Sentencia Contencioso-Administrativo 589/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 423/2023 de 06 de junio del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso y alegaciones de las partes.

1.1º.- La resolución objeto de recurso.Es la resolución desestimatoria tanto del recurso de reposición como de su petición de levantamiento de la medida cautelar de suspensión de funciones en tanto se resuelva el procedimiento sancionador en el que aparece como encartado. Esencialmente argumentan ambas resoluciones que:

I.- Que la causa de la decisión está en los hechos que constan en dicha resolución, en síntesis, ser detenido como presunto autor de un delito de robo con violencia e intimidación, por hechos ocurridos el 5 de junio de 2018, cuando, al parecer, junto con otro Policía Nacional participó en la sustracción de un teléfono móvil a un ciudadano extranjero, al que según su denuncia, también intentaron secuestrar, simulando para ello ser funcionarios de policía en servicio, portando ambos un arma y llegando a mostrarle su placa emblema; hechos que conoce la Autoridad Judicial.

II.- Entiende que la forma de interpretar correctamente los plazos de suspensión es distinguir entre expedientes disciplinarios ordinarios, en los que no puede mantenerse la medida de suspensión provisional de funciones por más de seis meses, salvo que se produzca la paralización del expediente por causa imputable al expedientado; y, expedientes disciplinarios en los que por los mismos hechos se sigue procedimiento penal, en los que la medida cautelar puede prolongarse con todos sus efectos durante la tramitación de las actuaciones penales. Por tanto, si éstas exceden de seis meses también podrá ser la suspensión provisional de funciones superior a ese período.

III.- En relación con el fondo del asunto, señala que "aunque no pese actualmente ninguna medida cautelar en el orden penal, la suspensión provisional de funciones se dicta atendiendo a la naturaleza y gravedad de los hechos, pues son éstos los vinculan a la Administración y no la cuantía de la pena que se le pueda imponer. Así pues, el Sr. Leandro, se encuentra actualmente acusado tanto de un delito de robo con violencia e intimidación como de un delito leve de lesiones", considerando que en aquel procedimiento hay elementos que llevan a la suspensión correctamente.

1.2º.- La demanda.Sostiene la demanda la ilegalidad de la actuación administrativa. En concreto afirma:

a.- En primer lugar expone los antecedentes que considera oportunos, señalando de forma relevante que la acusación del ministerio fiscal lo es con pena inferior a dos de prisión, que no ha habido juicio aún y que se han levantado las medidas cautelares en el proceso penal y considera que "la finalidad de esta medida debe ser acodada, cuando ésta sea necesaria para alcanzar los fines instrumentales a que se ordena, que no son otros en el caso del régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, que o bien facilitar la marcha del expediente sancionador en el que se adopta la suspensión provisional, o bien asegurar la eficacia de la Resolución sancionadora que finalmente pudiera recaer, de tal manera que si no está acreditada la concurrencia en el caso concreto, de cualquiera de estos fines instrumentales a los que se supedita esta medida cautelar, no será conforme a Derecho su adopción, porque a falta aún de una Resolución sancionadora, la anticipación por vía cautelar de una sanción administrativa no cabe duda de que ocasiona daños y perjuicios indudables al presunto infractor, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 487/2013 de 11 Jul. 2013, Rec. 990/2011 . El paso del tiempo, más de 4 años, con una suspensión provisional de funcionas, ha desvirtuado el sentido de la medida administrativa".

b.- Entiende, además, que las circunstancias han variado de forma muy clara, puesto que:

- La pena solicitada por el Sr. Fiscal, en su escrito de acusación, inferior a dos años.

- Inexistencia de acusación particular.

- Pago de fianza de responsabilidad pecuniaria (627 euros), con aplicación en consecuencia de la atenuante de reparación del daño, artículo 21. 5º del CP .

- Dilaciones indebidas, muy cualificadas, propuestas por la Fiscalía, por un periodo de inactividad de 4 años y 7 meses.

