Sentencia Contencioso-Administrativo 589/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 925/2021 de 06 de julio del 2023

PRIMERO: Es objeto del presente procedimiento instado por la representación de Leonor la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial que la misma había formulado en fecha 22 de diciembre de 2020 como consecuencia de lo que la misma considera deficiente asistencia facultativa dispensada en el Hospital del Sureste de Madrid.

La pretensión de la actora se ha dejado transcrita en el antecedente de hecho 7º de esta resolución , por lo que, a lo ahí expresado nos remitimos ahora.

En la demanda la recurrente nos relata era paciente del Hospital del Sureste dónde se seguía su embarazo, en la semana 12 del mismo se detectó la muerte fetal, ante esa situación se la ofrece bien, realizar un legrado o misopostrol pero no el manejo expectante, considerando que el legrado es mucho más dramático para el duelo perinatal, sin que por parte del Hospital se le haya dispensado asistencia psicológica, que ha debido procurarse la recurrente privadamente. Señala que en la fecha en que se realiza el legrado no se le permitió ver los restos embrionarios. Expresa como el estudio anatomopatológico el informe no detalla nada sobre los restos coriodeciduales pero si que había fragmentos irregulares sin restos embrionarios en perfecto estado , por ello considera la recurrente que el informe anatomopatológico del hospital es incompleto o no se realizó de forma correcta. Si detalla cambios hidrópicos, que podrían demostrar un edema tal causado por un deficiente manejo del transfusor del ecógrafo en el primer control del embarazo, ya que la paciente sintió un dolor punzante al realizar la prueba de una forma desproporcionada lo que pudo causar un edema y rotura del saco gestacional lo que concluiría con un aborto. Afirma que en las ecografías las cuales constan en el expediente administrativo se muestra rotura del saco gestacional. La parada del embrión se produce 7 días después por el tamaño mostrado de dicho control, tal vez por la pérdida de todo el líquido amniótico.

Afirma que en el informe de seguimiento de consulta el hospital parecía querer negarse al estudio patológico ya que insisten hasta tres veces en no hacerlo, señalando que llamaron a la pareja de la demandante para informar de que no suele salir nada en dicho estudio lo que afirma no es real pues se debe de expresar la causa del fallecimiento.

Afirma que tras el legrado se la citó para un seguimiento correcto de su estado emocional o físico, teniendo la primera cita para el 30 de diciembre con Medicina General.

Por todo ello considera que ha existido una negligencia médica que ha causado la muerte del embrión no siendo suficientes los estudios realizados. Concluye reclamando 270.000 €, que desglosa en la suma de 90.000 € para la recurrente en concepto de daños morales para la recurrente, otra cantidad igual para la pareja de esta, Celso, y otros 90.000 e, en concepto de daños físicos para la recurrente y el embrión.

Por su parte la Comunidad de Madrid, en la contestación a la demanda, expresa tras negar los hechos, y cuestionar la falta de reclamación previa por parte de Celso, lo que implicaría la inadmisibilidad parcial del recurso, analiza la fundamentación jurídico dogmática de la responsabilidad patrimonial de la Administración, y, en particular de la responsabilidad sanitaria, expresa en el fundamento 2º lo que se transcribe:

"Con carácter previo, señalar que, dado que el expediente administrativo no ha finalizado mediante resolución expresa, esta parte queda a lo que resuelva el órgano administrativo competente si se dictare Resolución expresa antes de que la Sala resolviese el presente procedimiento judicial.

Aplicando la doctrina anterior al caso que nos ocupa, entendemos que no concurren los requisitos expuestos para apreciar la existencia de responsabilidad alguna ni funcionamiento deficiente de los servicios públicos como señala la parte actora, ya que no existe antijuridicidad en la asistencia sanitaria prestada al paciente, a tenor de lo recogido en el expediente. interesa destacar, en primer lugar, el Informe de la Inspección Sanitaria, de 4 de abril de 2022 (folios 57 y ss. del Expediente - Ampliación) al señalar que:

" JUICIO CRÍTICO La ecografía transvaginal y transabdominal es una prueba segura e inocua en los embarazos. Dentro de las causas de abortos por procedimientos médicos no se encuentra la ecografía abdominal ni transvaginal. Por lo que la relación que se realiza en la reclamación sobre la posible asociación causal entre la realización de ecografía transvaginal y aborto carece de evidencia científica en el momento actual.

