Sentencia Contencioso-Administrativo 500/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 749/2022 de 06 de julio del 2023

PRIMERO. - Se impugna en este proceso la resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social (Subdirección General de Gestión de Clases Pasivas) de fecha 31 de marzo de 2022, por la que se acuerda inadmitir la revisión de pensión ordinaria de jubilación forzosa solicitada, se pretende por el actor que se declare la nulidad de esta resolución y se reconozca el derecho al complemento de maternidad de su pensión de jubilación solicitado, con efectos económicos desde los tres meses anteriores a la fecha de su solicitud en vía administrativa y con las consecuencias inherentes de abono de los atrasos adeudados y de los intereses correspondientes.

Conforme a la resolución impugnada y al expediente administrativo remitido por resolución de 13 de agosto de 2018 se reconoció al recurrente pensión ordinaria de jubilación forzosa. El interesado el día 11 de marzo de 2020 solicitó la revisión de la pensión que tenía reconocida al objeto de que se incluyera el complemento correspondiente por haber tenido hijos con anterioridad a la fecha del hecho causante de la pensión. Con fecha 13 de marzo de 2020 se dictó resolución denegatoria por no cumplir el interesado los requisitos legalmente establecidos para el reconocimiento del derecho solicitado. Dicha resolución no fue recurrida y adquirió firmeza con plenos efectos jurídicos.

Con fecha 17 de diciembre de 2021 se recibió en la Dirección General nueva solicitud del interesado realizando idéntica petición.

La resolución impugnada, de fecha 31 de marzo de 2022 inadmite la revisión de la pensión solicitada fundamentándose en el art. 88.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establece que en ningún caso podrá la Administración abstenerse de dictar resolución, aunque podrá acordarse la inadmisión de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el Ordenamiento Jurídico o manifiestamente carentes de fundamento. El interesado, en la nueva solicitud presentada, efectúa idéntica petición a la realizada con anterioridad y que ya fue resuelta expresamente mediante resolución que, en su día, adquirió firmeza.

SEGUNDO .- Impugna la parte recurrente esta resolución en primer alegando que ha tenido lugar el silencio positivo ya que consta comunicación de iniciación del procedimiento en la que, en punto primero, se expresa que "la mencionada solicitud tuvo entrada el 17 de diciembre de 2021 fecha que ha de entenderse como de iniciación del procedimiento para la resolución del expediente", por su parte, en el punto segundo, se expresa que "El plazo máximo establecido para notificar la resolución expresa de dicha solicitud es de cuatro meses ( artículo 2 del Real Decreto 1769/1994). El cómputo de este plazo se inicia a partir de la fecha señalada en el punto número 1 de esta comunicación".

En el punto tercero se dice "transcurrido dicho plazo sin que se haya notificado la resolución podrá entenderse estimada la solicitud por silencio administrativo en los términos previstos en el artículo 24 de la ley 39/2015". Consta claramente que según se comunica, el cómputo se inicia el 17 de diciembre de 2021, por tanto, debió notificarse el 17 de abril de 2022. Constando notificada el día 19 de abril de 2022 es claro que debe entenderse estimada por silencio administrativo la petición.

Seguidamente opone que no concurre la doctrina del acto firme, y trae a colación la sentencia de 18 de enero de 2021 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Toledo dictada en el P.A 249/2019, en la segunda solicitud la pretensión del actor deriva de un imperativo del Derecho europeo cual es la aplicación de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978; Directiva ya aplicada por este Ilmo. Tribunal Superior de Justicia, tras la sentencia de 25 de noviembre de 2021 del Tribunal Supremo. La primera resolución no consta notificada al recurrente; además carecía de fundamentos para denegar la revisión del acto anterior; por otra parte, alega, la ley permite la revisión cuando se aporten nuevos documentos o elementos probatorios que acrediten hechos ignorados o insuficientemente acreditados en el momento de dicha resolución, disposición legal que no puede caer en papel mojado. Alega el actor que es incontestable que con la nueva solicitud pretende que se iniciara nuevo expediente en base a hechos ignorados por la Administración hasta ese momento y que posteriormente prueban que es acreedor del derecho solicitado. Invoca los arts 14.2 del Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, así como el art. 6.2 y 7 del mismo texto legal.

TERCERO . - La Administración demandada interesa se dicte sentencia ajustada a Derecho. La pretensión planteada ya ha sido resuelta en cuanto al fondo, por la sentencia de Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2021 (recurso de casación 4535/2020), no se opone a la estimación del recurso si bien interesa sentencia estimatoria parcial en la medida en que la Sala no puede pronunciarse sobre si existe íntegramente el derecho al complemento en el caso concreto -que, como hemos declarado, dependerá de que el solicitante reúna el resto de los requisitos exigidos normativamente, lo que habrá de ser objeto de resolución por la Administración una vez eliminada la exigencia de ser mujer, y aún menos sobre su importe económico y otros efectos derivados de su eventual reconocimiento".

