Sentencia Contencioso-Administrativo 1030/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 823/2023 de 05 de diciembre del 2023

PRIMERO. - Don Marino, nacional de Colombia, ha formulado el presente recurso de apelación contra el auto dictado en fecha de 4 de mayo de 2023 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 6 de los de Madrid, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 1 correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 226/2023 de su registro, mediante el que se denegó la suspensión de la resolución dictada el día 22 de diciembre de 2022 por la Delegación del Gobierno en Madrid, en la que se decretó su expulsión, con prohibición de entrada por 5 años, como autor de una infracción de estancia irregular en nuestro país, tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que " En el plazo concedido al efecto ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país".

La "ratio decidendi" del auto apelado se expresa, en esencia, en su fundamento jurídico cuarto, en los siguientes términos:

"En el caso de autos de lo actuado la actora solicita la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la Resolución de 22/12/2022 por la que se decreta la expulsión del territorio nacional del recurrente, así como su prohibición de entrada por un periodo de 5 años, dictada por la Delegada del Gobierno de Madrid, alegando la causación de daños y perjuicios irreparables y la concurrencia de fumus boni iuris. A lo que se opone el Abogado del Estado.

Pues bien, de la documental aportada por el recurrente resulta un principio de prueba de lo siguiente:

-Entró en España el 19.10.2021.

-Solicitó Protección Internacional, que le fue denegada por Resolución de 24.01.2022 notificada el 15.03.2022. Sin que abandonara el territorio español tras la notificación.

-No consta que se haya empadronado. Le constan distintos domicilios, uno en C/ DIRECCION000 (ver documentación de Protección Internacional de 16.11.2021 y ante TGSS el 14.11.2022), y otro en C/ DIRECCION001 que es el que señala en el expediente de expulsión que nos ocupa, que es el domicilio de la persona que dice ser su pareja.

-No constan intentos de regularización.

-Alega tener pareja con extranjera regularizada y aporta declaración jurada de ésta. Ahora bien, la sola declaración jurada de convivencia de dicha señora no es suficiente para considerar principio de prueba de la existencia de unión de hecho estable y continuada análoga a la conyugal. No aporta principio de prueba de arraigo familiar.

-Desde el 05.07.2022 figura dado de alta como trabajador por cuenta ajena-camarero. Ahora bien, habiéndole denegado la solicitud de Protección Internacional con anterioridad (notificado el 15.03.2022), a falta de otros datos, la posterior relación laboral sin autorización para trabajar es una infracción de la LOE que no puede ser considerada como constitutiva de arraigo laboral.

- No aporta principio de prueba de medios lícitos de vida ni que contara con recursos desde la entrada en España hasta el 05.07.2022.

- No aporta principio de prueba de arraigo social.

De todo lo que cabe concluir que no aporta un principio de prueba de la concurrencia de circunstancias excepcionales de las que llegar a concluir que existe arraigo, por lo que no puede accederse a la medida cautelar solicitada al no concurrir los requisitos exigidos por los arts. 129 y siguientes LJCA y en concreto no acreditarse daños y perjuicios que frustren la finalidad del recurso.

Tampoco concurren los supuestos para aplicar fumus boni iuris conforme al TS y TC.

Todo lo que nos lleva a desestimar la medida cautelar solicitada".

Don Marino solicita en su apelación la revocación del auto impugnado y la concesión de la medida cautelar, a cuyos efectos alega error en la valoración judicial de la prueba afirmando que la documentación aportada revela suficientes indicios de arraigo familiar en España, al haber acreditado que convive con su pareja, la cual es titular de autorización de residencia y trabajo, y que cuenta asimismo con arraigo social y laboral, a lo que añade que carece de datos negativos susceptibles de constituir circunstancias agravantes de la infracción, lo que hace procedente la aplicación al caso de la doctrina del "fumus boni iuris" y que no resulten apreciables razones de orden público contrarias al interés personal y familiar del recurrente, que se vería muy gravemente afectado por la ejecución de la orden de expulsión.

La Administración apelada se ha opuesto al recurso, y solicita la confirmación del auto impugnado por falta de contenido impugnatorio y por haberse dictado conforme a derecho.

SEGUNDO. - No procede acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

TERCERO. - Conviene recordar que, conforme al artículo 130 de la Ley Jurisdiccional, las medidas que los interesados soliciten, al amparo del artículo 129 y en cualquier estado del proceso, para asegurar la efectividad de la sentencia, podrán acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, y se adoptarán, en su caso, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto.

