Sentencia Contencioso-Administrativo 580/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 12/2023 de 06 de octubre del 2023

PRIMERO.- El recurrente, nacional de Senegal y residente en España, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo la resolución descrita en el encabezamiento de esta sentencia que deniega a su hija Lorenza nacida el NUM000 de 2006 en Senegal y residente en dicho te país, visado de residencia por reagrupación familiar de régimen general.

La resolución recurrida razona tal denegación en los siguientes términos:

" 1 -Este Consulado General tras el examen de la documentación e información suplementaria aportada, no consideró suficientemente probado el vínculo familiar paterno-filial, por lo que comunicó el 16/06/2022 al solicitante que esta oficina consular está dispuesta a aceptar los resultados de un análisis de ADN; de carácter totalmente voluntario, debiendo el interesado comunicar su eventual deseo y conformidad en un plazo máximo de 30 días, En caso contrario, el expediente será resuelto valorando la información que se dispone en el momento,

2, -Con posterioridad, tanto el reagrupante como el potencial reagrupado manifestaron su voluntad de realizar un análisis de ADN , La toma de muestras de ADN al solicitante se llevó a cabo por profesional sanitario, experto en las oficinas de este Consulado General, siendo dichas muestras remitidas al laboratorio Neodiagnostica, SL en España

3, -Este Consulado General ha recibido las conclusiones del Informe de paternidad remitidas por el referido laboratorio siendo las conclusiones las siguientes

Se afirma que es prácticamente imposible que José sea el padre biológico de Lorenza.

Por consiguiente existen muy fundadas dudas en cuanto a la filiación del solicitante del visado ya que los datos que figuran en el acta de nacimiento presentada no parecen corresponder a la persona a la que se refieren, y la autoridad consular no puede sustraerse a lo que conoce de la realidad y entorno del país en el que ejerce sus funciones y se encuentra obligada a velar por evitar el fraude de ley en aquelloscontextos en los que resulta posible obtener documentos auténticos pero de contenido falso.

A partir de las discordancias advertidas entre la documentación aportada por el solicitante y el resultado del análisis de ADN practicado se considera que el solicitante no ha acreditado debidamente el requisito de ser descendiente, familiar, según se menciona en el articulo 53 del Real Decreto 557/2011 , de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

En consecuencia, se informa que la solicitud de visado ha sido DENEGADA".

SEGUNDO.- La parte recurrente ataca el acto impugnado señalando en esencia, en primer lugar que la solicitante del presente visado es hija del actor tal acredita el certificado de nacimiento que se aportó con la solicitud, siendo un documento con efectos frente a todos y que de conformidad con la normativa española acredita la filiación del nacido respecto al padre que consta en ese documento. Añade que la relación paterno-filial no se basa solo en el ius sanguinis. En este caso el recurrente desconoce si él y su hija comparten la misma sangre, pero lo cierto es que ha realizado las funciones de padre desde su nacimiento, por lo que se está en el caso claro de paternidad por complacencia. La denegación está totalmente injustificada y limita los derechos de la solicitante de forma injustificada. Además, no basta con una prueba de ADN para determinar la inexistencia de una relación paterno filial cuando como ocurre en este caso siempre el actor se hizo cargo de la menor en le creencia de buena fe de que era hija suya, y ello no puede quedar invalidado por esa prueba dadas las consecuencias que afectan a la intimidad familiar de los solicitantes, suponiendo graves daños a nivel emocional y jurídico en tanto se ven limitados sus derechos, no obstante lo que estableció la Subdelegación del Gobierno de Barcelona.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.- En materia de protección de la familia, el Tribunal de Justicia se ha guiado por la interpretación del artículo 8 del CEDH que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, "TEDH"). Sobre esa base el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado. Sin embargo, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH. Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté "prevista por la ley" y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, "en una sociedad democrática, sea necesaria", es decir, que esté "justificada por una necesidad social imperiosa" y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencias de 11 de julio de 2002, Carpenter, C-60/00, apartado 42, y de 23 de septiembre de 2003, Akrich, C-109/01, apartado 59).

Según dichas sentencias negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.

En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración. El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Conforme a las normas ciertas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo dispone de una amplia facultad discrecional.