- Levantamiento de las medidas cautelares de Don Leandro, en Auto de fecha de 10 de noviembre de 2022 del Juzgado de lo Penal n.º 5 Getafe, P.A 9/2022 .

c.- Añade, además, que hay una vulneración del principio de igualdad, pues el otro acusado por los hechos, el Policía Nacional Don Ernesto, con número D.N.I NUM001, con carné profesional número NUM002, se encontraba destinado en servicio activo y SIN ESTAR SUSPENDIDO PROVISONALEMENTE DE FUNCIONES en la Comisaría Local de Torrent, desde octubre de 2022. No es hasta que la administración toma conocimiento de este hecho cuando se procede a la suspensión del mismo.

d.- Abunda en la diferencia de trato con el sr. Ernesto en la medida en que este está encartado en otros procedimientos penales por delitos de estafa en su modalidad de phising sin que hasta la fecha se haya suspendido al mismo.

e.- Entiende que la medida cautelar de suspensión debe ser interpretada y aplicada de forma restrictiva al ser excepcional y aquí no hay medidas penales que interfieran en su trabajo ordinario.

f.- Considera que hay una vulneración de los derechos fundamentales en la adopción de la medida, ya que hay una discriminación por:

a) Causa de no trato igualitario con otro funcionario en sus mismas circunstancias

( Ernesto, ED NUM003) ( art. 14 CE )

b) Vulneración del derecho fundamental a la integridad moral ( art. 15 CE ): la suspensión durante cuatro años, suponiendo con ello un trato desigual con el otro funcionario unido al mismo expediente sancionador, vulnera la integridad del recurrente, con un desprecio, trato degradante y marginado, fuera de las mismas condiciones que el Sr. Ernesto, inmerso en causas penales más graves y notorias

c) Lesión del derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos ( art. 23.2 CE ): Es clara la vejación en el acceso de este recurrente a su cargo, viendo como le deniegan lo que le pertenece por derecho igualitario, en comparación con el ED NUM003, que según señala la Instrucción guarda "íntima conexión".

d) Violación del derecho a la prueba pertinente para su defensa y al proceso con todas las garantías y a la defensa ( art. 24.2 CE ): El recurrente en ningún momento ha prestado declaración, ni ha sido oído en audiencia, ni información previa. Las Resoluciones de la D.G.P de fecha 21 de diciembre de 2022 y 8 de febrero de 2023 dictadas, presentan presuntamente indicios de prevaricación administrativa, vulnerando todas las garantías de protección de los derechos fundamentales de este funcionario recurrente, emitiendo un acuerdo a sabiendas de su injusticia; manteniendo a un funcionario suspendido y otro ligado en la misma causa "con íntima conexión", en servicio activo.

e) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ): Debido a la medida cautelar de suspensión provisional de funciones durante cuatro años, el derecho a la presunción de inocencia del demandante ha sido vulnerado por completo; sumado desde este octubre de 2022, cuando el Sr. Ernesto, ha sido incorporado de forma activa al desempeño de las labores policiales. Este acto por parte de la instrucción ha supuesto, una vulneración al principio de no discriminación y trato igualitario inherente a toda persona y por supuesto funcionario.

g.- Alega igualmente que no se dan los presupuestos que deben regir este tipo de medidas para su aplicación y fundamentación.

h.- Que el periodo de suspensión es excesivo en cuanto a su duración.

1.3º.- La contestación de la administración.Sostiene la administración la corrección de la actuación recurrida. Afirma:

I.- Considera que no hay infracción de ninguna norma porque la misma no fue recurrida en su día por el interesado cuando le fue impuesta.

II.- Entiende que no está sujeta a plazo y se justifica por la necesidad de asegurar el buen fin y los resultados del procedimiento sancionador.

III.- Finalmente entiende que está debidamente motivada la decisión administrativa.

1.4º.- Las conclusionesson reiterativas respecto de los escritos inicialmente presentados.

SEGUNDO.- Elementos de hecho esenciales para el juicio.