De la referencia que efectúan los citados preceptos al aseguramiento de la efectividad de la sentencia como finalidad esencial de las medidas cautelares se desprende que en la concepción legal éstas pretenden conjurar el "perículum in mora", es decir, el riesgo que para la futura ejecución represente la propia existencia del proceso, de forma que el grado de licitud y eficacia de una concreta medida cautelar dependerá de la dificultad o imposibilidad de reparación de los daños y perjuicios que podrían derivarse de la ejecución del acto impugnado, lo que, junto a los intereses públicos y privados en conflicto, habrá de ser ponderado por el órgano jurisdiccional sin entrar a juzgar la cuestión de fondo y con base en las alegaciones formuladas por las partes y en los presupuestos fácticos acreditados en la pieza incidental.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, aun concurriendo los presupuestos citados, puede denegarse la medida cautelar cuando de ella pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, debidamente ponderada por los órganos jurisdiccionales, de donde se infiere que la inocuidad de la medida para el interés público no es criterio que la Ley contemple para otorgar automáticamente su concesión; el argumento es otro: es la consideración del riesgo de su grave perturbación el criterio que permite denegar una medida cautelar cuyo otorgamiento sería procedente de no darse dicha situación de peligro.

CUARTO. - El apelante parece articular la aplicación al caso de la doctrina del "fumus boni iuris" con base en la falta de proporcionalidad de la expulsión, atendida la ausencia de datos negativos susceptibles de agravar la responsabilidad por la infracción de estancia irregular en España.

Acerca de la invocada apariencia de buen derecho, el auto dictado por el Tribunal Supremo con fecha de 8 de octubre de 2004 - con cita de los autos de 12 de febrero y 14 de mayo de 1992 , 13 de julio y 9 de diciembre de 1993, 25 de febrero y 10 de mayo de 1994, 23 de enero de 1995, 27 de abril de 1995, y 4 de julio de 1996, y de las sentencias de 22 de noviembre de 1994, 16 de noviembre de 1994, 4 de mayo de 1995, 14 de mayo de 1996, 11 de junio y 9 de julio de 1996, y 23 de febrero de 1998- declaraba lo siguiente:

" Respecto a la invocación efectuada sobre la apariencia de buen derecho, procede subrayar que como una derivación del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a una tutela cautelar por fuerza del principio del derecho que se resume en la "necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón" con fundamento en la doctrina del fumus boni iuris por la parte recurrente en el proceso, trata de evitar la frustración de una sentencia final, lo que implica el otorgamiento de la medida suspensiva cuando se produce la apariencia de buen derecho, ya que de lo contrario, la obtención futura y dilatoria del reconocimiento de su previsible razón, no le supone una entera satisfacción de sus legítimas pretensiones, aunque posteriormente fuera resarcido en sus daños y perjuicios.

Es doctrina de esta Sala que la apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante, como han indicado los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998 , para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados, por quien solicita la suspensión, exige, según reiterada jurisprudencia, su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula, como en este caso, la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución , al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito(...)."

Así las cosas, al supuesto de autos no le resulta de aplicación la doctrina del "fumus bonis iuris" porque, los términos en que se han planteado la apariencia del buen derecho de la pretensión actora nos conducirían forzosamente a prejuzgar el fondo del asunto, lo que excede del estrecho marco de la citada doctrina habida cuenta de que, aunque la misma permite valorar, con carácter provisional y a los meros fines de la tutela cautelar, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida por la parte actora, se ha de tener en consideración que no es posible adelantar a su amparo un pronunciamiento de fondo que corresponde hacer en sentencia, razón por la cual la jurisprudencia viene haciendo una aplicación muy matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en supuestos muy concretos, tales como los ya citados casos de nulidad de pleno derecho manifiesta y apreciable a simple vista, o de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, o también de actos idénticos a otros ya anulado jurisdiccionalmente, o de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, o de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, supuestos entre los que no se encuentra el de autos.

QUINTO. - En otro orden de cosas, como es sabido, en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, es tradicional la doctrina jurisprudencial, cuya cita excusamos por su carácter pacífico y consolidado, que considera que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias conviene que prevalezca el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Al hilo de lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2002, como en el incidente del que la presente apelación trae causa no se formuló una petición de justicia definitiva, sino cautelar o provisional, para que pueda considerarse verosímil el arraigo alegado basta con que exista un principio de prueba.