Para resolver las cuestiones litigiosas de fondo suscitadas en este procedimiento se ha de recordar que el artículo 17.1.b) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, dispone que son familiares reagrupables, los hijos del residente y del cónyuge, siempre que sean menores de dieciocho años.

En el mismo sentido el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su artículo 53 recoge los mismos familiares reagrupables por el extranjero residente en España.

Los artículos 56 y 57 del citado reglamento prevén dos trámites entrelazados para obtener el visado. El 56 regula el procedimiento para la autorización de residencia por reagrupación familiar, que culmina con la resolución que en su caso dicte el órgano competente para ello. La solicitud deberá acompañarse de la siguiente documentación:

a) Relativos al reagrupante:

1.º Copia del pasaporte, documento de viaje o cédula de inscripción del solicitante en vigor, previa exhibición del documento original.

2.º Copia compulsada de documentación que acredite que cuenta con empleo y/o recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria, en el supuesto de no estar cubierta por la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 54 de este Reglamento.

3.º Documentación original que acredite la disponibilidad, por parte del reagrupante, de una vivienda adecuada para atender las necesidades del reagrupante y la familia, y que habrá de ser su vivienda habitual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de este Reglamento.

4.º En los casos de reagrupación de cónyuge o pareja, declaración jurada del reagrupante de que no reside con él en España otro cónyuge o pareja.

b) Relativos al familiar a reagrupar:

1.º Copia completa del pasaporte o título de viaje, en vigor.

2.º Copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares o de parentesco o de la existencia de la unión de hecho y, en su caso, de la dependencia legal y económica.

Presentada la solicitud en forma o subsanados los defectos, el órgano competente la tramitará y resolverá lo que proceda. A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.

En el supuesto de que se cumpla con los requisitos establecidos para la reagrupación familiar, el órgano competente resolverá la concesión de la autorización de residencia por reagrupación, y se suspenderá la eficacia de la autorización hasta:

a) Con carácter general, la expedición del visado, y la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional durante el tiempo de vigencia de éste. En este caso, la resolución de concesión hará mención expresa a que la autorización no desplegará sus efectos hasta que no se produzca la obtención del visado y la posterior entrada en España de su titular.

b) En el supuesto de familiares de residentes de larga duración-UE, titulares de una Tarjeta azul-UE o beneficiarios del régimen especial de investigadores en otro Estado miembro de la Unión Europea en el que la familia ya esté constituida, la eficacia de la autorización estará condicionada a la efectiva entrada del familiar en territorio nacional, si dicha entrada se produjera tras la concesión de la autorización. En este caso, la entrada deberá producirse en el plazo máximo de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización, lo que habrá de constar en la resolución.

El artículo 57 del citado Real Decreto dispone que en el plazo de dos meses desde la notificación al reagrupante de la concesión de la autorización, el familiar que vaya a ser reagrupado deberá, en su caso, solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida.

La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

La disposición adicional décima de dicho reglamento prevé en su apartado 3: "La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud".

En el 4 señala: " Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización". En la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013, se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado.

En este punto se ha de destacar que, no obstante lo ya resuelto por el órgano competente que legalmente ha de conceder la autorización previa de residencia por reagrupación familiar, que está radicado en territorio nacional, la delegación diplomática que finalmente ha de conceder el citado visado puede comprobar la autenticidad de esos documentos que en este caso son determinantes para la obtención del mismo. La doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 ( 5348/200) no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente, en la que previamente se ha concedido al reagrupado por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril. Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el órgano de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería. Las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, que expresamente autoriza a dichas delegaciones a que revisen la autenticidad y veracidad de contenido de la documentación presentada, y la posibles irregularidades detectadas en la misma constituyen esos datos nuevos que pueden determinar una resolución distinta a la inicial adoptada. Pero siempre han de motivar de forma suficiente su decisión final.

No se discute por las partes que en este caso se practicó prueba de ADN a la solicitante del visado respecto a si era hija del recurrente y el resultado ha sido de forma contundente negativo. Resaltar que tal como consta en el expediente el certificado de nacimiento de la citada menor de edad recoge que su inscripción se hizo por primera vez el 7 de junio de 2018 cuando el nacimiento es de NUM000 de 2006, en virtud de una resolución supletoria o de autorización de un juzgado (Juzgado departamental de Kaffrine en Senegal) que sólo determina el nacimiento y filiación de los padres del nacido en virtud de declaración de los interesados. Esta inscripción tardía de nacimiento y la forma en que se hace, distinta a la prevista en los artículos 764 y siguientes de la Ley 1/200, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), que exige un principio de prueba (como se dijo en la sentencia de esta Sección de 21 de junio de 2021, PO 757/2020) no garantiza la veracidad de esa inscripción, lo que llevó al consulado a tener dudas razonables sobre esa filiación e instar la prueba voluntaria de paternidad con el citado resultado no discutido.

La parte actora introduce el dato de que el padre reagrupante no sabía que esa hija de la que afirma ha cuidado desde que nació no fuera de su sangre, pero lo cierto es que no consta documentación u otra prueba que acredite una relación con la misma desde su nacimiento, aparte de que el mismo inició el trámite ante la subdelegación del gobierno con base a un certificado de nacimiento de inscripción tardía y con esas carencias, asumiendo y manifestando que esa reagrupada era hija biológica, y al no ser así por lo probado, evidencia que no se cumple ese requisito exigido por la normativa de aplicación y que arriba se ha expuesto.

Incidir en que la parte recurrente no discute el resultado de esa prueba de ADN reseñada en el acto impugnado, el cual evidencia, contrariamente a los documentos acreditativos de la identificación de la hija reagrupada del recurrente en orden a su filiación, que no es hija biológica del reagrupante, dato que fundamenta su solicitud de reagrupación en régimen general.

En principio, los documentos públicos extranjeros por sí mismos sí constituyen prueba de lo documentado en los mismos. Pero se ha de recordar lo que dice el artículo 319 de la LEC, "Fuerza probatoria de los documentos públicos", de aplicación supletoria en esta jurisdicción:

"1. Con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos comprendidos en los números 1.º a 6.º del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.

2. La fuerza probatoria de los documentos administrativos no comprendidos en los números 5.º y 6.º del artículo 317 a los que las leyes otorguen el carácter de públicos, será la que establezcan las leyes que les reconozca tal carácter. En defecto de disposición expresa en tales leyes, los hechos, actos o estados de cosas que consten en los referidos documentos se tendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado".

El artículo 320 de esa misma ley procesal prescribe:

"1. A efectos procesales, se considerarán documentos públicos los documentos extranjeros a los que, en virtud de tratados o convenios internacionales o de leyes especiales, haya de atribuírseles la fuerza probatoria prevista en el artículo 319 de esta Ley .

2. Cuando no sea aplicable ningún tratado o convenio internacional ni ley especial, se considerarán documentos públicos los que reúnan los siguientes requisitos:

1.º Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio.

2.º Que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España.

3. Cuando los documentos extranjeros a que se refieren los apartados anteriores de este artículo incorporen declaraciones de voluntad, la existencia de éstas se tendrá por probada, pero su eficacia será la que determinen las normas españolas y extranjeras aplicables en materia de capacidad, objeto y forma de los negocios jurídicos".

A tenor de esta normativa el contenido de dichos documentos públicos pueden ser desvirtuados con prueba, como ha ocurrido en este caso. A dicha prueba de ADN propuesta por el consulado se sometieron voluntariamente los interesados, tal se especifica en los actos recurridos. La parte no acredita en absoluto lo contrario. La conclusión de la citada prueba supone que la hija solicitante no lo es del actor reagrupante y por ende no se cumple ese requisito del artículo 53 del RD 557/2011. Resaltar que la parte invocó como motivo de la solicitud esa filiación biológica, se adjuntó una certificación de nacimiento desmentida en ese particular. Reiterar que no se ha probado una relación continua e ininterrumpida entre el actor y la reagrupada desde que esta nació tal alega en la demanda.

En consecuencia, en este singular caso sí existía un elemento novedoso que valorado por el consulado determinaba que se dictara una resolución distinta a la dictada en su momento por la subdelegación del gobierno y además ha sido suficientemente razonada por el acto impugnado, sujetándose a la citada doctrina jurisprudencia, por lo que el recurso presentado se ha de desestimar porque dicha resolución en los términos debatidos se ajusta plenamente a derecho.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.