El estudio anatopatológico y genético de los restos embrionarios de este aborto diferido mostraron resultados: "Cariotipo 69, XXX Cariotipo femenino compatible con triploidia. Las anomalías cromosómicas, son entre el 40-60% de los abortos espontáneos, es decir son las causas más frecuentes de abortos espontáneos, y es la causa que se confirma en el aborto diferido de la paciente. Existe una causa cromosómica evidente del aborto, no pudiendo relacionarse el aborto con la atención recibida.

En la evolución de las ecografías respecto al tamaño del embrión y latido cardíaco puede observarse:

El 5/11/2020 acude a consulta urgencias con edad gestacional de 8 semanas +3 días (8+3), en donde se realiza ecografía transvaginal en la que se observa: un embrión de CRL 18 mm acorde a 8+3 semanas, con latido cardiaco fetal (LCF) positivo.

El 10/11/2020 acude a consulta de obstetricia para la visita precoz del embarazo con una edad gestacional de 9 semanas. En la ecografía transvaginal se observa: un embrión de CRL 19 mm acorde a 8+4 semanas, con LCF positivo.

El 2/12/2020 acude a la consulta 1º trimestre, EG 12+1 semanas, en la ecografía se observa: no existe LCF, CRL 26mm (acorde con 9+3 semanas gestación).

Por tanto, desde la ecografía 10/11/2020 a la del día 2/12/2020 han trascurrido 21 días, evidenciándose un escaso crecimiento del embrión, no acorde con edad gestacional (que debería medir el CRL 55 mm según un percentil 50) y que desgraciadamente no presentaba latido. Según la bibliografía la detección mediante ecografía de un embrión de longitud cráneo-nalga superior a 10 mm sin evidencia de actividad cardíaca es un signo ecográfico de que se trata de un aborto diferido. En este caso es más evidente al haber tenido ecografías previas con LCF positivas, y evidenciándose un escaso crecimiento. Por tanto, se realiza un diagnóstico correcto de aborto diferido, no siendo necesario actitud expectante del diagnóstico, puesto que no estamos en el caso de gestación incipiente (5-6 semanas de gestación).

Dado la dimensión del embrión lo recomendable fue la realización de legrado, como así se explicó a la paciente el día 2/12/2020 tras correcto diagnóstico de aborto diferido, reflejado en la historia clínica el médico: "Explico alternativas terapéuticas: tratamiento médico vs legrado evacuador obstétrico. Recomiendo realización de legrado, dada la edad gestacional, acepta. Firma CI (entrego copia)". Existiendo consentimiento informado firmado por la paciente con fecha 2/12/2020, 48 horas antes de la realización del procedimiento.

En pérdidas embrionarias entre 9-12 semanas de gestación con tamaño CRL > 23mm está recomendado el tratamiento quirúrgico, permitiendo esta técnica la recogida de biopsia corial y estudio de restos embrionarios como así solicitó la paciente y realizándose finalmente a pesar de no cumplir con las indicaciones habituales para ello. Siendo contradictorio que en la reclamación solicitase que no se ofreciera tratamiento expectante, siendo en este tratamiento mucho complicado la obtención de muestras para estudio de los restos embrionarios.

La paciente presentaba un síndrome depresivo en tratamiento con paroxetina, como se refleja en sus antecedentes médicos. No se incluyen en la reclamación informes de psiquiatría ni de su médico de familia que acrediten empeoramiento tras pérdida sufrida el día 4/12/2020. No existen consultas solicitando derivación psicológica ni psiquiátrica en su historia clínica de atención primaria a consecuencia del aborto sufrido. No presenta ningún informe que acredite dicho estado salud o empeoramiento, así como no se encuentra en la Hª Clínica integrada del Visor Horus información relativa al duelo perinatal sufrido por la paciente. No aporta informes de medicina privada al respecto. Además, en el informe del jefe de servicio de ginecología del H.U. Del Sureste se hace constar que existe un protocolo de atención psicológica para partos de fetos fallecidos o muerte perinatal de fetos de más 22 de gestación o peso mayor de 500 gr. No para gestaciones del 1º trimestre, así como que la paciente no solicitó ayuda psicológica o psiquiatría durante su estancia para el procedimiento quirúrgico.

CONCLUSIONES De lo anteriormente expuesto puede concluirse, que la asistencia sanitaria dispensada a Doña Leonor fue adecuada y de acuerdo a la lex artis".

