Morejón en una dimensión de 100 m y al Oeste por la c/ José Ignacio Ávila en una dimensión de 86 m.
Su objeto era el de ordenar los volúmenes resultantes de la materialización de la edificabilidad residual de la parcela en las plantas de ático para poder realizar obras de ampliación, sobre esa superficie, de las viviendas que tienen acceso a dichas plantas y son propietarias del suelo de la terraza actual.
c.- Con fecha 12 de mayo de 2017 se presenta Plan Especial de mejora de la ordenación pormenorizada para la manzana S-16 del Área de Planeamiento Incorporado 16.08 "Los Llanos", promovido por don Simón por encargo de la Comunidad de Propietarios de las edificaciones situadas en la manzana S16.
Dicho Plan Especial tiene por objeto permitir la construcción de una planta más sobre los edificios situados en la manzana S16 del API.16.18, en lugar de los áticos.
d.- Dicha propuesta es inadmitida a trámite por el Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid de 23 de noviembre de 2017.
QUINTO.- Resultando irrelevante, a los efectos de la resolución del litigio, el primer motivo contenido en el escrito de demanda en relación con la notificación defectuosa del Acuerdo de 23 de noviembre de 2017 en tanto en cuanto, como bien se señala en el escrito de contestación del Ayuntamiento, en la inadmisión a trámite del recurso de reposición dicho Consistorio reconoce la existencia de una notificación defectuosa en cuanto al ofrecimiento indebido del citado recurso sin que, su interposición, pueda provocar la extemporaneidad del presente recurso conforme a doctrina reiterada, que citan las partes, que damos aquí por conocida y reproducida, previamente a la resolución del resto de motivos debemos recordar que, respecto del derecho al trámite, como señala el escrito de contestación a la demanda, esta Sección ha venido sosteniendo un criterio inequívoco que se ha reiterado a lo largo de numerosas Sentencias, doctrina que se recoge en la más reciente de 11 de abril de 2022 (rec. 904/2021) cuyo contenido reproducimos:
"(...) cabe recordar que la Resolución de la Coordinadora General de Urbanismo de 13 de mayo 2010, por la que se hace pública la Instrucción 5/2010 relativa a las reglas de tramitación de los PECUAU (ITPECUAU) cualifica, dentro de los Planes regulados en el artículo 50 LSCM, los Especiales como el que aquí nos ocupa. Al respecto, señala la Instrucción que se regulan los PECUAU en las Normas Urbanísticas del PGOU como instrumentos de planeamiento urbanístico previos a la licencia urbanística, dirigidos a valorar la incidencia que una determinada actividad puede tener sobre el medio ambiente urbano y sobre las características propias del ámbito en el que ésta se localice. Esta doble valoración ambiental y urbanística que se realiza a través de los PECUAU faculta al Ayuntamiento, en cuanto Administración competente en materia de planeamiento urbanístico, para efectuar una apreciación urbanística respecto de todos aquellos aspectos de la actividad a implantar que tienen una incidencia y repercusión en el exterior o entorno de la misma. Se consideran, pues, los PECUAU como instrumentos de planeamiento de desarrollo, dentro de la categoría específica de los ya citados Planes Especiales de mejora del medio urbano.
También a propósito de los PECUAU, en tanto que instrumentos de ordenación urbanística, esta Sala y Sección ha tenido ocasión de caracterizarlos, entre otras, en Sentencia nº 677/2016, de 3 de octubre (rec. 281/2015 ), expresando que "los planes especiales para el Control Urbanístico Ambiental de Usos se contraen exclusivamente a la autorización de determinados usos y se asemejan más a los actos en materia de licencias urbanísticas y sobre todo a las autorizaciones de actos de usos "autorizables" que a los instrumentos de desarrollo del planeamiento, de manera que es escasamente convincente apelar a la flexibilidad jerárquica entre las determinaciones pormenorizadas que contengan los planes generales con respecto a los planes especiales para sostener que un plan especial de control ambiental de usos "autorizables", puede alterar las determinaciones pormenorizadas del plan general. En el Plan de Madrid esa figura de los Planes Especiales de Control de Usos está concebida para evaluar y decidir sobre la eventual implantación de usos autorizables, pero no para alterar el régimen de los usos modificando un uso obligatorio" [F.D. 4º]. (En igual sentido Sentencia de 19 de enero de 2022, rec. 761/2021 )
Como señalamos en nuestra Sentencia de 26 de junio de 2020 (rec. 927/2019 ) Si bien el artículo 5.2.8 de las NNUU se refiere a su contenido mínimo, su tramitación está sujeta a la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , lo que nos lleva a su artículo 59.4.3º conforme al cual solo cabe inadmitir la solicitud por razones de legalidad, incluidas las de ordenación territorial y urbanística y al respecto debemos traer a colación nuestras Sentencias de 7 de noviembre de 2019 (rec. 371/2018 ); de 28 de enero de 2019 (rec. 7/2018 ); de 5 de diciembre de 2018 (rec. 283/2017 ) y 28 de junio de 2018 (rec. 1382/2017 ) en la que señalamos lo siguiente:
"El artículo 59 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , bajo la rúbrica "PROCEDIMIENTO DE APROBACIÓN DE LOS PLANES PARCIALES Y ESPECIALES.", dispone,
"1. El procedimiento de aprobación de los Planes Parciales y Especiales se ajustará a las reglas dispuestas en el art. 57 de la presente Ley , con las especialidades que diferenciadamente se señalan en este artículo.
2. Cuando se trate de Planes Parciales o Especiales formulados por el Municipio o por otra Administración pública, salvo en los del número siguiente:
a) La aprobación inicial corresponderá al Alcalde.
b) Sólo se requerirá de órganos y entidades administrativas los informes que estén legalmente previstos como preceptivos, por esta Ley o la legislación sectorial.
c) La aprobación provisional procederá sólo cuando el Municipio no sea competente para acordar la definitiva, correspondiendo en tal caso la aprobación provisional al Pleno del Ayuntamiento.
3. Cuando se trate de Planes Especiales de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos de la Comunidad de Madrid, se aplicarán las mismas reglas del número anterior con las especialidades siguientes:
a) La aprobación inicial corresponderá a la Comisión de Urbanismo de Madrid.
b) Además de la apertura del período de información pública y el requerimiento de informes, la Comisión de Urbanismo trasladará el expediente a los municipios afectados para su conocimiento e informe, el cual se emitirá en el plazo máximo de un mes.
c) No habrá aprobación provisional. Una vez superados los trámites anteriores, la Consejería competente en materia de ordenación urbanística elevará expediente a la Comisión de Urbanismo de Madrid para su aprobación definitiva, si procede.
4. Cuando se trate de Planes Parciales o Especiales de iniciativa particular
a) El Alcalde, motivadamente y dentro de los treinta días siguientes a la presentación de la solicitud, adoptará la que proceda de entre las siguientes resoluciones:
1º Admisión de la solicitud a trámite, con aprobación inicial del proyecto de Plan
2º Admisión de la solicitud a trámite, con simultáneo requerimiento al solicitante para que subsane y, en su caso, mejore la documentación presentada en el plazo que se señale. Este requerimiento, que no podrá repetirse, suspenderá el transcurso del plazo máximo para resolver. Cumplimentado en forma el requerimiento, el Alcalde adoptará alguna de las resoluciones a que se refieren los apartados 1 y 3.