2.1º.-En fecha de 23 de noviembre de 2018 se abrió expediente disciplinario frente al hoy demandante por haber sido encartado en un procedimiento penal por robo con violencia. En base a la gravedad se acordó la suspensión del hoy demandante de la siguiente forma "2°.- Los hechos que indiciariamente se le imputan son de extrema gravedad, máxime si se tiene en cuenta que una de las funciones esenciales atribuidas a la Policía Nacional por la Ley Orgánica 211986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, es la de velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico, previniendo, investigando, y persiguiendo la comisión de las infracciones penales en los términos legalmente previstos a fin de garantizar la seguridad ciudadana, evitando con su conducta causar daño al prestigio que la Institución o Cuerpo al que pertenecen merece ante la sociedad; y nada puede quebrar más dicha seguridad que la noticia de que aquéllos en quien la sociedad ha depositado su confianza a fin de obtener protección, sean quienes la traicionen con comportamientos gravemente atentatorios a los principios básicos de integridad, disciplina y respeto absoluto al ordenamiento, jurídico, que han de orientar su forma de actuar.

Por ello, en uso de las facultades que me confiere el artículo 33 de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía , y con la finalidad que en él se exponen; de conformidad con lo establecido" en el artículo 63 de la Ley Orgánica 912015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional, procede acordar la suspensión provisional de funciones de don Ernesto, en los derechos inherentes a su condición de funcionario, pues, la gravedad de las conductas imputadas; como es la comisión de un delito de robo con violencia e intimidación, tras un primer intento de secuestrar a la persona afectada, sirviéndose para su comisión de su condición de Policía exhibiendo al efecto sus distintivos profesionales y su arma; desprestigia gravemente la imagen que ofrece la Policía Nacional y todos sus miembros a la sociedad a la sirve, y ponen de relieve la conveniencia ineludible de un cese temporal en el puesto de trabajo, procediendo en consecuencia, a la retirada de los distintivos del cargo y el arma o armas, en su caso; y por la habilitación correspondiente, la detracción de haberes; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la referida Ley Orgánica 9/2015 ".

Consta que, en fecha de 13 de febrero de 2019 se adopta igual solución respecto del hoy demandante en el expediente NUM000 (ff 175 a 176). Consta la suspensión de funciones desde esa fecha en el folio 178, que fue recurrida en reposición (ff. 188 y ss) y desestimado (ff. 208 a 212).

Esta resolución fue recurrida, dando origen al Procedimiento ordinario 731/2019 de esta misma sala y sección y que concluye con la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 2007/2020, de 27 de noviembre en sentido desestimatorio.

2.2º.-Consta en el cuerpo del expediente disciplinario un atestado policial sobre los hechos objeto del proceso penal, elaborado por la unidad de asuntos internos en los que se da razón de la actuación de los interesados.

2.3º.-Consta como Ernesto aparece como suspendido en un expediente sancionador en fecha de 29 de noviembre de 2018 que tuvo fecha de efectos de 2 de diciembre de 2018 (f. 76). En fecha de 12 de noviembre de 2018, sin embargo, consta una excedencia del mencionado sr. Ernesto (f. 75) en fecha de 2 de noviembre de 2018.

En relación a la participación del hoy demandante está documentada y extractada (sin perjuicio de la prueba que haya de practicarse en sede penal) en los folios 102 y ss. Se iniciaron las pesquisas por la confesión del otro inculpado y se objetivan los indicios de participación por el análisis de teléfonos móviles y el reconocimiento de la víctima del delito (f. 106) y explicando que el objetivo era sustraer una cantidad relevante de hachís (ff. 107 y ss) y se explican en los folios 119 y ss, estableciendo las conclusiones entre los folios 138 y 144. Constan las actas de reconocimiento y las declaraciones de los implicados también en los folios siguientes.

2.4º.-En fecha de 16 de noviembre de 2022 y en un escrito muy similar al ya analizado en la demanda se solicita el alzamiento de la medida cautelar, al que se responde con la resolución que hemos analizado en el apartado 1.1 de la presente sentencia.

2.5º.-Consta que fue suspendido nuevamente el sr. Ernesto en fecha de 22 de noviembre de 2022 ratificando lo ya señalado.

TERCERO.- Sobre la medida cautelar de suspensión de funciones (1.1.g y 1.1.h).

3.1º.-Las normas aplicables que debemos tener en cuenta son:

I.- El art. 33 LRDPN dice "1. Iniciado el procedimiento penal o disciplinario, si existieran elementos de juicio suficientes, el Director General de la Policía y de la Guardia Civil podrá acordar, preventivamente, de forma motivada, las medidas cautelares adecuadas para facilitar la tramitación del expediente y asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer.