Por todo ello, y teniendo en cuenta dicho Informe de la Inspección Médica, así como los restantes Informes obrantes al expediente, entiende esta representación que procede la desestimación íntegra de la demanda presentada, al no haberse demostrado que la actuación de los correspondientes Servicios sanitarios sea contraria a la "lex artis""

Por su parte, la representación de la codemandada SHAM, tras negar todos los hechos relatados en la demanda comienza señalando que la recurrente reclama una indemnización como consecuencia del aborto sufrido antes de la semana 12 del embarazo, afirmando que ese aborto fue causado por el transfusor del ecógrafo. Expresa que tal afirmación carece por completo de base científica, y obvia en todo momento que el feto tenía una anomalía genética, la triplodía 69XXX, que provoca la muerte fetal en la práctica totalidad de los casos, muerte que se produce, normalmente, antes de la semana 12, tratándose de una anomalía genética sin posibilidad de cura y letal. Señala que en la demanda no se acredita ni la existencia de mala praxis y tampoco una relación de causalidad, pues el fallecimiento del feto tiene únicamente como causa la anomalía genética descrita. En cualquier caso, la cantidad reclamada no tiene fundamento alguno pues no se puede reclamar una indemnización a favor del feto ni tampoco respecto del padre quien no es parte en este procedimiento. Señala que existe una franquicia de 15.000 €.

En el hecho primero de su contestación, expresa que la recurrente, que ya había tenido una gestación anterior, quedó embarazada con fecha de la última regla el 8 de septiembre de 2020. El 2 de diciembre de 2020 se realiza el control ecográfico propio de la semana 12 de la gestación, apreciándose un embrión con biometría de 9 semanas, sin latido cardiaco. Con el diagnóstico de aborto diferido se le explican las opciones terapéuticas y se le propone un legrado evacuador obstétrico previa administración de misoprostol para lo que firma un consentimiento informado. Estando la recurrente en quirófano para la práctica del legrado exige que se realice un estudio genético. Se realiza una biopsia corial y extracción del saco gestacional que se envía en medio de cultivo y legrado obstétrico con aspiración y legra roma. Se comprueba vacuidad uterina con ecografía. Las vellosidades coriales y el embrión se envían al Hospital Infanta Sofía para estudio citogenético y los restos obtenidos de cavidad al servicio de anatomía patológica del Hospital del Sureste. Por otra parte, la gestante fue dada de alta en buen estado general. El estudio anatomopatológico de los restos obtenidos mediante legrado indica cambios hidrópicos con vellosidades coriales: " Muestra remitida como legrado por aborto diferido (endometrio) (biopsia): cambios hidrópicos sin hiperplasia de células trofoblásticos. Restos coriodeciduales con cambios hidrópicos con vellosidades coriales." El estudio genético expresa la compatibilidad con una triploidia 69XXX. Dicha alteración cromosómica por la presencia de un juego extra de cromosomas haploides (69 cromosomas) y, en la mayoría de los casos, se produce un aborto espontáneo entre las semanas 7 y 17 de gestación, siendo pocos casos los que

llegan a término, siendo incompatible con la supervivencia extrauterina a corto plazo. De acuerdo con la bibliografía, el periodo más largo de supervivencia de un bebé con esta anomalía es de 11 meses.

Analiza la praxis médica, expresando las características de la triploidia 69XXX señalando como la ecografía fetal carece de riesgo de aborto, tal y como se acredita con literatura científica. Concluyendo que el SERMAS ha actuado conforme a la lex artis, para lo que transcribe las conclusiones del informe de la Inspección Sanitaria- que ya hemos transcrito más arriba al referirnos a la contestación de la Comunidad- remitiéndose a su vez al informe pericial que aporta realizado por los facultativos D. Florian y Dª Brigida, en el que se expresa lo que sigue, y transcribimos:

" 1. Dª Leonor queda embarazada de su segunda gestación en septiembre de 2020.

2 . En el estudio ecográfico de la semana 12 se objetiva ausencia de latido fetal.

3. Es diagnosticada de Aborto diferido.

4. Tras explicar las distintas opciones terapéuticas se opta por la más lógica en este caso que es la propuesta de legrado evacuador obstétrico, que Dª Leonor acepta y firma el CI.