3º Inadmisión a trámite por razones de legalidad, incluidas las de ordenación territorial y urbanística. De esta resolución deberá darse cuenta al Pleno del Ayuntamiento en la primera sesión que celebre.
b) Aprobado inicialmente el Plan, la instrucción del procedimiento se desarrollará conforme a lo dispuesto en el número 2, salvo lo siguiente
1º La aprobación inicial y la apertura del trámite de información pública deberá notificarse individualmente a todos los propietarios afectados.
2º De introducirse modificaciones con la aprobación provisional del proyecto del Plan, éstas deberán notificarse individualmente a todos los propietarios afectados, así como a los que hubieran intervenido en el procedimiento."
Como recuerdan las SSTS de 4 de diciembre de 2014 (casación 1527/2012 ) y 29 de marzo de 2016 (casación 3190/2014) dicha Sala del Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto en numerosas sentencias --- sirvan de muestra las SSTS de 9 de marzo de 2011 (RC 3037/2008 ) ( EDJ 2011/16654 ), 14 de febrero de 2007 (RC 5245/2003) (EDJ 2007/10569 ) y 28 de diciembre de 2005 (casación 6207/2002 )--- que la potestad para revisar o modificar el planeamiento es discrecional (ius variandi), de modo que, dentro de los márgenes establecidos en la normativa aplicable, el planificador urbanístico dispone de libertad para escoger, entre las distintas alternativas posibles, la que considere más conveniente para la mejor satisfacción del interés público. Libertad de criterio ---no condicionada por derechos adquiridos, ni por compromisos convencionales anteriores de la Administración---, que no puede ser sustituida, en su núcleo de oportunidad, por la distinta opinión o voluntad de los particulares, ni por la decisión de los órganos jurisdiccionales ( artículo 71.2 de la LRJCA ).
En el ámbito urbanístico, y, en particular, en la presentación de instrumentos de planeamiento de iniciativa particular, el Tribunal Supremo ha reconocido el denominado derecho al trámite. Así, en las sentencias de 25 de marzo de 2015 (casación 1383/2015 ) y de 4 de marzo de 2009 (casación 10786/04 ) nos recuerda que,
"... el derecho al trámite ha sido expresamente reconocido por la jurisprudencia, recogida, entre otras, en Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de fechas 25 de septiembre de 1997 (recurso de apelación 11593/91 ), 21 de enero de 1999 (recurso de casación 21/93 ), 29 de marzo de 2004 (recurso de casación 4588/01 ) y 11 de abril de 2006 (recurso de casación 8458/02 ), en las que hemos declarado que la Administración no debe cercenar ad limine el derecho que los particulares tienen a la tramitación de los Planes que se deban a su iniciativa..."; si bien la misma jurisprudencia puntualiza en los siguientes términos,
"...ese derecho quiebra cuando el planeamiento proyectado vulnera el ordenamiento urbanístico aplicable, en cuyo caso la Administración urbanística puede denegar la tramitación, justificando, de forma suficiente, tal decisión". En ello abunda la sentencia de 14 de octubre de 2010 (casación 4673/06 ) citando otras anteriores: "... el derecho al trámite del promotor de la transformación del suelo no implica un derecho a la aprobación del planeamiento ni resta facultades a la Administración para decidir, en el ejercicio de su potestad urbanística, acerca de la conveniencia o no de tal aprobación, dado que la actividad urbanística es una función pública que tiene por objeto la ordenación, la transformación y el control de la utilización del suelo, para lo que cuenta con cuantas facultades sean precisas en orden a la eficaz realización del interés colectivo... ".
En relación con esta potestad de rechazo es elocuente la sentencia de 17 de febrero de 2015 (casación 369/2013 ) según la cual,
"la jurisprudencia constante y reiterada de esta Sala es claramente contraria a la tesis municipal y, en cuanto a la potestad de rechazo de la aprobación inicial de los planes, sumamente restrictiva, en tanto contradictoria con el denominado derecho al trámite que asiste al promotor de los planes mientras no se contradigan determinaciones sustantivas de la legislación urbanística. A tal respecto, por citar un solo ejemplo, la sentencia de esta Sala de 18 de octubre de 2012 (recurso de casación nº 1075/2010 ) señala lo siguiente:
"En cuanto al derecho al trámite que asiste a los particulares para presentar ante la Administración proyectos de planeamiento de desarrollo, de cuya cualidad participan los Planes Parciales, y que éstos se sometan a la tramitación prevista en las normas, es jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras en las STS de 17 de marzo de 2009 (al igual que habíamos hecho en dos anteriores y similares de 12 de marzo de 2009) y en las más recientes de 10 de noviembre de 2010 y 26 de octubre de 2011, la siguiente,
"1.- Los particulares tienen derecho a la tramitación de los Planes que se deban a su iniciativa y que, en consecuencia, la Administración no debe cercenar "ad limine" y sin mayores argumentaciones esa tramitación. Dicho en otras palabras, no cabe reconocer discrecionalidad alguna que permita omitir los fundamentos de una denegación que, sin ellos, legitimaría en la práctica la arbitrariedad o la discriminación al tiempo de hacer o no posible la iniciación del expediente.
2.- El acto de aprobación inicial es un acto de trámite del procedimiento cuya resolución vendrá determinada por la aprobación definitiva del plan. No constituye un acto automático y debido, sino que implica una toma de posición, siquiera del carácter inicial, respecto de una determinada realidad urbanística y su normativa, o lo que es lo mismo, supone una primera valoración de esa realidad proyectada en el plan o proyecto de que se trate, que como tal puede resultar positiva, dando paso así a los siguientes trámites del procedimiento, pero que muy bien puede resultar negativa, por considerar jurídicamente inadecuada la iniciativa de planificación urbanística cuya tramitación se pretende, en cuyo caso procederá denegar la aprobación inicial, y ello tanto cuando tal iniciativa provenga de la propia administración como de los particulares, claro está que dicha denegación sólo se justificará jurídicamente, cuando las deficiencias o defectos observados no puedan subsanarse o suplirse durante la sustanciación del procedimiento.
3.- Efectivamente deben distinguirse dos tipos de defectos:
Primero.- Los que resulten terminantemente insubsanables y que deben provocar la denegación de la aprobación inicial por claras razones de economía procesal ya que sería absurdo tramitar un largo procedimiento sabiendo de antemano que resultaba imposible la obtención de la aprobación definitiva.
Segundo.- Las deficiencias que pueden ser corregidas a lo largo del procedimiento y que no deben impedir la aprobación inicial dado que ésta no es una resolución sino un acto de trámite que prepara la resolución final . En materia urbanística todo el itinerario que conduce a aquélla ha sido dibujado, en lo que ahora importa, como un conjunto de oportunidades para la modificación ---y por tanto subsanación de deficiencias--- del instrumento proyectado.