2. Cuando se acuerde preventivamente la suspensión provisional de funciones, se llevará a cabo en los términos y con los efectos que se señalan a continuación:

a) El funcionario en la situación de suspensión provisional quedará privado temporalmente del ejercicio de sus funciones y de los derechos inherentes a su condición de funcionario, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados siguientes, y se procederá a recogerle los distintivos del cargo y el arma o las armas, en su caso. No obstante, el Director General de la Policía y de la Guardia Civil podrá autorizar el uso de armas reglamentarias cuando circunstancias excepcionales así lo aconsejen.

b) El tiempo de suspensión provisional, como consecuencia de un expediente disciplinario, por hechos que no son objeto de procedimiento penal, no podrá exceder de tres meses en caso de faltas graves, y de seis meses, en caso de faltas muy graves, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado.

c) Si los hechos que motivan el expediente disciplinario dan lugar también a un procedimiento penal, la suspensión provisional se mantendrá durante todo el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar su puesto de trabajo. En este caso, si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo.

No obstante, el Director General de la Policía y de la Guardia Civil podrá acordar, excepcionalmente, como medida preventiva, la suspensión provisional de los funcionarios sometidos a procedimiento penal, si esta medida no ha sido adoptada por la autoridad judicial que conozca de aquél, y podrá prolongarse hasta la conclusión del procedimiento penal.

d) El funcionario suspenso provisional tendrá derecho a percibir durante la suspensión las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo, excepto en casos de paralización del procedimiento imputable al interesado, que comportará la pérdida de toda retribución mientras se mantenga dicha paralización, y, de igual manera, no tendrá derecho a percibir haber alguno en caso de incomparecencia en el expediente disciplinario.

3. En la resolución definitiva del expediente se hará declaración expresa respecto a las medidas cautelares adoptadas durante su tramitación, bien declarándolas de abono para el cumplimiento de la sanción impuesta si ésta es de suspensión de funciones, bien, si el expediente concluye sin declaración de responsabilidad disciplinaria, computando el tiempo de suspensión provisional como de servicio activo y con reconocimiento de todos los derechos económicos y demás que procedan durante el período de eficacia de la suspensión, salvo que deba pasar a suspenso firme de funciones como consecuencia de condena criminal que afecte a su condición de funcionario y derive de los hechos que motivaron la adopción de la medida cautelar; en este caso, la suspensión provisional le será de abono para el cumplimiento de la pena, previa autorización del tribunal sentenciador.

No procederá reconocimiento de tiempo ni de derecho alguno al afectado por la suspensión provisional si se impone la sanción de separación del servicio o debe declararse la pérdida de la condición de funcionario como consecuencia de pena de inhabilitación absoluta o inhabilitación especial que afecte a su condición de funcionario, derivada de condena criminal impuesta por los hechos que dieron lugar a la adopción de la suspensión provisional de funciones".

II.- El art. 8.3 LOFCSE, que dice "La iniciación de procedimiento penal contra miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, no impedirá la incoación y tramitación de expedientes gubernativos o disciplinarios por los mismos hechos. No obstante, la resolución definitiva del expediente sólo podrá producirse cuando la sentencia recaída en el ámbito penal sea firme, y la declaración de hechos probados vinculará a la administración. Las medidas cautelares que puedan adoptarse en estos supuestos podrán prolongarse hasta que recaiga resolución definitiva en el procedimiento judicial, salvo en cuanto a la suspensión de sueldo en que se estará a lo dispuesto en la legislación general de funcionarios".

III.- El art. 90.4 TREBEP que dice "Podrá acordarse la suspensión de funciones con carácter provisional con ocasión de la tramitación de un procedimiento judicial o expediente disciplinario, en los términos establecidos en este Estatuto".

3.2º.-Cabe decir que la imputación es potencialmente la prevista en el art. 7.b LORDPN como falta muy grave y, por ello, susceptible de las más severas sanciones ( art. 10.1 LORDPN) y que, potencialmente, puede llevar aparejada la pérdida de su condición de funcionario de la policía nacional conforme a dicho precepto y conforme al art. 63.e y 66 TREBEP.