5. El legrado se realiza de forma correcta y se asocia una biopsia de vellosidades coriales, solicitado por la paciente.

6. El estudio genético indica la existencia de una triploidia (69 XXX) que parece claramente la causa del Aborto.

V.- CONCLUSIÓN FINAL De la documentación revisada puedo concluir que l asistencia al embarazo y legrado obstétrico, por parte de los facultativos del Hospital Universitario del Sudeste a Dª Leonor, responde a protocolos asistenciales y por tanto es acorde a Lex Artis ad hoc."

De todo lo anterior concluye afirmando que no existe el más mínimo indicio de que el SERMAS haya incurrido en mala praxis considerando que el aborto espontáneo sufrido por la gestante trae causa directa, inmediata y exclusiva en la anomalía genética consistente en la triploidia 69XXX que provoca abortos espontáneos en fases tempranas del embarazo y es incompatible con la vida a corto plazo. No existe praxis ni existe nexo de causalidad entre la actuación del

SERMAS y el daño reclamado.

Tras ello analiza la reclamación efectuada señalando que la improcedencia de reclamar por el embrión, así como la reclamación efectuada por Celso, quien no es parte en este procedimiento y por tanto no puede ser indemnizado. Señalando como, conforme al Baremo de la Ley 35/2015, la indemnización por muerte de un feto en las 12 primeras semanas se indemnizaría, en su caso, con la cantidad de 15.662,25 €. Finalmente expresa que la póliza que tiene suscrita la Aseguradora SHAM con la Comunidad de Madrid tiene una franquicia de 15.000 €.

En orden a la fundamentación jurídica niega, con carácter previo la legitimación del feto y la de Celso y tras ello, fundando en derecho como considera oportuno su oposición termina suplicando la íntegra desestimación de la demanda con expresa imposición de costas a la actora.

SEGUNDO: Antes de abordar la cuestión de fondo suscitada, referida a la actuación médica y atención dispensada a la recurrente en el Hospital del Sureste, se ha de analizar la cuestión que se ha planteado por la Comunidad de Madrid y la codemandada SHAM, sobre la legitimación de la pareja de esta Celso, ambas partes plantean esta, aun cuando con matices diferentes, para la Comunidad de Madrid la pareja de la recurrente no formuló reclamación previa, y para la codemandada el mismo no es parte en este procedimiento, con lo que no se le puede indemnizar.

A este respecto, llama primero la atención a la Sala que la representación de la recurrente no haya dicho absolutamente nada en el trámite de conclusiones, donde debía haber alegado al respecto, limitándose a transcribir nuevamente lo que dijo en la demanda.

No está nada claro si la intervención en el expediente de Celso lo fue en calidad de "representante" de su pareja, o, por el contrario el mismo actuaba en su propio nombre, en cualquier caso esa cuestión debió de despejarse por la Administración en la tramitación del expediente, lo que no se hizo, cuando se reclamó una partida a su nombre, con lo que no parece que ahora se pueda sostener, rigurosamente, que no formuló reclamación previa.

Sin embargo eso no significa que tenga legitimación, o mejor dicho, que la recurrente pueda reclamar en su nombre cantidad alguna. En efecto, aun cuando Celso pudiera ostentar un interés legítimo, que no cuestionamos, pues era el padre del embrión, lo cierto es que el mismo no es parte en este procedimiento, y en cuanto tal, como persona capaz, en plenitud de sus derechos civiles, para que se fije una indemnización a su favor debería haberla reclamado en este procedimiento y no lo ha hecho. No es necesario ahora que entremos en la discusión, a veces difícil, de la legitimación " ad causam" y " ad procesum", pues lo cierto es que, no siendo parte en este procedimiento, la recurrente no puede pedir partida indemnizatoria a su favor, y esa cuestión más que a la inadmisión parcial del recurso- como pretenden ambas partes- en su caso, a lo que dará lugar, de aceptarse que existe algo por lo que indemnizar, es al rechazo de la pretensión por no haber accionado en este procedimiento.

TERCERO: Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que :

"Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

" Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

" Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o " conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

CUARTO: En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10- 2000 y 30- 10-2003)".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la " lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

QUINTO: Llegados ya a este punto se hace necesario que analicemos la asistencia médica que se dispensó a la recurrente.

Como ya hemos dejado dicho la recurrente reclama por el aborto que padeció en su embarazo achacándola a una deficiente manipulación del difusor del ecógrafo en la práctica de la ecografía que se le hizo en la semana 12 de la gestación. En su demanda y en el escrito de conclusiones nada se nos dice de la anomalía genética que presentaba el feto, la llamada triploidia 69XXX que provoca habitualmente la muerte del feto y su inviabilidad. La supuesta deficiente manipulación del difusor del ecógrafo ha quedado por completo descartada a través de los elementos periciales que se han acopiado en estas actuaciones.