CUARTO. - La resolución impugnada acuerda inadmitir la solicitud presentada por el recurrente en orden a revisar la pensión de jubilación forzosa que tiene reconocida a fin de que se incluya en la misma el llamado complemento de maternidad de la disposición adicional decimoctava del TRLCPE, e inadmite la solicitud ya que con fecha 13 de marzo de 2020 y atendiendo una solicitud inicial del recurrente se dictó resolución denegatoria por no cumplir el interesado los requisitos legalmente establecidos para el reconocimiento del derecho solicitado. Dicha resolución no fue recurrida y adquirió firmeza con plenos efectos jurídicos.

Opone en primer lugar el recurrente que la resolución no es ajustada a Derecho por cuanto que ha operado el silencio positivo. En el expediente administrativo obra la comunicación de inicio del expediente, y que la solicitud de revisión de la pensión tuvo entrada en la Dirección General el día 17 de diciembre de 2021, fecha en la cual ha de entenderse como de iniciación del procedimiento para la resolución del expediente. En dicha comunicación ya se ponía en conocimiento del recurrente que el plazo máximo establecido para notificar la resolución expresa de dicha solicitud era de cuatro meses conforme al artículo 2 del Real Decreto 1769/1994), y se consignaba el efecto del silencio "Transcurrido dicho plazo sin que se haya notificado la resolución, podrá entenderse estimada la solicitud por silencio administrativo, en los términos previstos en el artículo 24 de la Ley 39/2015".

Estando ante un plazo establecido por meses se ha de computar de fecha a fecha por lo que habiendo tenido entrada la solicitud el día 17 de diciembre de 2021 el plazo expiraba el día 17 de abril de 2022. Y la resolución sería notificada por carta con acuse de recibo el día 19 de abril de 2022, pero obvia la parte recurrente que el primer intento de notificación lo fue el anterior día 13 de abril de 2022 tal y como consta en el expediente, y esta es la fecha a la cual debemos atender.

El art. 40.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece: " Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado".

Se trata de una disposición similar a la contenida en el art. 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , a tenor del cual: " Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado" .

El Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de diciembre de 2013 analizó esta ultima disposición y así en el FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO estableció " Así las cosas, la decisión de aquel primer motivo requiere que nos pronunciemos sobre cuál es el momento en que cabe tener por producido, realizado o cumplido el intento de notificación al que alude aquel artículo 58.4. O mejor dicho, requiere que nos pronunciemos acerca de si ese momento es el que fijó la sentencia de este Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2003 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley número 128/2002, que la actora invocó a su favor en el escrito de conclusiones, pues si lo fuera -como se dijo al final de la doctrina legal que allí declaramos- "el momento en que la Administración reciba la devolución del envío" (esto es, del correo certificado, o, en este caso, del burofax, que le devuelve el Servicio de Correos comunicando que no se ha logrado practicar la notificación), el procedimiento sancionador que nos ocupa habría de declararse caducado, ya que tal devolución (o lo que es igual, esa comunicación) se produjo el 26 de octubre de 2006, después, por tanto, del día 19 del mismo mes y año, en que vencía aquel plazo de un año ordenado en el número 3º de la citada Disposición adicional sexta.

Expresamos entonces (en un recurso en que la Administración recurrente incluyó en la doctrina legal cuya declaración pretendía ese concreto momento, y en el que era indiferente para el supuesto allí tratado una precisión como la que ahora nos planteamos) que "[...] para fijar el dies ad quem en el cómputo del plazo de duración del procedimiento, es preciso determinar también el momento en que puede considerase cumplido el intento de notificación. Ello dependerá del procedimiento de notificación empleado y, en el supuesto de un intento de notificación por correo certificado, dicho momento será sin duda el de la recepción por la Administración actuante de la devolución del envío por parte de Correos, ya que sólo a partir de ese momento quedará debidamente acreditado ante la Administración que se ha llevado a cabo el infructuoso intento de notificación. Será también el momento a partir del cual se entenderá concluso el procedimiento a los efectos del cómputo de su plazo máximo, aunque la Administración todavía habrá de iniciar los trámites para efectuar una notificación por edictos con plenitud de efectos [...]". Y en el apartado 2 del fallo de aquella sentencia, dedicado a fijar la doctrina legal que declarábamos, dijimos, en su párrafo segundo, lo siguiente: " En relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación, siempre que quede constancia de ello en el expediente ".