Desde ese punto de vista de la documentación repasada anteriormente y por el propio estado del proceso penal, cabe concluir que hay indicios racionales de criminalidad que habrán de ser confirmados o desestimados en el propio proceso penal pero que determinan que no hay arbitrariedad en el actuar de la policía al acordar esta medida. Los hechos que han de ser enjuiciados penalmente son extraordinariamente graves desde el punto de vista interno por la vinculación del propio cuerpo a los hechos en los que se habría producido el presunto abuso de su condición y portando armas de fuego para el robo, presuntamente producido con violencia e intimidación, con vistas a facilitar operaciones de tráfico de estupefacientes. La presunta e indiciaria vinculación, no sólo de miembros de la policía nacional, sino la utilización instrumental del propio cuerpo de policía para la comisión del delito, la utilización en él de la condición de policía y los medios e identificaciones policiales al servicio de un acto de dicha naturaleza, justifican la gravedad de la medida de suspensión impuesta hasta que aquellos hechos se aclaren definitivamente en sede penal.

3.3º.-En relación con la interpretación de estas medidas cautelares conforme al art. 33 LORDPN, cabe decir que la STS 959/2020, de 7 de Julio (rec. 6096/2020) dice "Como conclusión de todo lo razonado la doctrina de interés casacional que establecemos es que en un caso como el aquí enjuiciado, concerniente a la duración de las medidas cautelares adoptadas en un procedimiento disciplinario respecto a un funcionario de cuerpo de policía local por hechos que están siendo objeto de investigación en un procedimiento penal en que el dicho funcionario tiene la condición de investigado, la medida cautelar de suspensión de funciones puede adoptarse por la autoridad administrativa que ostenta la competencia de dirección de la policía local (...) hasta la finalización del procedimiento penal por resolución definitiva, y aun cuando no se haya impuesto por la jurisdicción penal medida cautelar que impida la prestación de servicios, si bien respecto a los efectos económicos habrá de aplicarse la limitación establecida en la legislación específica del régimen general de funcionarios, todo ello de conformidad con los principios establecidos en el art. 8.3 en relación con el art. 52 de la LOFCSE y las disposiciones de derecho autonómico que las complementan".

En este mismo sentido se ha pronunciado de manera reiterada el alto tribunal de una manera mucho más amplia que afirma, sirva la STS 837/2022, de 23 de junio (rec. 678/2022) que "Resalta que idénticas cuestiones a las aquí planteadas fueron admitidas en los recursos de casación 1187/2018, 5877/2018 y 7290/2018, y han sido resueltas mediante las sentencias de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de fechas 14 de julio de 2020 ( recurso de casación 1187/2018), de fecha 2 de diciembre de 2020 ( recurso de casación 7290/2018 ) y 10 de mayo de 2021 ( recurso de casación 5877/2018 ). En ellas se declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Administración y se responde a las cuestiones de interés casacional en la forma que, seguidamente, se expone:

"En un caso como el que enjuiciamos, en que se imputan a un funcionario público hechos constitutivos de delito que, por estar relacionados con el ámbito de su cometido como empleado público, también pueden integrar una infracción disciplinaria, la Administración habrá de adoptar la medida cautelar de suspensión durante todo el tiempo que dure la medida cautelar judicial de prisión provisional, u otra que impida el desempeño de puesto de trabajo por el funcionario público sometido al procedimiento penal, y podrá adoptar la suspensión durante el curso del procedimiento penal, sin que la medida quede sujeta a la limitación temporal de seis meses ni vinculada a la medida de prisión provisional u otras medidas cautelares del procedimiento penal, por lo que la suspensión provisional de funciones podrá mantenerse durante el procedimiento penal, siempre que ello se motive debidamente y resulte proporcionado para la salvaguarda de los intereses públicos".

3.4º.-Por tanto no depende la medida cautelar en el procedimiento disciplinario del mantenimiento o no de las medidas cautelares que puedan haberse adoptado en el prevalente proceso penal. Son autónomos porque responden a la protección de bienes jurídicos distintos y autónomos, si bien, como dice el art. 18.2 y 18.3 LORDPN y se deduce del art. 10 LOPJ, la jurisdicción penal siempre es prevalente.