En efecto, no solo el informe de la inspección sanitaria, que hemos transcrito más arriba al analizar la posición de la Comunidad de Madrid, sino el informe pericial realizado a instancia de SHAM, y, lo que es más importante, el informe pericial realizado a su instancia en este procedimiento, nos han puesto de relieve la adecuada atención médica dispensada en todo momento a la misma y la ausencia de hecho alguno relevante imputable en el proceso asistencial a la Administración sanitaria.

Acabamos de referirnos al segundo informe pericial realizado judicialmente y a instancia de la propia recurrente por la perito Dra. Dª Fidela, la cual no hace sino ratificar las anteriores conclusiones de la Inspección Sanitaria y los peritos de la codemandada, expresando respecto a la posibilidad de rotura del saco amniótico en la manipulación del ecógrafo lo siguiente (folio 220 vto)

"2. ¿ Existe algo dato clínico o complementario que hubiese podido sospechar la rotura del saco gestacional?. La respuesta es NO.

En primer lugar la ecografía ginecológica tanto vía transvaginal como transabdominal es una prueba segura e inocua en los embarazos. En el camino cronológico de seguimiento de la gestación se manifiesta la falta viabilidad por ausencia de latido cardíaco de un embrión contenido dentro del saco gestacional intrauterino, siendo definido en la literatura como embarazo no evolutivo diferido, pues la muerte del embrión no ha desencadenado la expulsión del saco gestacional, y como consecuencia el saco gestacional siguen íntegro con el embrión dentro del útero materno."

Pero, es que, por si fuera poco la anterior afirmación, la misma perito, con total rotundidad expresa a esta Sala en las conclusiones de su informe (folio 222 de los autos) lo que procedemos a transcribir literalmente:

" CONCLUSIONES:

1. Dª Leonor acudió el día 02-12-2020 para seguimiento de su embarazo en las Consultas del Hospital Universitario del Sureste, siendo diagnóstica de un aborto espontáneo precoz del primer trimestre confirmado en ausencia de latido cardiaco fetal por ecografía.

2. Dª Leonor recibió información sobre las posibilidades terapéuticas, siendo mandatorio en su caso y acorde a los protocolos el tratamiento médico evacuador con legrado obstétrico y tras ser informada para tomar una decisión autónoma otorgó el consentimiento informado para legrado evacuador, cuya intervención quirúrgica se realizó el día 04-12-2020 siendo la técnica correcta, sin describirse incidencias y comprobándose mediante ecografía la evacuación uterina del mismo.

3. El mismo día de la intervención quirúrgica 04-12-2020 y ya en quirófano, Dª Leonor solicita verbalmente un estudio genético de la causa del aborto, fuera del margen necesario para la acometimiento de cualquier procedimiento invasivo, no obstante se pusieron los medios adecuados para la realización de un estudio genético mediante coriocentesis, técnica de elección en las semanas de gestación en el momento de los hechos con dicho fin, remitiendo los restos abortivos para estudio anatomopatológico y citogenético.

4. Tras conocer el facultativo los resultados del estudio genético, solicita a anatomía patológica la revisión de los restos deciduo- coriales para valorar la concordancia de los hallazgos con una mola parcial, entidad que precisa realizar otras exploraciones complementarias al diagnóstico así como de un seguimiento específico.

Es por todo ello que está perito considera que la asistencia médica prestada con las pruebas complementarias y procedimientos efectuados y siempre en relación a los datos de la historia clínica son suficientes, indicadas y ajustadas a los protocolos ante el diagnóstico de un aborto espontáneo y por tanto acordes a la Lex Artis ad. hoc."

Todo lo anterior no puede sino conducir a la íntegra desestimación de este recurso pues la asistencia dispensada a la recurrente fue acorde a la lex artis ad hoc, y a los protocolos médicos, sin que exista acción u omisión que pueda ser reprochada a la Administración sanitaria.

SEXTO: El art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho."

Por su parte, el art. 139.4 del mismo Texto Legal dispone:

"La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima."

En el presente caso se imponen las costas a la recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones y no apreciar la Sala que existan serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, se limita el importe máximo que podrá reclamarse por todas las partes y todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, a la suma de dos mil euros (2.000) en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,