4.- El derecho a la tramitación de los Planes quiebra en los casos en que el Plan proyectado viole de forma clara, palmaria y manifiesta el ordenamiento urbanístico vigente ---así los planes de superior jerarquía o las normas legales de aplicación directa---, pues en tal caso razones de economía y de lógica imponen el inicial rechazo del proyecto al ser inviable o inútil la prosecución del trámite. Por contra, cuando los impedimentos para denegar la aprobación inicial son discutibles y por tanto no amparables en principio alguno de economía procesal, debe prevalecer el derecho al trámite y proseguirse la tramitación del expediente en el cual se pueden introducir las modificaciones, condicionamientos o plazos que la Ley permite.
5.- Es más, en el acto de aprobación inicial es suficiente ponderar esa potencialidad o susceptibilidad de subsanación de deficiencias o de introducción de modificaciones, condicionamientos o plazos, desde luego sin devaluar la trascendencia de la tramitación ulterior para terceros y para el ejercicio de las competencias de planificación urbanísticas en sede de aprobación provisional y definitiva, ya que no cabe olvidar que es en la fase de otorgar o denegar esas aprobaciones donde procede pronunciarse sobre el fondo de la/s cuestión/ones suscitada/s, debiendo ser examinado y decidido todo lo que corresponda, sin perjuicio y a salvo el control jurisdiccional que pudiera instarse sobre esas materias de fondo".
Reproduciendo las STS de 17 de marzo de 2009 , de 10 de noviembre de 2010 , 26 de octubre de 2011 y 15 de noviembre de 2017 , el acto de aprobación inicial es un acto de trámite del procedimiento cuya resolución vendrá determinada por la aprobación definitiva del plan. No constituye un acto automático y debido, sino que implica una toma de posición, siquiera del carácter inicial, respecto de una determinada realidad urbanística y su normativa, o lo que es lo mismo, supone una primera valoración de esa realidad proyectada en el plan o proyecto de que se trate, que como tal puede resultar positiva, dando paso así a los siguientes trámites del procedimiento, pero que muy bien puede resultar negativa, por considerar jurídicamente inadecuada la iniciativa de planificación urbanística cuya tramitación se pretende, en cuyo caso procederá denegar la aprobación inicial, y ello tanto cuando tal iniciativa provenga de la propia administración como de los particulares, claro está que dicha denegación sólo se justificará jurídicamente, bien cuando las deficiencias o defectos observados no puedan subsanarse o suplirse durante la sustanciación del procedimiento bien cuando quiebre dicha realidad urbanística o su normativa y tales supuestos no se encuentran en la inadmisión recurrida en la que se introducen unas connotaciones judiciales que resultan ajenas al contenido normativo de la proposición que pudiendo ser válida urbanísticamente no tiene por qué ser asumida en la ejecución de aquellos títulos judiciales lo que parece ser el temor consistorial que sirve de razón a la inadmisión ..".
Desde la base de ese derecho al trámite de los planes de iniciativa particular, que - claro está - no prejuzga la aprobación definitiva, siendo restrictivos los supuestos de inadmisión, entre estos se encuentran precisamente los que contradicen clara e inequívocamente el Plan urbanístico o, como dice el art. 59.3 de la LSM por razones de legalidad, incluidas las de ordenación territorial y urbanística".
Conforme a dicha doctrina, la inadmisión por razones de legalidad no está relacionado con la valoración interpretativa que de la norma se pueda realizar por quien presenta la iniciativa sino por la legalidad o ilegalidad de la iniciativa que será lo que determine si la misma puede o no seguir el procedimiento y es en tales términos que debe ser examinado el Plan Especial, tal y como realizaremos a continuación.
SEXTO.- Como indicamos más arriba, el Plan Especial tiene por objeto permitir la construcción de una planta más sobre los edificios situados en la manzana S16 del API.16.18, en lugar de los áticos cuando dicha manzana está ordenada por medio de un Estudio de Detalle, aprobado por Acuerdo de 26 de septiembre de 2012 del Pleno del Ayuntamiento, por el que se ordenaban los volúmenes resultantes de la materialización de la edificabilidad residual de la parcela en las plantas de ático para poder realizar obras de ampliación, sobre esa superficie, de las viviendas que tienen acceso a dichas plantas y son propietarias del suelo de la terraza actual. En suma, lo que pretende el Plan Especial es la sustitución de los áticos por una planta materializando, de esa manera, la totalidad de la edificabilidad sobrante.
Aducen las recurrentes que dicha inadmisión adolece de falta de motivación e incurre en arbitrariedad en análisis del contenido del informe técnico que sirve de base a dicha declaración.
Conviene precisar, a tales efectos, que, respecto a la motivación, ha declarado la jurisprudencia en las SSTS de 7 de febrero de 2017 (rec. 3211/2015) y de 10 de febrero de 2013 (rec. 2014/2010), reiterando la jurisprudencia compendiada, entre otras, en la sentencia de 18 de julio de 2012 (rec. 4247/2009), que " La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sostiene que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( STC 24/1990, de 15 de febrero ). Motivación a la que expresamente se refiere el art. 120 CE , cuya infracción ahora se invoca. No obstante es significativo que en ninguna norma, ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional, se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo , 25/2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre ). Interpretación, la anterior, plenamente asumida por este Tribunal en múltiples resoluciones (27 de mayo, 31 de octubre y 25 de noviembre 2003, 28 y 29 de septiembre 2004, 15 de noviembre de 2004)".
La respuesta dada por el municipio a la propuesta será suficiente si, como parece, se traduce en una motivación in aliunde en función de los informes y documentos obrantes en el expediente y que, a la vista del contenido de la demanda, son de sobra conocidos por las ahora impugnantes por lo que la respuesta se acomodaba al contenido del artículo 59.4 3º de la LSCM a la vista del contenido de dichos informes que sirven de base a dicha decisión.
Por otro lado, sobre la supuesta arbitrariedad de la decisión aducida en relación con el propio contenido de los informes, tal alegación nos entroncaría directamente con el contenido de la propuesta y su supuesta legalidad para entender si el Ayuntamiento actuó de manera arbitraria y en contra de la norma para impedir la tramitación de la propuesta lo que será objeto de análisis en los siguientes motivos.
SÉPTIMO.- Dando respuesta al completo contenido del motivo en relación con la posible arbitrariedad en la actuación administrativa que quedaría entroncado directamente con la ilegalidad de la propuesta, debemos realizar, primeramente, una serie de consideraciones jurídicas, a saber:
a.- Respecto de esta concreta figura del planeamiento ya hemos tenido ocasión de manifestarnos en numerosas Sentencias pudiendo traer a colación las de 13 de mayo de 2022 (rec. 897/2021), 28 de enero de 2022 (rec. 1276/2019) en las que señalamos lo siguiente:
" El análisis del motivo impugnatorio debe partir del análisis de las funciones de los Planes Especiales y su relación con el Plan General. No en vano al suscitarse cuestión acerca de la aptitud del Plan Especial para llevar a cabo la alteración de la ordenación urbanística que promueve, ha de definirse la relación entre ambos tipos de Plan.
La jurisprudencia se ha pronunciado sobre los principios que rigen esa relación, cuya debida comprensión exige que no sea entendida -en términos generales- desde la exclusiva óptica de una relación jerárquica, pues está dotada de una mayor flexibilidad. En esto se distinguen precisamente de los Planes Parciales, de los que afirma el Tribunal Supremo que constituyen un "simple desarrollo y concreción del General", mientras que al Especial "le está permitido un margen mayor de apreciación de determinados objetivos singulares que no se concede al otro" [ Sentencia de 23 de septiembre de 1987 (rec. 1043/1985 ) (F.D. 2º)].
Se ha utilizado antes la expresión "en términos generales" por cuanto cabe excepcionar de lo expuesto a los Planes Especiales que desarrollan específicamente el planeamiento general y que, en ese caso sí, están sujetos a aquél de forma jerárquica. Esa apuntada flexibilidad tiene en todo caso su más clara limitación en la imposibilidad de que a través de un Plan Especial se alteren aspectos sustanciales del planeamiento superior. Tales "determinaciones de carácter general" [ artículo 19.1 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (RP)] o "elementos fundamentales de la estructura general y orgánica de la ordenación del territorio" (artículo 25.1 RP) constituyen ámbitos monopolizados por el Plan General.
La fijación de las líneas maestras de la configuración de un concreto modelo urbanístico o el establecimiento de determinaciones de ordenación estructurante constituyen un terreno vedado al Plan Especial y, con ello, la definición de sistemas generales o, en lo que aquí interesa -como a continuación se verá-, la definición y asignación de usos globales y su intensidad.
29. En relación con lo que acaba de exponerse, expresa la Sala Tercera (Sección 5ª) en Sentencia de 3 de julio de 2014 (rec. 4801/2011 ) que "[...] como recuerda la Sentencia de esta Sala de 29 de junio de 2012 (recurso de casación 1572/2009 ), las relaciones entre el Plan General y el Plan Especial no responden únicamente al principio de jerarquía normativa, como dijimos en Sentencias de 26 de junio de 2009 (recurso de casación nº 1079/2005 ) y 21 de enero de 2010 (recurso de casación 5951/2005 ), y otras de 8 de marzo y 1 de junio de 2010 ( recursos de casación nº 934/2006 y 2368/2006 respectivamente). Si así fuera, no sería posible dictar un Plan Especial sin previo Plan General o sin Plan Director Territorial ( artículos 76.3 y 145 del Reglamento de Planeamiento ), ni se permitiría modificar lo regulado en el Plan General, como es el caso de los planes especiales de reforma interior, con el límite del respeto a la "estructura fundamental" ( artículo 83.3 del Reglamento del Planeamiento ).
Todo sistema normativo tiene ordenadas sus normas en una escala de rangos, clasificación vertical, en las que cada norma puede disponer sobre las de nivel inferior, mientras que las inferiores han de respetar en todo caso el contenido de la regulación establecida en las de nivel superior. Ahora bien, las normas del sistema no se relacionan sólo en virtud del principio jerárquico, sino también atendiendo a la especialidad de su objeto por el concreto ámbito sobre el que inciden, lo que hace que gocen de cierta autonomía respecto a las demás normas ordenadas jerárquicamente, lo que prefigura una vertiente horizontal. Pues bien, el ordenamiento urbanístico, no resulta ajeno a tal estructura, y así los planes generales, planes parciales y los estudios de detalle, por ejemplo, resultan ordenados en virtud del principio jerárquico, aunque tienen su propio ámbito y contenido que gana en concreción según descendemos en la escala, mientras que los planes especiales tienen una relación con el plan general no sólo explicada por dicho principio.
Los planes especiales, a diferencia de los demás instrumentos de planeamiento, no ordenan el territorio desde una perspectiva integral y global, sino que su punto de vista es más limitado y singular porque atiende a un sector concreto y determinado, como sucede en este caso con el recinto ferial. Esta diferencia tiene su lógica consecuencia en las relaciones con el plan general, pues si su subordinación fuera puramente jerárquica quedaría el plan especial sin ámbito propio sobre el que proyectarse, toda vez que no puede limitarse a reproducir lo ya ordenado en el plan general. Téngase en cuenta que el plan especial precisa un campo concreto de actuación en función de los valores que persiga y de los objetivos que se haya propuesto.
Ahora bien, su relación no es explicable exclusivamente por el principio de jerarquía sino que introduce en sus relaciones normativas con el plan general el principio de especialidad, lo que no quiere decir que la jerarquía no tenga aplicación en tal relación y que la autonomía o independencia del plan especial sea plena, que no lo es. En efecto, el ámbito sectorial que regula el plan especial no puede alcanzar hasta sustituir el planeamiento general en la función que le es propia, como acontece en el supuesto enjuiciado con la alteración de las determinaciones estructurantes, cuyo establecimiento se encuentra vedado al plan especial en virtud de la legislación autonómica aplicable, según la interpretación que de la misma efectúa la Sala de instancia" [F.D. 3º].
En esta línea, la Sala Tercera (Sección 5ª) declara en la Sentencia de 13 de febrero de 2015 (rec. 829/2013 ) -reproduciendo parcialmente lo expresado en la Sentencia de 21 de enero de 2010 (rec. 5951/2005 )- lo que sigue: "Ahora bien, aunque su relación no sea explicable exclusivamente por el principio de jerarquía, e introduzca en sus relaciones normativas con el plan general el principio de especialidad, ello no quiere decir que la jerarquía no tenga aplicación en tal relación y que la autonomía o independencia del plan especial sea plena, que no lo es. En efecto, el ámbito sectorial que regula el plan especial no puede alcanzar hasta sustituir el planeamiento integral en la función que le es propia, como acontece con la clasificación del suelo o la fijación de la estructura general, que constituyen determinaciones vedadas al plan especial, como sucede en este caso según veremos seguidamente".
En definitiva, siguiendo con el análisis de nuestra jurisprudencia, el plan especial no puede clasificar el suelo pero sí calificarlo, estableciendo para ello asignaciones de usos pero también limitaciones a los mismos, ya de conformidad con lo dispuesto en el planeamiento general, ya sin sujeción a él (para el supuesto de que sea autónomo). Así lo declara la STS de 15 de noviembre de 1995 (Rec. 4099/1991 ) cuando, a propósito de un Plan Especial de Reforma Interior (PERI), expresa que el que tales planes especiales "pueden modificar el Plan General es algo admitido por el precepto citado" [aludía con ello al artículo 23.3 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana (TRLSOU)]. Precisa con ello que el que "puedan asignar usos al suelo está reconocido en el artículo 85-1 del Reglamento de Planeamiento (se entiende, asignación que modifique la realizada por el Plan General, que ha de haberla hecho previamente en el suelo urbano, según el artículo 12-2-1-b del T.R.L.S.)". Y advierte que "la única limitación es que esa modificación no altere la "estructura fundamental" del Plan General. Qué haya de entenderse por tal lo explican los artículos 12-1-b) del T.R.L.S. y 19-1-b) y 25 del Reglamento de Planeamiento , a saber, la definición y asignación de usos globales y su intensidad y la definición de los sistemas generales" [F.D. 3º].