3.5º.-Por último, cabe decir que las medidas cautelares no implican vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cuestión que como veremos posteriormente, es constante en la jurisprudencia. Las medidas cautelares son cuestiones accesorias que se dan dentro de un procedimiento en el que se ejercita el ius puniendiy que, por tanto, responden a otros fines, principios y valoraciones distintos de la culpabilidad o no del individuo sujeto al mismo.

3.6º.-Desde este punto de vista la medida cabe que sea adoptada durante todo el proceso penal cuando el mismo afecte a la propia labor policial y aquí los hechos por los que está acusado y procesado son en abuso presunto de su condición de policía y con ejercicio de la vis pública en forma desviada hacia una finalidad ajena a la misma y absolutamente reprochable. Por tanto no es ajena a las finalidades como veremos en el siguiente fundamento y no excede en el tiempo en cuanto a su adopción.

CUARTO.- Consideraciones sobre las circunstancias alegadas (argumentos 1.1.a, 1.1.b y también 1.1.e y 1.1.g).

4.1º.-En primer lugar, cabe decir que el abogado del Estado no es exacto al afirmar que se consintió la inicial medida de suspensión. No se hizo, si bien, la jurisdicción no dio la razón al demandante y la medida quedó firme.

4.2º.-Desde ese punto de vista la adopción en su momento es correcta porque así lo impone el art. 207 y 222 LEC. Las alegaciones, por tanto, deben limitarse a considerar las variaciones de circunstancias alegadas, no la legalidad de la medida adoptada.

4.3º.-En cuanto a la prevalencia de los fines de las medidas cautelares, cabe decir que el art. 33.1 LORDPN habla de la "eficacia" de la resolución que haya de recaer. Ello por tanto marca una necesaria consideración de los fines de la potestad disciplinaria de la Policía Nacional en particular y de la propia potestad disciplinaria en general que, más allá de la retribución por los comportamientos antijurídicos de sus miembros, está orientada al mantenimiento de la disciplina y la imagen y confianza de los ciudadanos en el servicio público conforme al art. 104 CE, tal y como se recoge de los art. 9 LORPPN y arts. 53 y ss TREBEP. Esta potestad es el paradigma de lo que antiguamente se denominaba sujeción especial porque impone una serie de deberes y garantiza el funcionamiento correcto del servicio público.

De ahí que no haga falta acudir al concepto de alarma social que señala la abogacía del Estado, pues recordemos la severa tacha de inconstitucionalidad que sobre el mismo recayó en la STC 47/2000 en relación con la prisión provisional.

4.4º.-Como hemos dicho una de las razones de la medida a adoptar es la "eficacia" de la resolución sancionadora, por lo que cabe atender a esta cuestión que es mucho más amplia que los razonamientos que hace el demandante tanto en su escrito de demanda como de petición administrativa. La eficacia de la resolución sancionadora cubre también los valores y principios que normativamente están previstos para la función policial y que para su eficaz cumplimiento por los integrantes de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado se instituye como garantía de las normas y principios como los previstos en el art. 5.1 y 5.2 LOFCSE y art. 10 LORPPN.

La eficacia de la labor policial se basa, como toda acción pública o de trascendencia colectiva, en la capacidad de la institución en generar la confianza de aquellos a los que sirven y que están llamados a colaborar con la misma (art. 4 LOFCSE). La ciudadanía, por tanto, está llamada a la mantener lazos de confianza con la policía que, evidentemente, se ven menoscabados con actuaciones en las que los llamados a protegerla de las conductas antijurídicas son los que lideran las mismas. La gravedad de esos hechos es excepcionalmente relevante, no sólo por el juicio normativo de trasgresión y afectación al bien jurídico, sino porque la condición subjetiva de policía nacional afecta de manera objetiva a la intensidad perjudicial del hecho en el bien jurídico protegido por la normativa estatutaria que consiste en la confianza ciudadana y la colaboración de esta, que requiere evidentemente de unos condicionantes que la generen y que se ven afectados con la apertura de procedimientos penales frente a los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado.

La corrección y la evitación de la afectación de conductas de los miembros de la policía nacional, potencialmente dañinas a esa confianza, también entran dentro de la eficacia de esa resolución sancionadora en un ámbito de especial sujeción (o llámese de cualquier otra forma) como es la relación de un policía con la administración y que se ve afectada de una manera drástica por la conducta de los mismos en ejercicio o abuso de su condición de policía, cuestión que es la que se dilucida en dicho proceso penal.