En la precitada sentencia el Tribunal Supremo perfila el concepto de "principio de prueba" sobre la base de que en la prueba de presunciones los indicios pueden tener diferente eficacia indicativa, pues mientras que "hay indicios que permiten hacer una inferencia presuntiva, esto es, establecer un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho indicio (hecho demostrado) y aquel otro hecho que se trate de deducir, hay, en cambio, otro tipo de indicios que sólo permiten construir un amago presuntivo, una inferencia más débil, una inferencia que abre camino a la duda", de forma que habrá presunción cuando el tribunal pueda llegar a la certeza del hecho a deducir estableciendo con el hecho base un enlace preciso y directo, mientras que habrá verosimilitud cuando el enlace existente entre uno y otro hecho no sea preciso y directo . Y señala que << cuando el indicio, por su menor potencia indicativa, permite únicamente presumir que el hecho a deducir es verosímil, estamos ante lo que técnicamente se llama un principio de prueba, o prueba semiplena, no totalmente persuasiva, que aparece recogido en el artículo 728.2 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, relativo a las medidas cautelares, que es el ámbito donde el principio de prueba encuentra aplicación, pues en él "basta con que exista un principio de prueba de los perjuicios que pueden irrogarse al solicitante en el caso de que se deniegue la tutela provisional para que se tenga por verosímil lo por él alegado; de manera que no se exige -a esos limitados efectos de obtener una justicia provisional- una prueba plena de esos perjuicios, siendo suficiente con la mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia del hecho para que la medida solicitada deba concederse -siempre y cuando concurran las restantes circunstancia que la Ley reclama como requisitos: periculum in mora y fumus boni iuris, y siempre que, además, la ponderación de los intereses en conflicto permita otorgar prevalencia al interés del peticionario->> y, "cuando esa misma jurisprudencia subraya que el otorgamiento de la medida cautelar no prejuzga el pronunciamiento de la cuestión de fondo está -implícitamente- dando por supuesto que, como regla general, en el juicio cautelar basta una prueba semiplena, un amago presuntivo, en suma: un simple principio de prueba; por el contrario, en el proceso en que se ventile la cuestión de fondo, ya no basta con eso, sino que es necesario una prueba completa".

Se está en el caso de haberse acreditado documentalmente que don Marino vino a nuestro país antes del mes de diciembre de 2021, en el que presentó una solicitud de protección internacional que no se inadmitió a trámite hasta el mes de marzo de 2022, sin que conste que esa resolución expresa se le hubiera notificado antes de 16 de agosto de 2022, fecha en que finalizaba la vigencia de la autorización provisional de residencia y trabajo amparada en la presentación de la petición de protección internacional, y a cuyo amparo ha estado trabajando y dado de alta en la Seguridad Social. Asimismo, ha justificado que está empadronado junto a una ciudadana extranjera, que reside y trabaja regularmente en nuestro país y que ha reconocido dicha relación por escrito.

En la orden de expulsión solo se le imputa al recurrente que no ha regularizado su situación en nuestro país y que no ha acreditado suficientemente su arraigo.

Todo lo anterior supone, cuando menos, una prueba indiciaria de la vinculación de don Marino con nuestro país, por intereses vinculados, cuando menos, a su pareja, que son susceptibles de ser preservados en sede cautelar:

Ya hemos dicho que en un supuesto como el de autos el recurrente no tiene que probar directa y completamente sus circunstancias de arraigo, pues la prueba semiplena es bastante en el proceso cautelar, a lo que se une que, dada la duración del proceso, en sede cautelar el control jurisdiccional de la actuación administrativa ha de proyectarse sobre la ejecutividad del acto y adelantarse al enjuiciamiento del fondo, lo que debe efectuarse armonizando la regla general de la ejecutividad, la necesidad de que el interés público demande ya una inmediata ejecución y qué tipo de perjuicios podrían derivarse de ella, de manera que, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, mientras que, cuando aquella exigencia sea de gran intensidad, sólo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso.

Al ponderar los intereses que se encuentran en conflicto, es posible concluir que en este concreto caso se han revelado datos que ponen de manifiesto que no nos encontramos ante una situación de desarraigo, y que su interrupción, mientras pende de resolución el proceso principal, le podría causar al recurrente perjuicios de difícil reparación.

A su vez, no se aprecia ningún aspecto de interés público que exija la inmediata ejecución de la expulsión porque en la resolución dictada el día 22 de diciembre de 2022 por la Delegación del Gobierno en Madrid, no se recogen más datos que la falta de regularización de la situación del apelante en España y la ausencia de prueba de arraigo familiar o social.

Así las cosas, atendidas las circunstancias concurrentes en el caso, con la limitación de medios probatorios propia de este incidente y sin prejuzgar el resultado del proceso principal, en el que pudieran acreditarse circunstancias que ahora se desconocen, o desvirtuarse la fuerza de convicción de la documentación que está a nuestro alcance en estos momentos, la Sala considera que la dificultad o imposibilidad de reparar los daños y perjuicios que podrían derivarse de la ejecución del acto impugnado, por razón de la vinculación del recurrente con nuestro país, ha de situarse en el primer plano de la valoración de los intereses en conflicto y prevalecer sobre el interés público representado por la presunción de validez y eficacia inmediata del acto administrativo, en el que no se recoge ningún dato que permita sospechar de la existencia, en este caso, de alguna clase de riesgo para la seguridad y el orden público, que hubiera que anteponer a la protección del interés del apelante en permanecer en nuestro país mientras se dicta resolución definitiva en el proceso principal.

En consecuencia, habiéndose desvirtuado en esta instancia los fundamentos del auto impugnado, resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

SEXTO. - Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no ha lugar a formular condena al pago de las costas procesales.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,