En el mismo sentido, esta Sala y Sección señalaba en la Sentencia Nº 743/2013, de 17 de mayo (rec. 1202/2006 ), que "para el correcto examen de este motivo de recurso resulta conveniente comenzar por recordar que dada la finalidad y singularidad de objetivos para la que el ordenamiento ha creado la figura de los Planes Especiales, su relación con los Generales se caracteriza necesariamente por la flexibilidad y, de ello, se deriva que sus relaciones no pueden discurrir por los rígidos cauces de la jerarquía normativa, pues si se llegara a la conclusión de que los Planes Especiales están estrictamente subordinados a los Planes General de tal forma que no pudieran introducir ningún tipo de alteraciones respecto a algunas de sus determinaciones, difícilmente podrían los Planes Especiales cumplir con la función que les atribuye el ordenamiento. Pueden, por tanto, los planes especiales introducir modificaciones respecto a la ordenación establecida en el instrumento de planeamiento general siempre que ello sea preciso para la consecución fines específicos que les son propios y siempre, claro está, que se respeten los límites que el ordenamiento jurídico ha fijado a su capacidad innovadora. En todo caso, el ordenamiento jurídico establece unos límites que han de ser respetados por los Planes Especiales; dentro de estos límites, el más importante, es que no pueden sustituir a los Planes Generales Municipales como instrumentos de ordenación integral del territorio (véase el art. 17.1 TRLS76), no pudiendo contener clasificación del suelo (ver también los arts. 76 y 77 del Reglamento de Planeamiento . Pero, en la medida en que respeten estos límites, podrán establecer modificaciones contrarias a las del planeamiento general cuando ello sea necesario para la adecuada consecución de sus fines. Los Planes Especiales tienen, por tanto, un ámbito propio, cuya delimitación deriva de la regulación legal de sus objetivos posibles y de la prohibición de sustitución del planeamiento general en la función que le es propia: ordenación integral del territorio y, concretamente, clasificación del suelo y configuración de los sistemas generales" [F.D. 3º].
Y también esta Sala y Sección concluyó en la Sentencia Nº 94/2020, de 5 de febrero (rec. 864/2019 ) que, "aunque el principio de jerarquía normativa se traduce en que el Plan Especial no puede vulnerar abiertamente las determinaciones del Plan General ni pueda sustituirlo como instrumento de ordenación integral de territorio, se está en el caso de que el Plan Especial no es homologable al Plan Parcial, respecto del Plan General, ya que la dependencia del último es mayor que la del primero, en cuanto el Parcial es simple desarrollo y concreción del General, mientras que al Especial le está permitido un margen mayor de apreciación de determinados objetivos singulares que no se concede al otro, de manera que, en los casos del artículo 76.2.a) del Reglamento de Planeamiento , los Planes Especiales pueden introducir las modificaciones específicas que sean necesarias para el cumplimiento de sus fines, siempre que no modifiquen la estructura fundamental de los Planes Generales, y según el artículo 76.3.a) y b) del Reglamento citado, cuando los Planes Generales no contuviesen las previsiones detalladas oportunas, y en áreas que constituyan una unidad que así lo recomiende, podrán redactarse Planes Especiales que permitan adoptar medidas de protección en su ámbito con la finalidad de establecer y coordinar las infraestructuras básicas relativas al sistema de comunicaciones, al equipamiento comunitario y centros públicos de notorio interés general, al abastecimiento de agua y saneamiento y a las instalaciones y redes necesarias para suministro de energía siempre que estas determinaciones no exijan la previa definición de un modelo territorial, y proteger, catalogar, conservar y mejorar los espacios naturales, paisaje y medio físico y rural y sus vías de comunicación" [F.D. 4º].
30. Recordemos que los Planes Especiales no ordenan el territorio desde una perspectiva integral y global, sino que su punto de vista es más limitado y singular en función de los fines que pretendan. Desde esa perspectiva y con tal limitación, el Plan Especial precisa un campo concreto de actuación en función de los valores que persiga y de los objetivos que se haya propuesto, donde su relación con el Plan General no se rige por el principio de jerarquía. No obstante, las exigencias dimanantes del principio de jerarquía, ciertamente, no pueden eludirse cuando las determinaciones establecidas en el Plan Especial se incluyen entre las que resultan expresamente vedadas a dicha clase de instrumento de planeamiento [clasificación del suelo y fijación de la estructura general (determinaciones estructurantes)].
En consecuencia, cabe predicar libertad de los Planes Especiales en su ámbito de actuación, afirmar que pueden modificar determinaciones no estructurantes del planeamiento general y, en particular, asignar usos al suelo o limitarlos conforme a lo que prevé el artículo 76.6 RP. Todo lo anterior solo aparecerá condicionado por la imposibilidad de definir y asignar usos globales y su intensidad, ya con carácter global, ya para todo el sector o área sometido al planeamiento especial".
b.- Como señalamos en nuestras Sentencias de 5 de febrero de 2020 (rec. 864/2019) y 26 de septiembre de 2019 (rec. 433/2018), entre otras, " es cierto que, como recuerdan las SSTS de 4 de diciembre de 2014 (casación 1527/2012 ) y 29 de marzo de 2016 (casación 3190/2014) dicha Sala del Tribunal Supremo "ha puesto de manifiesto en numerosas sentencias --- sirvan de muestra las SSTS de 9 de marzo de 2011 (RC 3037/2008 ), 14 de febrero de 2007 (RC 5245/2003 ) y 28 de diciembre de 2005 (casación 6207/2002 )--- la potestad para revisar o modificar el planeamiento es discrecional (ius variandi), de modo que, dentro de los márgenes establecidos en la normativa aplicable, el planificador urbanístico dispone de libertad para escoger, entre las distintas alternativas posibles, la que considere más conveniente para la mejor satisfacción del interés público. Libertad de criterio ---no condicionada por derechos adquiridos, ni por compromisos convencionales anteriores de la Administración---, que no puede ser sustituida, en su núcleo de oportunidad, por la distinta opinión o voluntad de los particulares, ni por la decisión de los órganos jurisdiccionales ( artículo 71.2 de la LRJCA ), pero esa libertad de opción está vinculada a la legalidad y a la no arbitrariedad pues, en la misma línea de exigencia de motivación suficiente como límite de la discrecionaldiad, se inscribe la sentencia de 18 de octubre de 2012 - recurso de casación 1408/2010 - en la que con cita de la de 26 de julio de 2006 -RC 2393/2003- se insiste precisamente en que "las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad a los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal". También se ha afirmado en la jurisprudencia de ésta Sala y Sección la necesidad de que el cumplimiento de éste requisito teleológico se justifique y motiva convenientemente en la Memoria del instrumento de planeamiento - sentencia de 20 de octubre de 2003 - "resultando dicha exigencia de motivación más rigurosa y precisa cuanto más reducido sea el ámbito territorial abarcado por la modificación", constituyendo así la motivación que se contiene en la Memoria una garantía primaria frente a la arbitrariedad en las determinaciones del planeamiento". Establecer conceptos y significar consecuencias derivadas de la implantación, tales como intensidad de tráfico o imagen edificatoria, sin justificar no constituye motivación sobre la que sustentar la mejora que se pretende implantar y ese el sentido que se ha de derivar de aquellas Sentencias, citadas con profusión por la partes y el Juzgador de instancia, en las que hemos señalado que "conforme a lo dispuesto en el precitado artículo 50.1.c) los Planes Especiales pueden tener la función de mejorar el medio urbano, concepto jurídico indeterminado que ha de definirse en cada caso mediante una interpretación racional y prudente" ( Sentencia de 24 de abril de 2008, recurso 493/2005 ) sin perjuicio de la casuística que nunca podrá ser extrapolable habida cuenta las circunstancias específicas que pudieran concurrir en las diferentes actuaciones que fueran objeto de un Plan Especial. Por lo tanto, procederá, por las consideraciones expresadas, confirmar la nulidad la nulidad de la disposición analizada y, con ello, el alcance anulatorio de la licencia de obras que tenía la cobertura en dicho Plan Especial".
c.- Viene siendo un criterio ya fijado por esta Sección, confirmado por Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2018 (casación 2339/2017), que no es cuestión de exigir documentos no requeridos en la norma sino de documentar las razones que avalan el contenido de la Memoria, esfuerzo técnico que determina la viabilidad de la ordenación pretendida con claro respeto a los principios que garantizan un desarrollo urbano sostenible en los términos definidos por la más reciente doctrina del Tribunal Supremo expresada en Sentencias de 28 de julio de 2015 -casación 3715/2013 -, 21 de abril de 2015 - recurso de casación 1589/2013-, de 7 de mayo de 2015 - recurso de casación 1991/2013 -, y, sobre todo, de 17 de junio de 2015 - recurso de casación 3367/2013.
d.- Como indicamos en nuestra Sentencia de 20 de febrero de 2009 (rec. 74/2007) " la Sala ha de notar que las decisiones de ordenación y muy singularmente cuando se trata de cirugía urbana, o de intervención en espacios construidos, es siempre compleja, siendo recomendable la conciliación de intereses y la implicación de los ciudadanos en general y de los afectados en particular, como recomiendan las cartas internacionales (vid. La Carta de Leipzig sobre ciudades Europeas sostenibles, aprobada con ocasión de la Reunión Informal de Ministros sobre Desarrollo Urbano y Cohesión Territorial celebrada en Leipzig el 24/25 de mayo de 2007) y las que en ella se citan), pero el Tribunal, en su función de control de la actuación de la Administración, no puede tomar partido por una u otra solución, ni sustituir en este cometido el ejercicio de las potestades discrecionales.
e.- Indicamos, al respecto de las reservas de dispensación, en nuestras Sentencias de 13 de mayo de 2022 (rec. 897/2021), 10 de septiembre de 2021 (rec. 1412/2019), 10 de julio de 2017 (rec. 1686/2015) y 13 de febrero de 2015 (rec. 359/2013) lo siguiente:
" En la definición doctrinal de reserva de dispensación es sabido que podemos distinguir entre una dispensa estricto sensu, cuando se regula con carácter general una determinada situación y, al mismo tiempo, se excepciona de manera injustificada su aplicación a algún supuesto subsumible en aquella situación, o con una reserva de dispensación, propiamente dicha (o habilitación para dispensar), constituida cuando se establece la posibilidad de que la aplicación de aquella regulación pueda ser dispensada por la Administración en casos particulares. Así, es posible que la creación de una zona diferenciada no suponga, en principio, dispensa, sino ejercicio de una función básica del Plan que es la calificación del suelo (que comporta delimitar zonas distintas y asignar usos a cada zona), pero en el caso de que la creación de esa concreta zona diferenciada sea arbitraria estaremos ante una dispensa, pues, como es lógico, la discrecional potestad del planificador no puede incurrir en arbitrariedad, ni en discriminaciones injustificadas.
En aplicación del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, establecía el artículo 57.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 que " serán nulas de pleno derecho las reservas de dispensación que se contuvieren en los planes u ordenanzas, así como las que con independencia de ellos se concedieren".
Esta prohibición de dispensa esta formulada de modo positivo en el artículo 3.1.e) del anotado texto refundido, al afirmar que la competencia urbanística concerniente al planeamiento comprenderá la facultad de "establecer zonas distintas de utilización según la densidad de población que haya de habitarlas, porcentaje de terreno que pueda ser ocupado por construcciones, volumen, forma, número de plantas, clase y destino de los edificios, con sujeción a ordenaciones generales uniformes para cada especie de los mismos en toda la zona". En similar sentido del art. 40 de la LSM resulta que la delimitación de zonas o zonificación implica definir recintos de suelo con ordenación pormenorizada para los cuales es de aplicación un mismo régimen normativo, en especial en lo relativo a las condiciones sobre las parcelas, la edificación y los usos e intervenciones admisibles.
Pues bien, mientras que las reservas de dispensación están vedadas en los casos en los que exista prohibición legal expresa, como sucede en el ámbito urbanístico (artículo 57.3 TRLS 76, citado), la ordenación singular o para un supuesto concreto efectuada por la propia norma resulta en principio admisible (nos encontramos ante la figura de los Reglamentos singulares), como lo demuestra la regulación del artículo 3.1.e), de acuerdo con el cual la ordenación ha de ser necesariamente homogénea, pero solo para edificios de la misma especie y dentro de la misma zona. En cambio, la regulación divergente de parcelas de distinta especie en la misma zona o de edificios que no estén en la misma zona no constituirá esta figura".
OCTAVO.- Como indicamos más arriba, el informe técnico de la Subdirección General de Planeamiento Urbanístico de 2 de noviembre de 2017 concluyó técnicamente, la inadmisión a trámite de la propuesta de Plan Especial de Mejora por existir un planeamiento vigente, el Estudio de Detalle aprobado, cuyo objeto era localizar la edificabilidad que se transformaba de los garajes y anexos con edificabilidad en el Plan General del 85, en los áticos de la edificación existente; porque el objeto de la propuesta del Plan Especial es amparar actuaciones realizadas sin amparo de licencia y que han sido ya informadas por los Servicios de Disciplina del Distrito; porque la propuesta de una nueva planta en sustitución de los áticos supone la alteración de una determinación vinculante del Plan General que incorpora el Plan Parcial original a través del API.16.08. Esta modificación es viable, pero tiene carácter extraordinario y requiere informe de la Comunidad de Madrid; y, porque la propuesta define en la planta 6 una superficie construible que triplica la edificabilidad no construida a localizar en dicha planta, generando un marco de incertidumbre incompatible con la exigencia de indisciplina ya informada".
Por su parte, el informe jurídico del consistorio, parte de dos consideraciones fundamentales. Por un lado, que la ordenación- de la planta ático, de acuerdo con lo establecido en el Estudio de Detalle, no altera las condiciones de altura del ámbito correspondiente, ya que se trata de una construcción por encima de la última planta permitida y, además, a todas las fincas de uso residencial colindantes le es de aplicación esta misma condición, de manera que no se ocasionaba ningún agravio sobre ellas ni se alteraba sus condiciones de ordenación. Por otro lado, sobre la base de los artículos 33 y 64 de la LSCM, que la modificación que se plantea no parece encontrarse en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 33, puesto que no se aprecian circunstancias urbanísticas que motiven o justifiquen la aplicación a esta parcela de un régimen específico y diferenciado con respecto a las restantes parcelas de este ámbito.
La Manzana en cuestión se encuentra dentro del ámbito de ordenación del Plan Parcial I-1, Sector los Llanos en el que, según su Memoria, se planteaba una edificación residencial mediante bloques alineados a fachada, con cinco plantas como altura media y que se fija como máximo incluida la planta baja, salvo en supuesto de transformación y que no es al caso, recogida en la 1ª Modificación del Plan Parcial. Dicha ordenación fue asumida por el PGOUM de 1997 mediante su inclusión en el API 16.08.
Como bien se señala en la Memoria del Estudio de Detalle, ni el Plan Parcial, tantas veces citado, ni sus sucesivas modificaciones, preveían el aprovechamiento posible por encima de la última planta y con esa carencia, en cuanto a definición de las actuaciones posibles, fueron obtenidas las licencias de edificación que han permitido la construcción de las edificaciones existentes en la manzana S-16, pero los proyectos de arquitectura que obtuvieron las licencias de obras preveían, sin embargo, la edificación en esta posición no solo, por supuesto, de los casetones de escaleras y ascensores de uso común, sino, además, unas superficies asociadas a cada una de las viviendas situadas en la última planta y conectadas por escaleras propias con cada una de ellas.
No obstante ello, con la aprobación del Estudio de Detalle, ante tal silencio de la normativa del Plan Parcial en relación con las construcciones sobre la última planta, en aplicación de los artículos 6.6.11 y 8.0.3 de las NNUU del PGOUM97 se admitió la construcción sobre dicha planta de un ático siguiendo el contenido interpretativo realizado por la Comisión de Seguimiento del PGOUM (Sesión 20ª, Tema 137) atendiendo a la existencia de un remanente de edificabilidad no agotada, pero sin modificar los parámetros urbanísticos definidos en dicho Plan Parcial pero sí sus condiciones particulares.
Como se indicó, lo que pretende el Plan Especial es la construcción de una planta más sobre los edificios situados en la manzana S16 del API.16.18, en lugar de los áticos lo que la ordenación del Plan Parcial no preveía para el uso residencial en todo el ámbito del Sector, ni el Estudio de Detalle, instrumento de ordenación vigente, permite tal construcción en los términos recogidos en el artículo 6.6.15 de las NNUU del PGOUM97.
Del artículo 50.1 c) LSCM, que se ocupa de la función de los Planes Especiales como instrumento de planeamiento urbanístico, se desprende que los Planes Especiales tienen como funciones, entre otras, las de "la conservación, la protección, la rehabilitación o la mejora del medio urbano". A este respecto, resulta decisiva la previsión del artículo 50.2 LSCM en tanto que indica que "el Plan Especial podrá modificar o mejorar la ordenación pormenorizada previamente establecida por cualquier otra figura de planeamiento urbanístico, debiendo justificar suficientemente en cualquier caso su coherencia con la ordenación estructurante" .
El citado precepto permite modificar o mejorar la ordenación pormenorizada previamente establecida por cualquier otra figura de planeamiento urbanístico, pero siempre que lo sea para una de las finalidades para las que configura. Debemos desechar la posibilidad de la propuesta mejore la ordenación pormenorizada del sector puesto que, dado el dimensionamiento estructural de la edificación en el Sector, que una manzana cuente con una planta más que el resto de edificios del mismo no determina dicha mejora per se sino que, como con acierto se expresan en los referidos informes municipales, acceder a tal posibilidad supondría una vulneración de los artículos 33.2 y 64 c) de la LSCM en cuanto se permitiría una diferenciación en beneficio de unos determinados particulares, cuestión a las que nos referiremos posteriormente en análisis de los últimos motivos de impugnación, sin la concurrencia de algunos de los supuestos que el primero de los preceptos establece según el contenido de la doctrina que más arriba hemos recogido. Tampoco admitimos que la propuesta determine, como se señala en la Memoria del Plan Especial, una mejora estética del paisaje urbano pues la misma se funda en la realidad producida por la actuación ilegal de los propietarios en relación con las edificaciones existentes sobre la última planta por lo que dicho paisaje urbano ya fue establecido en la ordenación del Sector y con la admisión de los áticos por el Estudio de Detalle, con su obligado retranqueo, se mantiene la configuración de la edificación. Es cierto que pudieran existir construcciones sobre la última planta que, en aplicación del artículo 236.1 LSCM, se mantendrían a pesar de la ordenación del Estudio de Detalle pero las mismas quedarían en régimen de fuera de ordenación y, como señala la jurisprudencia, la consecuencia jurídica derivada de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no es otra que la de reconocer al propietario de la obra la facultad de mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el Plan para la zona de que se trata. Por tanto, el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento: (i) Tiene como efecto el impedir al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata; y (ii) Sólo serán autorizables las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad, no resultando posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad en que ellas se ejerza.
Es cierto que el precepto admite, para alcanzar alguna de sus finalidades, la modificación de la ordenación establecida en, este caso, por el Estudio de Detalle. No es objeto de discusión que la edificabilidad máxima total destinada a uso residencial de la manzana S- 16 es de 19.205,14 m de los cuales se encuentran consumidos los correspondientes a las licencias otorgadas sobre la parcela, siendo el resto de edificabilidad no consumida materializable y que lo será a través del Estudio de Detalle aprobado en la forma ya señalada, mediante la construcción de áticos. La construcción sobre la última planta estaría permitida al amparo del artículo 3.2.7, apartado 8, de las NNUUPGOUM97
El artículo 6.6.11 de las NNUU PGOUM 97, de obligado cumplimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 3.2.7 de dichas NNUU, recoge las construcciones permitidas por encima de la altura máxima de la coronación definida por el artículo 6.6.5 como nivel del plano superior de los petos de protección de cubierta si existieren, o en su defecto el de la cara superior del remate del forjado de la última planta. La ficha del API incorporado al PGOU97 estable como determinación complementaria la edificabilidad y volumen establecida en el Plan Parcial en el que, según el artículo 3.3 de la Memoria, la edificabilidad tiene como parámetros la superficie ocupada y el número de plantas, cuatro, y en su Ordenanzas particulares (artículo 3.2.3) la altura máxima de la edificación se fija en cinco plantas, incluida la baja, solo alcanzado a siete en caso de transformación, que no es el caso, lo que nos lleva a los artículos 6.6.7 y 6.6.9.2 de las NNUU PGOUM 97 que señala que "cuando se establezca la altura por número de plantas y unidades métricas, ambas habrán de respetarse como máximos admisibles".
Por lo tanto, conforme al artículo 6.6.11 de las NNUU PGOUM 97, la quinta planta se constituye como altura máxima de coronación y sobre la misma, conforme al artículo 6.6.11.3 de dichas Normas, solo tendría cabida, en lo que nos interesa, la construcción de áticos cuando sean permitidos en la norma zonal, o en la ordenanza particular del planeamiento incorporado, específico o de desarrollo del Plan General, con las condiciones que en las mismas se determinen lo que nos lleva al artículo 6.6.15 y al Estudio de Detalle e impide la construcción de una nueva planta en el edificio so pena de generar una reserva de dispensación en favor de aquellos que han cometido una infracción urbanística.
NOVENO.- Los dos últimos motivos del recurso pueden ser analizados conjuntamente. En los mismos se refieren a la posible vulneración de los principios de racionalidad, coherencia y proporcionalidad en la actuación administrativa en relación con la posible vulneración del principio de menor demolición.
Evidentemente, conforme a lo que se ha venido señalando, los motivos determinan la realidad de la propuesta que no es otra que la de legalizar una infracción urbanística por lo que dichos principios no pueden, ni deben, inspirar una potestad urbanística concebida, como se indicó en las referencias doctrinales antes reseñadas, para un interés general y no particular.
La aplicación de dichos principios no resulta de aplicación al supuesto de autos pues viene siendo criterio inveterado de la Sección Segunda de este Tribunal (por todas, Sentencia de 27 de febrero de 2020, recurso 964/2018) que " no se puedes soslayar la demolición en base a los principios invocados por el apelante de proporcionalidad, de menor demolición o de "justicia material", ya que ante la existencia de obras cuya legalización ha sido denegada, la única consecuencia posible es la demolición ya que en el ámbito del restablecimiento de la legalidad urbanística no existe la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos ya que la consecuencia jurídica de la realización de una obra o construcción que no se acomoda al ordenamiento urbanístico es su demolición como remedio al restablecimiento de la legalidad vulnerada", como también hemos indicado, en Sentencia de 5 de diciembre de 2019 (recurso 322/2018 ) que " ha venido constituyendo doctrina jurisprudencial uniforme que la consecuencia inherente a la anulación de una licencia de obra es, o bien su derribo, o bien su modificación externa, por lo que la ejecución de la sentencia exige acometer una de esas dos acciones. Más concretamente, la jurisprudencia ha venido sosteniendo que la demolición de lo construido es la consecuencia impuesta legalmente en el caso de la anulación de la una licencia concedida con infracción urbanística".
En nuestra sentencia de 24 de noviembre de 2014 (recurso 607/2013 ) indicamos que " Si bien la drástica demolición constituye una medida extrema que impone la necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente, a fin de evitar que con ella se origine un mal o resultado más grave que el producido con la obra realizada, debiéndose llegar a ella sólo excepcionalmente en casos verdaderamente límites, como declararon las sentencias del T.S. de 15 de mayo de 1980 , 25 de mayo de 1982 , 2 de noviembre de 1983 y 13 de diciembre de 1984 , con la finalidad de no romper, la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir ( sentencias de 30 de junio 6 y 23 de noviembre de 1981 ), lo cual conlleva la necesidad de estar siempre al principio de menor demolición, a que se referían las de 17 de diciembre de 1974 y 8 de mayo de 1980 , ya que lo que legítima la intervención administrativa, conforme a los artículos 4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ; no es menos cierto que se trata de un cauce de reacción ante la ilegalidad voluntariamente cometida y que en la mayor parte de los procedimientos de restablecimiento de la legalidad urbanística, aparece como la única consecuencia jurídica posible.
La jurisprudencia es sumamente cauta en esta materia, y nos presenta la demolición como una solución crítica, de destrucción, que habrá de interpretarse restrictivamente ante la imposibilidad de otras soluciones alternativas que permitan el ajuste a la legalidad urbanística; de tal manera que corresponde al Tribunal determinar la legalidad o no de las obras, pero la consecuencias de tales determinaciones criticas solo deben adoptarse una vez ponderadas todas las soluciones posibles en ejecución de sentencia, y teniendo siempre presente el principio de proporcionalidad que ampara el art. 106,1 de la Constitución EDL1978/3879, y que impone una armonía entre los medios utilizados y la finalidad perseguida. En la misma línea, el principio de proporcionalidad tiene expresión en los artículos 84.2 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local 7/1985 y 6.º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.
El principio de proporcionalidad, en lo que ahora importa, solo puede operar en el supuesto en que el ordenamiento jurídico admita la posibilidad de elegir uno entre varios medios jurídicos utilizables; pero cuando no existe alternativa porque la Ley anuda como única consecuencia jurídica posible para las infracciones urbanísticas de forma inequívoca e indubitada la demolición, no puede operar el principio de proporcionalidad" y a la misma conclusión llegamos en nuestra Sentencia de 28 de junio de 2017 (recurso 912/2016 ) en la que señalamos "Como esta Sección ha resuelto ya, entre otras, en sentencia de 1 de marzo de 2017 (apelación 805/2016 ), "Como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 23 de Octubre de 2.001 citando la de 28 de abril de 2000 el principio de proporcionalidad cuando nos encontramos, como en el presente caso, ante infracciones de la legalidad urbanística opera: a) Con carácter ordinario, en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico otorga a la Administración la posibilidad de elegir uno entre varios medios utilizables. b) Ya con carácter excepcional, y en conexión con los principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que aun existiendo en principio un único medio éste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relación con las características del caso contemplado. En los casos de actuaciones que contradicen el planeamiento urbanístico la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos, por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad ( sentencias de 16 de mayo de 1990 y de 3 de diciembre de 1991 ). La vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley ( artículo 103.1 CE ) obliga a ésta a respetar la Ley: es decir, a ordenar la demolición, como resulta del empleo del tiempo futuro imperfecto en que se expresa el propio artículo 184 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 9 abril 1976 . Es claro, por todo ello, que la orden de demolición impugnada en este proceso es conforme a Derecho, y que la hipótesis -en modo alguno comprobada- de que tal vez fuera posible una legalización parcial no permitirá en ningún caso consolidar toda la obra construida. En conclusión como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2.001 el principio de proporcionalidad no tiene por finalidad obstaculizar en cualquier caso las medidas de restauración de la legalidad urbanística infringida, sino la de suavizar la aplicación de la norma en aquellos supuestos en que un leve incumplimiento acarrea muy graves consecuencias, mas el principio de proporcionalidad no puede evitar el resultado querido por la norma, que es en el caso presente la demolición de lo abusivamente construido".
En suma, procederá la íntegra desestimación de los recursos acumulados.
DÉCIMO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente, de manera solidaria, que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.
A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de tres mil euros (3.000 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dichas cantidades, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.
VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