4.5º.-Partiendo de esa base lo que denomina el hoy demandante modificación de las circunstancias en el procedimiento penal no afecta a la razón por la que se acuerda, firme también judicialmente, dicha medida que poco tiene que ver con la sustracción al procedimiento sancionador. Las medidas de comparecencia y retirada de pasaporte tienen por objeto garantizar la comparecencia del sujeto pasivo de un procedimiento penal. Aquí, como vemos y leemos del acuerdo de incoación donde se impone la medida, lo que se garantiza es otra cosa y es la confianza y la imagen que necesariamente ha de ser preservada por la afectación potencial en un proceso penal por hechos graves, por mucho que la pena en concreto sea menos grave o por mucho que el tiempo haya modificado las medidas cautelares en el mismo.

4.6º.-Sobre la interpretación restrictiva cabe recordar que se le pide pena de prisión por hechos violentos contra ciudadanos en abuso de su condición de policía. Es decir, los hechos por los que ese procedimiento penal se sigue afectan a la imagen del Cuerpo al que presta servicios. Con independencia de que el mismo sea o no sea culpable, el procedimiento penal sigue por unos hechos que afectan al propio cuerpo de policía que incluso es perjudicado por la imagen que da al verse involucrado en hechos delictivos relacionados funcionalmente con el narcotráfico. Por muy restrictiva que se interprete la medida cautelar, la afectación a la imagen y a la confianza en el cuerpo se ve dañada en tanto el asunto concluya y es acorde y proporcionada la suspensión de funciones acordada en la que hay una restricción de derechos, perjuicio económico, pero justificado el mismo por ese hecho objetivo de la existencia del proceso penal, tal y como se le dijo en la sentencia antecedente y no hay un límite para la imposición de esta medida cautelar.

4.7º.- En conclusión,atendiendo, por tanto, a la finalidad de la medida, recogida en el art. 33.1 y no sujeta a plazo máximo conforme al art. 33.2.b LORDPN según se interpreta en la jurisprudencia, no cabe acoger sus argumentos al no desvirtuar la finalidad ni la funcionalidad de la medida que está prevista en la propia ley.

QUINTO.- Sobre la quiebra de la igualdad y la relación con el otro encartado (1.1.c y 1.1.d).

5.1º.-En relación con la equiparación, cabe decir que se acordó en un principio la misma suspensión. Desconocemos los motivos por los que no se llevó a efecto. El interesado solicitó una excedencia voluntaria que le fue concedida, pero consta claramente que se acordó la suspensión igualmente y que, con posterioridad se volvió a acordar. Entendemos que hay una igualdad en las decisiones, si bien, por errores, descoordinaciones o deficiencias en la aplicación de esas resoluciones han podido quedar sin efecto. En cualquier caso, es de ver que el sr. Ernesto también se encuentra en la actualidad suspendido en las mismas condiciones.

5.2º.-Desde este punto de vista lo que hay es una actuación administrativamente incorrecta, pero que no puede afirmarse que sea discriminatoria porque en cuanto el mismo ha estado en la misma situación que el hoy demandante (servicio activo) se ha procedido a la suspensión, cosa que se había producido con anterioridad y que el mismo ha podido eludir por haber solicitado esa excedencia voluntaria antes de haber sido suspendido.

5.3º.-Evidentemente no hay un derecho a obtener los mismos días de servicio activo que el otro encartado que se ha beneficiado de una maniobra y de la descoordinación administrativa. La medida que sobre el hoy demandante hay impuesta es correcta en base a sus finalidades y no hay un derecho a obtener un número de días en activo porque haya errores en la tramitación y descoordinación. La realidad es que el otro interesado ha estado en situación de excedencia y al volver de la misma no se le ha impuesto, sino que se le ha impuesto en cuanto se ha percibido la irregularidad de dicha situación. Lo irregular, desde el criterio administrativo, era que el otro encartado no estuviera suspendido, no que el que hoy reclama lo esté.

SEXTO.- Sobre la vulneración de derechos fundamentales (art.1.1.f).