Sin embargo, obligados ahora a precisar lo que entonces no era necesario, afirmamos que la acreditación que requiere el repetido artículo 58.4 no forma parte del plazo que ha de computarse al efecto a que se refiere (de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento), sino que es sólo una exigencia de constatación; de suerte que el periodo de tiempo que transcurre entre la fecha del intento y la posterior en que se hace constar en el expediente su frustración, no prolonga aquel plazo. Por tanto y, en definitiva, si el intento de notificación se lleva a cabo en una fecha comprendida dentro del plazo máximo de duración del procedimiento (siempre, por supuesto, que luego quede debidamente acreditado, y se haya practicado respetando las exigencias normativas a que esté sujeto), producirá aquel concreto efecto que dispone ese artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , con independencia o, aunque su acreditación acceda al expediente cuando ya venció ese plazo.

En este sentido, y sólo en él, rectificamos la doctrina legal declarada en aquella sentencia de 17 de noviembre de 2003 , sustituyendo la frase de su párrafo segundo antes trascrito que dice "[...] el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación [...]", por esta otra: " el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en que se llevó a cabo ". Rectificación que llevaremos al fallo de esta sentencia, ordenando su publicación en el Boletín Oficial del Estado, pues sólo así será posible satisfacer la finalidad que persigue el inciso final del artículo 100.7 de la LJCA . (...)

En el Fallo de dicha Sentencia, se fija la siguiente doctrina legal:

" Rectificamos la doctrina legal declarada en la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 17 de noviembre de 2003 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley número 128/2002, en el sentido, y sólo en él, de sustituir la frase de su párrafo segundo que dice "[...] el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación [...]", por esta otra: "el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en que se llevó a cabo".

Por tanto no ha operado el silencio positivo ya que el primer intento infructuoso de notificación llevado a cabo el día 13 de abril de 2022 surtió los efectos que le atribuye el art. 40 de la LPAC: El intento de notificación debidamente acreditado produce el concreto efecto de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, quedando culminado ese intento de notificación, a los fines del referido art. 40.4 de la LPAC, en la fecha en que se llevó a cabo.

QUINTO . - En orden a la inexistencia de acto firme que invoca la parte actora, esta Sala y Sección ya se ha pronunciado al respecto ante resoluciones idénticas a la que hoy nos ocupa en sentencias, por todas de fecha 25 de enero de 2023 dictada en el recurso núm. 505/21 por lo que en respeto a la unidad de criterio y al principio de seguridad jurídica se reproduce la fundamentación.

La denegación del complemento de pensión por maternidad se fundamenta en que el recurrente ya había presentado una anterior solicitud al efecto que fue denegada por resolución que no se impugnó y adquirió firmeza. Esta declaración de inadmisión, encuentra su apoyo formal en el art. 88.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , que faculta a la Administración para acordar la inadmisión de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento jurídico o manifiestamente carentes de fundamento; carencia de fundamento legal basada en que existe una resolución administrativa firme denegatoria de igual pretensión, cosa juzgada administrativa.

Como se expone en la sentencia 767/2022 de veinte de junio dictada en el PO 29/2921 por el TSJ de Castilla-León (Sección Valladolid) "Aunque propiamente no pueda hablarse de cosa juzgada administrativa, al ser ésta una institución que se predica de las resoluciones judiciales, en sus dos aspectos, uno de carácter negativo, que se identifica con la firmeza o impugnabilidad y que consiste en la imposibilidad de sustituir con otra la resolución basada en autoridad de cosa juzgada, otro de carácter positivo, el de la efectividad u obligado respeto del Tribunal a lo dispuesto en la resolución con fuerza de cosa juzgada, con la consiguiente necesidad jurídica de atenerse a lo resuelto, y de no decidir ni proveer diversa o contrario a ello ( STS 13/10/2015 (RC 30/2013 ), la expresión de cosa juzgada administrativa que utiliza resolución impugnada hay que entenderla como equivalente a firmeza administrativa, por lo que el acto administrativo que la declara tiene la apariencia de ser un acto dictado en reproducción de otro anterior firme y consentido".

El recurrente consintió esa primera resolución que no impugnó en sede jurisdiccional, produciéndose así con relación a la pretensión del complemento en cuestión el efecto de la llamada "cosa juzgada administrativa", que discurre en el terreno formal imposibilitando la revisión de una actuación administrativa ( STS 23 de septiembre de 2020) cuando el propio interesado en reaccionar frente a ella ha evidenciado su voluntad de consentirla, lo que tiene su reflejo procesal en la previsión del artículo 28 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa que establece que " No es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes, y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma", precepto que garantiza la seguridad jurídica y que para su aplicación se exige que el contexto de la resolución firme reproducida y el de la resolución que la reproduce sea idéntico; que ambas se hayan dictado en presencia de los mismos hechos y como consecuencia de iguales argumentos; que la segunda resolución recaiga sobre idénticas pretensiones resueltas por la resolución anterior y en el mismo expediente en relación a los mismos interesados; y finalmente, que en la segunda, no se amplíe la primera con afirmaciones esenciales ni por distintos fundamentos.