6.1º.-Argumenta la nulidad de pleno derecho conforme a la vulneración de diferentes derechos fundamentales, apoyándose en el art. 47.1.a LPAC. No compartimos dicha argumentación.

6.2º.-En relación al derecho a la igualdad, nos remitimos a lo ya razonado. No hay vulneración del derecho a la igualdad.

6.3º.-En relación a la integridad moral es una forma de presentar desde una perspectiva ampliada y subjetiva el mismo argumentario anterior. No hay tratamiento que cause daño a la integridad moral al establecerse una medida prevista por la norma y en la medida proporcionada. No cabe entender esa medida peyorativa como una medida que quiebre la integridad moral del sujeto pasivo.

6.4º.-En relación con la quiebra de su derecho de defensa, tal cuestión ya fue resuelta por la sentencia antecedente que es firme. Nos remitimos al Fundamento Jurídico cuarto que dice "Corresponde a continuación examinar la alegación de la omisión del trámite de audiencia, que como reconoce el propio recurrente no está previsto en las normas aplicables. Pues bien, el hecho de no haberse conferido ese trámite con carácter previo a la adopción de la medida cautelar para poder alegar y probar lo que al derecho del recurrente conviniera no infringe el derecho de defensa. Y es que por más que la audiencia previa constituya una garantía de defensa del interesado la adopción de la medida cautelar, en el caso de la suspensión, no se requiere la certeza (o contradicción) de los hechos atribuidos, sino un grado de verosimilitud suficiente respaldado por los datos que se ofrezcan; y tampoco es forzoso (ni a decir verdad se encuentra previsto) que se oiga con antelación al afectado, lo que retrasaría la suspensión".

En el presente caso, además, la pretensión parte de una previa solicitud del hoy demandante en la que ha podido proponer cuantos argumentos y pruebas ha considerado oportunos para levantar la medida. No hay indefensión alguna materialmente hablando pues ha expuesto lo que ha considerado oportuno y ha propuesto lo que a su derecho convenía con resultado desfavorable para sus intereses.

6.5º.-Sobre la presunción de inocencia no es tampoco admisible su alegación. Las medidas cautelares y su adopción no afectan a la presunción de inocencia conforme a la STC 69/2023, de 19 de junio (rec. 3444/2020) que dice "Desde la STC 108/1984, de 26 de noviembre , venimos afirmando que el derecho a la presunción de inocencia "es compatible con la aplicación de medidas cautelares siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho, que cuando no es reglada ha de basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues una medida desproporcionada o irrazonable no sería propiamente cautelar, sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso" [FJ 2 b), véase también el ATC 1340/1987, de 9 de diciembre , FJ 1]. Asimismo nos hemos manifestado en cuanto a la exclusión de la anticipación de la pena entre los fines constitucionalmente admisibles de la tutela cautelar, si bien respecto de la imposición de la prisión provisional [ SSTC 57/2008, de 28 de abril, FJ 5 ; 140/2012, de 2 de julio, FJ 2 ; 30/2019, FJ 3 c ), o 5/2020, de 15 de enero , FJ 11]".

Por tanto, la mera existencia de ese procedimiento penal por hechos gravísimos por su finalidad y forma, afecta a la imagen y la confianza pública en el Cuerpo Nacional de Policía lo que habilita para adoptar esta medida en la forma que el propio Tribunal Supremo ha entendido válida como la suspensión del art. 33.1 LORDPN, por lo que no puede entenderse que contemple vulneración al derecho a la presunción de inocencia. En caso de que sea absuelto los perjuicios habrán de ser indemnizados y abonadas las retribuciones dejadas de obtener por una medida, que en todo caso, no aparece ajena a la ley y a la jurisprudencia que antes hemos destacado.

SÉPTIMO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

7.1º.-Procede desestimar el recurso contencioso administrativo ( art. 70.1 LJCA) .

7.2º.-Procede imponer las costas al demandante ( art. 139.1 LJCA) , si bien, se limitan las mismas a un máximo de 800 € ( art. 139.4 LJCA) atendiendo a volumen, complejidad y cuantía.

7.3º.-La presente es susceptible de recurso de casación ( Art. 86.1 LJCA) .

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,