La mencionada sentencia del TSJ de Castilla León reitera " la sentencia del TS de 28 de abril de 1992 exponía que la llamada " cosa juzgada administrativa " no es sino la " excepción de acto consentido", regulada en el artículo 28 de la Ley Jurisdiccional al declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma. Hay que entender que son "los que conteniendo una voluntad de la administración no se recurren en tiempo y forma". Para que podamos entender que un acto es reproducción de otro firme y consentido, y se produzca lo que se ha dado en llamar "la cosa juzgada administrativa " que garantiza la seguridad jurídica, es preciso que el contexto de ambas decisiones sea idéntico; que ambas se hayan dictado en presencia de los mismos hechos y como consecuencia de iguales argumentos; que la segunda resolución recaiga sobre idénticas pretensiones resueltas por la resolución anterior y en el mismo expediente en relación a los mismos interesados; y finalmente, que en la segunda, no se amplíe la primera con afirmaciones esenciales ni por distintos fundamentos".

Todos esos presupuestos concurren en el caso que nos ocupa, por cuanto que la segunda solicitud del complemento de pensión por maternidad es una reiteración de la primera cuya denegación administrativa no fue recurrida en vía contencioso-administrativa, en lugar de consentirla y permitir que adquiriera firmeza, resultando por tanto ya inatacable por el cauce ordinario.

En éste caso se dan en las solicitudes del recurrente las identidades de sujeto, objeto (declaración del derecho al complemento de maternidad en la pensión, del que sólo después de su declaración resultaría el adeudo de cantidades concretas), y causa de pedir (los motivos son los mismos, aunque los fundamentos que pudieran utilizarse se amplían con sentencias que han reconocido el derecho a otros sujetos, entre ellas la dictada por el TS el 25/11/2021), deduciéndose que la segunda resolución administrativa, única que aquí se enjuicia, se ajusta a derecho al inadmitir la reiteración de solicitud ya resuelta, por lo que el recurso contencioso-administrativo contra ella debe ser desestimado ( art.70.1 LJCA).

Invoca el recurrente el art. 14.2 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado (Real Decreto legislativo 670/1987), que regula la revisión de actos administrativos en vía de recurso, y establece que " No se reputarán en ningún caso como recursos, las solicitudes de reconocimiento o modificación de derechos pasivos que se basen en haber desaparecido la incompatibilidad o concurrencia de percepciones o situaciones que hubieran servido de fundamento a una resolución denegatoria o limitativa de los mismos, o en la existencia de hechos o derechos que no se tuvieron en cuenta o no existían al dictar el acuerdo primitivo, sin perjuicio de las reglas que sobre caducidad de los efectos de esos derechos se contienen en este texto", precepto que no es de aplicación, el recurrente ya instó la revisión, se admitió a trámite y fue objeto de resolución expresa y desestimatoria. Ahora reitera idéntica pretensión que le es inadmitida, por reiterada.

También se alega que los derechos pasivos son imprescriptibles conforme al artículo 6.2 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, sin perjuicio de la caducidad de sus efectos prevista en el artículo 7, pero ese carácter imprescriptible no habilita al solicitante para obviar la firmeza y ejecutividad de las resoluciones denegatorias, lo que concuerda con la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Cuarta) establecida en Sentencias, entre otras, de 25 de Octubre de 2.021 de su Sección Cuarta (recurso de casación nº 3266/2.019), 19 de Enero de 2.022 (recurso de casación nº 6143/2.020) y 26 de Abril de 2.023 (recurso de casación nº 345/2.021), que declaran que " los actos administrativos consentidos por no haber sido objeto de recurso en el plazo establecido y cuya nulidad de pleno Derecho se afirme, solamente podrán ser removidos mediante el procedimiento de revisión de oficio previsto por el artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del Procedimiento Administrativo Común". En definitiva, no cabe en el marco de este proceso, pronunciamiento alguno con relación a la pretensión de fondo referida al derecho a percibir en la pensión de jubilación el complemento por maternidad correspondiente con causa en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2.021 dictada en el recurso de casación nº 4535/2.020".

Por todo ello se ha de desestimar el recurso, al ser ajustada a Derecho la resolución impugnada.

SEXTO. - Conforme al art. 139 de la LJCA tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido la acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

En virtud del apartado 4 que establece que la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, se limitan las costas a la cantidad de 600 más IVA.

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY