Sentencia Contencioso-Administrativo 1005/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1320/2019 de 07 de diciembre del 2022

PRIMERO: La representación procesal de la viuda e hijas del difunto D. Celso formulan el presente recurso contencioso administrativo contra el SERMAS y la entidad VITALIA HOME SL frente a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de lo que considera deficiente asistencia médica prestada por los Servicios de Salud de la Comunidad de Madrid, así como la deficiente prestación de los servicios de la residencia Vitalia de Parla, que ocasionó, a su juicio, el fallecimiento del mencionado D. Celso el pasado 31 de enero de 2018.

La pretensión de las actoras se deduce de lo expresado en los antecedentes 4º y 6º de la relación de hechos de esta sentencia, por lo que, a lo ahí expresado nos remitimos ahora.

SEGUNDO: Conviene que nos refiramos a la versión de los hechos que expresa el recurrente tanto en la demanda como en las conclusiones.

Celso, esposo y padre de las recurrentes, de 83 años de edad en la fecha de ocurrencia de los hechos enjuiciados, estaba aquejado de alzhéimer que no le impedía realizar sus actividades cotidianas ni la deambulación. En fecha 31 de octubre de 2017, el mismo fue ingresado en el HU Fundación Jiménez Díaz por un traumatismo de los miembros inferiores, con diagnóstico de fractura subcapital de la cadera derecha. Tras ser intervenido en dicho centro se le da el alta el 11 de noviembre de 2017.

En fecha 4 de diciembre de 2017, vuelve a reingresar en el HU Fundación Jiménez Díaz, al haber sufrido una caída en la residencia Vitalia de Parla en la que estaba ingresado hace unos 4-5 días según refería la familia. La referida caída le impidió la deambulación normal que había recuperado tras la cirugía de 11 de noviembre de 2017. Nuevamente en fecha 6 de diciembre es ingresado en Urgencias del Hospital Infanta Cristina de Parla, al sufrir otra caída en la residencia al levantarse de la silla de ruedas. Consecuencia de estas caídas el expresado Celso padeció una luxación de la cadera derecha que inicialmente no pudo ser reducida por problemas de anestesia.

El 20 de diciembre de 2017 se emite un informe para trasladarle a otro centro, pues el mismo presentaba una infección respiratoria de vías bajas secundaria a broncoaspiración. El siguiente 26 de diciembre se le da el alta en el HU Infanta Cristina, señalándose que en esa fecha se había realizado la reducción de la luxación de modo cerrado bajo sedación que tras su oportuno control radiológico se apreció que el resultado había sido correcto. Se le traslada nuevamente al HU Fundación Jiménez Díaz por problemas respiratorios donde se le da el alta el 11 de enero de 2018 tras detectarse estos problemas respiratorios y una insuficiencia cardiaca descompensada. El 29 de diciembre de 2017, tras ser valorado por el servicio de anestesia se realiza una extracción de prótesis parcial de cadera y artroplastia de resección tipo Girdlstone, remitiéndose muestras para el estudio microbiológico obteniéndose crecimiento de morganella morganii que se le trata con antibióticos conforme el antibiograma. El posoperatorio cursa con anemia que requiere dos transfusiones sanguíneas. El 18 de enero siguiente se le da de alta en Urgencias de la HU Fundación Jiménez Díaz, donde se le diagnostica un deterioro de su estado general, habiendo presentado elevación de fiebre hasta 39º que cede con paracetamol y episodios de temblores, al día siguiente se le da el alta en planta en el citado hospital con diagnóstico coincidente reseñándose, además del deterioro del estado general una hiponatremia por bajo volumen corregido. El 30 de enero acude nuevamente a urgencias por episodios de tos y dificultad respiratoria que había comenzado el día anterior por bronco aspiración, falleciendo al día siguiente el 31 de enero de 2018 a las 7 h 45 minutos diagnosticándose la causa del fallecimiento como insuficiencia respiratoria aguda por bronconeumonía aspirativa.

TERCERO: Según la posición del recurrente, en el supuesto analizado en el caso de autos se ha producido una clara actuación incorrecta, pues la prótesis que se implantó a D. Celso estaba infectada con morganella morganii , tratándose de una infección nosocomial y que, por lo tanto es responsabilidad de los servicios de salud. El resultado de infección nosocomial revela, a su juicio, la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia y el descuido en su conveniente y diligente utilización, según la regla res ipsa loquitur. Considera, a mayor abundamiento, que, además existió una deficiente atención por parte de la residencia Vitalia donde estaba recuperándose y que estaba concertada con la CAM, en la cual el paciente sufrió dos caídas, detectándose en su ingreso en el Hospital Infanta Cristina de Parla una luxación de la prótesis de la cadera derecha y un muy mal estado general del mismo, lo que, unido la falta de control de la coagulación así como el resto de los datos analíticos y el mal estado de imposibilitaron la anestesia y la cirugía. Considera que existió una vulneración de la lex artis ad hoc, derivado de la falta de higiene y asepsia del paciente, que era doblemente incontinente, coincidiendo los peritos que la infección nosocomial se pudo producir por una falta de higiene en la residencia concertada donde estaba el paciente para rehabilitación. Igualmente considera que existe una falta de vigilancia en la residencia donde se encontraba pues el paciente se cayó dos veces lo que le produjo la luxación de la cadera derecha, con hematoma en la herida quirúrgica que motivó la necesidad de ser transfundido con dos concentrados de hematíes, tenía además una fibrilación auricular crónica que se trataba con digoxina lo que además le produjo un deterioro de la función renal por falta de suficiente hidratación, teniéndole que ser retirada la prótesis de cadera, produciéndose por último una neumonía por aspiración sin que se adoptase medida alguna para protegerle (espesantes, sonda nasogástrica) ante la disfagia que presentaba. Todo lo anterior, y ante la falta de vigilancia y cuidados higiénicos produjo el empeoramiento del paciente ocasionando su fallecimiento. Considera, finalmente que existió un daño desproporcionado entre el ingreso en la residencia, cuando el paciente estaba en un estado aceptable, pues podía deambular y por eso se le puso la prótesis de cadera, y, en el plazo de unas semanas el mismo fallece tras dos caídas con dos luxaciones de la cadera , una infección nosocomial, una situación de fracaso renal por deshidratación y una neumonía por aspiración.

Considera que el informe de la perito judicial Dra. Eva, es claro en sus conclusiones y de las mismas deduce la responsabilidad del centro hospitalario y la residencia en el fallecimiento de Celso.

Alega también que no se produjo la prescripción alegada por Vitalia, pues remitió a la residencia sendos burofaxes en fechas 19 de junio de 2018 y 17 de junio de 2019 (que se aportan por primera vez en las conclusiones) que tendrían virtualidad interruptiva de la prescripción.

CUARTO: Antes de avanzar en las cuestiones suscitadas hemos de analizar las cuestiones previas que se plantean, tanto por la Comunidad de Madrid como por la codemandada Vitalia.

La Comunidad de Madrid en el fundamento 2º de su contestación plantea una cuestión que, aun cuando no la intitule como una falta de legitimación, en realidad es lo que se está suscitando. Expresa la Comunidad que dado que la atención médica se dispensó por la fundación Jiménez Díaz es esta entidad a quien se le debe de exigir. Sobre este extremo nos hemos pronunciado ya en innumerables ocasiones, por lo que, a lo señalado entonces nos remitimos ahora, pudiéndose citar la sentencia reciente de fecha 9 de junio pasado dictada en el procedimiento ordinario nº 500/2020, en la que expresábamos como existen diversos argumentos para alcanzar dicho resultado. Pero vamos a destacar, por su similitud con el presente caso, la ratio decidendi contenida en la sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 7 de octubre de 2015 (recurso nº 1365/2012), resolución en la que con reiteración de lo declarado en la precedente de 17 de julio de 2014, dijimos:

"el artículo 106 de la Constitución "... establece una garantía de indemnidad para los particulares por toda lesión "siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Esa garantía no debe verse matizada o limitada en los casos que, como el que nos ocupa, la Administración ejerce sus competencias - supuestamente- en forma indirecta, a través de un agente contratista o de un concesionario. Desde esta perspectiva han interpretarse los artículos aludidos, que disciplinan las cuotas de responsabilidad de las partes de un contrato administrativo por los daños causados a terceros lo que afecta al ámbito de sus internas relaciones, pero no a la garantía de indemnidad que la Administración ha de ofrecer a los administrados en el desarrollo de sus competencias. Así se deduce de las STS de 20-10-1987 , 19-5-1987 , 18-12-1 . 995 o 23-2-1995 en relación a los contratistas, y de la STS de 9-5-1989 , sobre un supuesto de actuación de concesionario, argumentando que, si bien la Administración no gestiona, esto lo hace el concesionario, no queda al margen de aquella actuación, sino que sigue siendo responsable de esta situación de riesgo que ha creado sin perjuicio, claro está de repetir contra el concesionario, cuando corresponda, y que los citados preceptos han de ser interpretados como una acción dirigida a obtener un pronunciamiento sobre la responsabilidad en atención al reparto de la carga indemnizatoria en los términos del propio precepto; es decir, que la Administración declarará que la responsabilidad es del contratista, salvo que exista una orden de aquélla que haya provocado el daño o salvo que el mismo se refiera a vicios del proyecto, tesis que mantienen también las sentencias, entre otras, de 19 de febrero de 2002 y 11 de julio de 1995 y de 30 de abril de 2001 .

El Art. 98 citado de la LCAP regula así un procedimiento especial que se aparta de las reglas ordinarias, constituyendo a la Administración en árbitro entre el particular reclamante y el concesionario del servicio público causante de la lesión y permitiendo la posterior revisión por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de la resolución que se dictare, bien a instancia del particular o del concesionario. La singular posición que asume en este procedimiento la Administración crea en la misma el deber de pronunciarse frente a tal reclamación, por lo que su incumplimiento ha de traducirse, para garantizar los derechos del particular reclamante, en la directa atribución de la responsabilidad patrimonial a la Administración, caso de que concurran los demás presupuestos exigidos en losArts. 139 y siguientes de la Ley 30/92, aunque la lesión se haya producido en el marco de un servicio público concedido u obra pública contratada y el daño no tenga su origen en una cláusula de ineludible cumplimiento impuesta al concesionario; todo ello sin perjuicio, claro es, de repetir posteriormente la Administración contra el concesionario el pago que hiciera. Así lo entendió la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1980 y la sentencia de 16-11-2000 ".

En este caso, se puede comprobar a través del expediente administrativo, la demandada trajo al expediente de responsabilidad patrimonial a la entidad privada a la que directamente se imputa el daño por la actora, la Clínica Monforte-La Vaguada, dándosele traslado de sus resoluciones e intervención en sus trámites, habiendo sido emplazada incluso para haber podido intervenir en este proceso. No obstante, también es patente que en el expediente administrativo no ha recaído resolución expresa alguna en la que la Administración demandada pudiera haber derivado la responsabilidad a dicha entidad, por lo que, también por este motivo, sería imposible acoger la alegación formulada por el Letrado autonómico".

Este mismo criterio lo hemos sostenido en la sentencia de fecha 15 de junio de 2016 (Rec. 306/2013) en la de 5 de noviembre de 2019 (Rec. 536/2016), por solo citar algunas recientes.

QUINTO: Paralelamente a lo anterior, y con íntima conexión con la cuestión suscitada, la representación de la codemandada VITALIA nos plantea la incompetencia de esta jurisdicción para conocer de la pretensión contra ella deducida. Es un hecho incontrovertido que el difunto Celso estaba ingresado en el centro que dicha empresa tiene en la localidad de Parla, centro que está concertado con los servicios sanitarios de la Comunidad de Madrid, dónde el mismo estaba recuperándose y rehabilitándose de la intervención a la que fue sometido en la fundación Jiménez Díaz.

Sobre esta cuestión se pronunció ya esta Sala en el auto de fecha 26 de mayo del pasado año, en el que acordamos ampliar la demanda a dicha entidad Vitalia. En efecto tenemos que aplicar el art. 35 la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), "Cuando las Administraciones Públicas actúen, directamente o a través de una entidad de derecho privado, en relaciones de esta naturaleza, su responsabilidad se exigirá de conformidad con lo previsto en los artículos 32 y siguientes, incluso cuando concurra con sujetos de derecho privado o la responsabilidad se exija directamente a la entidad de derecho privado a través de la cual actúe la Administración o a la entidad que cubra su responsabilidad".

Es decir, en estos casos la exigencia de responsabilidad patrimonial se predica de la Administración Pública, a quien se imputa la responsabilidad. En el caso de entes instrumentales se supera el obstáculo de la distinta personificación mediante una suerte de levantamiento legal del velo por razón precisamente de su instrumentalidad. Por ello mismo, y a tenor de la redacción del precepto, estas entidades instrumentales no parece que en estos casos puedan ser demandas en el orden civil, sino que el conocimiento del asunto corresponderá al orden contencioso-administrativo toda vez que lo que se impugna es un acto de la Administración. Dado que la responsabilidad se exige a la Administración, no parece necesario que sus entidades instrumentales sean expresamente demandadas para hacer efectiva su responsabilidad. Y aun pudiendo la Administración declarar en vía administrativa la responsabilidad de su entidad (como presupuesto para la suya propia), no parece que ello pueda vincular, a modo de constricción, al reclamante, toda vez que la ley atribuye la responsabilidad a la propia Administración, sin que refiera ningún supuesto que diferencie cuando concurre la responsabilidad de uno u otro, de la Administración o de su ente instrumental.

En relación con los privados que concurran con la Administración a la producción del daño, no obstante la confusa mención del art. 9.4 LOPJ ("el demandante 'deducirá' también frente a ellos su pretensión en este orden jurisdiccional"), no debe existir obstáculo para que sean demandados, sólo ellos, en vía civil, no existiendo respecto a ellos la terminante previsión que si existe en relación a la Administración en el citado art. 2 e) LJCA, ni haberse publificado su relación con terceros en materia de responsabilidad al modo como se ha hecho con las sociedades mercantiles públicas y aseguradora de la Administración. Lo que hace la ley es posibilitar, a modo de economía procesal, que también sean demandados en el orden contencioso-administrativo, en cuyo seno se podrá enjuiciar su responsabilidad aplicando no obstante el derecho civil lo que resultará especialmente útil en los casos en que no pueda discernirse claramente su parcela de responsabilidad, lo que parece, a priori, el caso de autos.

SEXTO: El artículo 106.2 de la Constitución proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que

"Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía que

" Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, aplicable al supuesto de autos, dispone que

" 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley...2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Y el artículo 34.1 de la Ley 40/2015 dispone que "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos."

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que " es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o " conditio sine qua non", esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas .

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

SEPTIMO: En el caso de autos nos encontramos con que, en el planteamiento del actor existiría una responsabilidad concurrente entre el centro hospitalario y la residencia de mayores donde estaba internado el difunto Celso.

En efecto, la existencia de responsabilidad concurrente viene regulada hoy en día en el art. 33 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, que sustituye al art. 140 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ("1. Cuando de la gestión dimanante de fórmulas colegiadas de actuación entre varias Administraciones Públicas se derive responsabilidad en los términos previstos en la presente Ley, las Administraciones intervinientes responderán de forma solidaria. 2. En otros supuestos de concurrencia de varias Administraciones en la producción del daño, la responsabilidad se fijará para cada Administración atendiendo a los criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención. La responsabilidad será solidaria cuando no sea posible dicha determinación") y al art. 18 del Real Decreto 429/1993, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

La regla principal o general distribuye la responsabilidad según los criterios de competencia, interés tutelado e intensidad de la actuación. Así, la STS de 10-5-2012 (RCAs 5342/ 2009) nos dice que: "...conviene tener en cuenta lo que reproduce la Sentencia de esta Sala, Sección Sexta, de 26 de junio de 2007, recurso de casación 10350/2003 , respecto a la precedente la sentencia de 5 de mayo de 2005, la que, a su vez, remite a la de 23 de noviembre de 1999 (RCAs 3814/98), hablando de la solidaridad dice que (...) Sin embargo, tales soluciones carecen de sentido cuando la titularidad de la responsabilidad es susceptible de ser definida con claridad, bien desde el punto de vista formal, atendiendo al criterio de ejercicio de la competencia, bien desde el punto de vista sustantivo acudiendo al criterio del beneficio, revelado por la intensidad de la actuación o por la presencia predominante del interés tutelado por una de las Administraciones intervinientes. En estos casos se impone atribuir legitimación a la Administración a la que corresponde el protagonismo en la actividad dañosa y excluir a las que han colaborado mediante actividades complementarias o accesorias, pero no significativas desde el punto de vista del desempeño de la actividad o servicio causante del perjuicio y de su relevancia como causa eficiente del daño (v. gr., sentencia de 15 de noviembre de 1993). Esta es la doctrina que viene hoy a consagrar la Ley 4/1999, mediante la modificación operada en el artículo 140 de la Ley de Régimen Jurídico citado".

Cuando aplicando dichos criterios no sea posible determinar la responsabilidad de cada una de las Administraciones, se acude a la regla de la solidaridad. Así, la STS de 3-3-2009 (RCAs 9070/2004) nos dice lo siguiente: "Finalmente, tampoco la alegación de infracción del art. 140 de la Ley 30/92 puede acogerse, pues el hecho de que el acto anulado haya sido aprobado por la Administración municipal no excluye la participación causal de la actividad de la Administración autonómica en el resultado lesivo, como se ha razonado antes y se recoge en la sentencia recurrida, participación existente que justifica la declaración de responsabilidad solidaria efectuada en la instancia, en cuanto no resulta posible una delimitación precisa del alcance de cada una en los términos que establece el último inciso del referido precepto, lo cual es conforme además con la jurisprudencia de esta Sala, a la que se refiere la sentencia de 26 de junio de 2007 por referencia a la de 5 de mayo de 2005, según la cual, "como señalamos en la STS de 23 de noviembre de 1999 "El principio de solidaridad entre las Administraciones públicas concurrentes a la producción del daño resarcible emana, como dice la sentencia de 15 de noviembre de 1993 , de la normatividad inmanente en la naturaleza de las instituciones no sólo cuando, a partir de la entrada en vigor del artículo 140 de la Ley de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, se dan fórmulas "colegiadas" de actuación, sino también, al margen de este principio formal, cuando lo impone la efectividad del principio de indemnidad que constituye el fundamento de la responsabilidad patrimonial. Así ocurre cuando la participación concurrente desde el punto de vista causal de varias Administraciones o las dudas acerca de la atribución competencial de la actividad cuestionada imponen soluciones favorables a posibilitar el ejercicio de la acción por el particular perjudicado, sin perjuicio de las relaciones económicas internas entre aquéllas (v. gr., sentencia de 13 de febrero de 1997 (RJ 1997, 902), recurso número 14259/1991)".

OCTAVO: La existencia de esta supuesta responsabilidad concurrente entre los dos codemandados nos exige valorar cada una de esas conductas, lo cual es también determinante a la hora de resolver, si como sostiene la codemandada Vitalia, la acción frente a ella, está prescrita.

El escrito de conclusiones del actor parece atribuir al Hospital el inicio de la infección nosocomial por morganella morganii y a la residencia el resto de las conductas que, según el relato que hemos hecho en el fundamento 2º de esta sentencia, serían causa del fallecimiento del esposo y padre de las recurrentes.

Lo primero que hay que señalar es que es imposible determinar cuándo se produjo es infección, y lo que es más importante, que es lo qué la causó. La morganella morganii es una bacteria que se encuentra en el tracto intestinal, con lo que siendo el fallecido un paciente incontinente, es en extremo probable que la infección se produjera por las deposiciones del propio paciente. En efecto hay un hecho claro que nos pone de relieve el perito Dr. Alexander cual es que en el ingreso del 18 de diciembre de 2017, su analítica presentaba un nivel normal de leucocitos, frente al segundo ingreso el 26 de diciembre de 2017, presentaba un nivel alto glóbulos blancos. Sin embargo el informe de la Dra. Eva nos dice en la conclusión IV de su informe lo que transcribimos:

"IV. Con respecto a la infección protésica:

En el DOC 5 (Informe de curas de Enfermería del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz, 17 de noviembre de 2017) consta que la herida presentaba buena evolución. A continuación, el paciente estuvo en su domicilio hasta ingreso en el Centro de mayores Vitalia el 1/12/2017, momento en que se informa de que presenta una upp (úlcera por presión) en talón Uig. 1) y supuración de la herida de la intervención de la cadera. Por tanto, dicha infección se produjo con alta probabilidad en el domicilio del paciente, no pudiendo considerarse nosocomial pues no ocurrió durante el ingreso hospitalario. Se considera que hubo falta de empleo de los medios disponibles en el centro de mayores pues, salvo omisión en los informes, no se realizó cultivo de su herida hasta el día 13/12/2017, lo que ocasionó un retraso en el tratamiento con el antibiótico más adecuado según antibiograma. A la vista de la información estudiada no se considera que el resultado final de muerte se relacione con la infección protésica pues el informe de la Fundación Jiménez Díaz consta que el apósito está limpio el 5/1/2018 (se inició tratamiento con los antibióticos adecuados al antibiograma el 3/1/2018) y el fallecimiento fue el 31/1/2018 por neumonía por broncoaspiración."

En cualquier caso, como vemos la perito descarta la relevancia de la supuesta infección nosocomial en el resultado final del fallecimiento del paciente, lo cual es totalmente relevante, pues esta conclusión es puesta también de manifiesto por las periciales de la Dra. Sandra, quien nos expresa como la evolución de la infección por morganella fue satisfactoria, y no generó complicaciones añadidas, extremo que también nos ratifica el Dr. Alexander.

Todos los peritos son conformes en que el fallecimiento del paciente se debió a la broncoaspiración hecho que tuvo lugar en la residencia, y que dicha broncoaspiración causante de la insuficiencia respiratoria que padeció Celso nada tiene que ver con la fractura de cadera que fue adecuadamente tratada con la intervención de la prótesis de cadera, ni tampoco con los episodios de luxación, que no necesariamente tuvieron que ver con una eventual caída de el mismo, ni con la infección nosocomial, cuya atribución es imposible de determinar.

En efecto, veamos el resultado de la prueba practicada.

La perito designada judicialmente, Dra. Eva manifestó con claridad que la causa del fallecimiento del esposo y padre de las recurrentes fue una neumonía por aspiración, que es lo habitual en la fase terminal de una demencia de largo tiempo de duración. Añadió, además, que en el mes en el que ocurrió el fallecimiento la herida estaba cerrada, expresando además que la infección fue un episodio dentro de la evolución de la enfermedad que se podría haber manejado de una forma un poco más diligente en la residencia, pero no fue en ningún momento la causa del fallecimiento. Es más, para el caso que se estimase que hubo un retraso en el diagnóstico de la infección, la perito manifestó que no causó ningún daño adicional al paciente. Por lo que determinó que no existió mala praxis.

A su vez la perito Dra. Sandra, especialista en medicina interna con especial relación en el ámbito de enfermedades infecciosas expresó, además, que el protocolo de prevención de infecciones en la Fundación Jiménez Díaz se aplicó correctamente. Por otro lado, el paciente en momento alguno presentó sintomatología que hiciese sospechar de que la prótesis estuviese infectada, solo se tuvo esa sospecha respecto de la herida quirúrgica. En cualquier caso, la infección de la prótesis de cadera no supuso complicaciones añadidas, pues la cavidad se limpió correctamente y la evolución del paciente fue satisfactoria. En este caso, la perito, en coincidencia con la Dra. Eva, y el resto de peritos -, considera que la causa del fallecimiento del paciente nada tuvo que ver con la prótesis que se le implantó ni con el recambió que se le efectuó ni con la infección que se le objetivó, sino por la neumonía por broncoaspiración que está íntimamente relacionada con la patología del paciente, demencia tipo Alzheimer avanzado con trastorno conductual.

Parece pues que hemos de descartar que hubiera mala praxis en la asistencia prestada en el hospital Fundación Jiménez Díaz, y parece también claro que el tratamiento dispensado en dicho centro se ajustó a la lex artis ad hoc: el tratamiento pautado fue el correcto, las cirugías se ejecutaron de forma adecuada, se aplicaron de forma correcta los protocolos para evitación de infecciones, se objetivó la infección y se trató con el antibiótico adecuado, coincidiendo todos ellos en que la causa del fallecimiento no guarda relación alguna con la intervención de la cadera y la evolución posterior del paciente. Sino que la misma se casualiza en una neumonía por broncoaspiración que tiene su origen en la propia evolución de la patología del paciente: demencia tipo Alzheimer avanzado, que se encontraba en su estadio final (con disfagia y varios episodios previos de broncoaspiración).

NOVENO: De lo hasta ahora expuesto nos parece claro que la representación de las recurrentes no nos han acreditado, respecto del primer codemandado, la Fundación Jiménez Díaz elemento alguno que nos permita inferir que, en su actuación en relación con el difunto Celso, pese a su fallecimiento, haya vulneración alguna de las reglas y principios que disciplinan la actuación médica.

Llegados a este punto, y valorando estos elementos, no podemos olvidar como la jurisprudencia tiene dicho respecto de la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria el Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera, Sección 4ª, de 30 de abril de 2013, recurso 2989/2012) dice que "la jurisprudencia de esta Sala utiliza el criterio de la lex artis como delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria; así la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 (Rec. 3536/2007) cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su in-debida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente."

Se configura así la asistencia sanitaria como una prestación de medios por lo que ha de atenderse a sí, efectivamente, fueron utilizados los medios materiales y humanos adecua-dos a la situación.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que " a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:

"En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

Pues bien, de todo lo que hemos dicho y con los elementos que se han facilitado a la Sala, podemos concluir que, en nuestro caso, la Administración demandada dispuso de los medios y tratamientos necesarios para procurar la curación del recurrente, sin que se le pue-da a la misma imputar causalmente, como hemos visto, la indudable mala evolución de la recurrente, pues como destacan los informes periciales atinentes, no hay elemento alguno que permita inferir una vulneración de la lex artis ad hoc, en la atención dispensada a Celso, aun cuando sea un hecho cierto e incontestable el fallecimiento de este el 31 de enero de 2018, sin que se puedan atribuir esa consecuencia a la actuación del Hospital .

DECIMO: Hemos expresado en el fundamento 6º, como del relato de hechos del recurrente se deduce una actuación concurrente entre dos agentes, el Hospital y la residencia. En dicho fundamento hemos señalado cuales son los criterios para la atribución de la responsabilidad en estos casos, y hemos señalado que la regla de la solidaridad es solo aplicable en los casos en que resulta imposible individualizar la responsabilidad de cada uno de ellos. Ese no es el caso de autos, puesto que la prueba que se ha desarrollado en esta instancia, singularmente intensa, ha permitido descartar la relevancia causal en el fallecimiento de Celso de cualquier actuación imputable al primero de los codemandados, la Fundación Jiménez Díaz.

Dicho esto, queda por determinar si hay alguna responsabilidad que pueda ser exigida a la residencia Vitalia donde este estuvo ingresado.

Para dar respuesta a esta cuestión, lo primero que hay que analizar es el tema de la prescripción, que plantea Vitalia. En este punto hay que señalar que la actora no ha demostrado la remisión de los burofaxes que dice haber enviado, pues si bien dichos documentos se aportaron en fase de conclusiones, ese momento era absolutamente inhábil para la presentación de los mismos y, en su consecuencia no pueden surtir efecto. Tiene razón en ello la codemandada el art. 65 de la LJCA la ley no permite plantear cuestiones nuevas, y aunque este tema de la prescripción se hubiese suscitado en la contestación a la demanda, no era el trámite de conclusiones el momento idóneo para aportar esos documentos. En efecto, el Legislador ha arbitrado un mecanismo en el art. 60.2 de la LJCA para que el recurrente hubiera podido aportar esos documentos, no lo hizo entonces y no resulta posible que lo hiciera en conclusiones. En efecto, la jurisprudencia es muy clara al respecto, la Sentencia de 21 de octubre de 2015, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo recuerda la funcionalidad que ha de cumplir el escrito de conclusiones:

"El artº 64.1 de la LJCA es categórico, el escrito de conclusiones no tiene por finalidad la impugnación de trámites ya precluidos o combatir deficiencias producidas en la tramitación del procedimiento, sino en exclusividad realizar un resumen - alegaciones sucintas- de los hechos alegados, de las pruebas y de los fundamentos jurídicos que apoyen las pretensiones; este es el contenido del escrito de conclusiones, y no un escrito a modo de réplica a la contestación a la demanda con planteamiento de cuestiones nuevas, tal y como hizo la parte recurrente."

Precisando que el trámite de conclusiones no es el momento procesal para la aportación de ninguna prueba y que todo documento así aportado debe ser rechazo por el órgano jurisdiccional, puede citarse la Sentencia de 18 de abril de 2017 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo:

"En primer lugar, el trámite de conclusiones no es momento procesal para la aportación de ninguna prueba (informe del técnico municipal, en este caso), lo que debería haber conducido, de entrada, a su rechazo por la Sala de instancia, (...)."

Despejada esta cuestión, el recurrente plantea en sus conclusiones que, dado que se trata de una reclamación de carácter solidario, la reclamación formulada contra uno de los demandados interrumpe la prescripción respecto de los restantes. Ciertamente la reclamación frente al SERMAS se realizó en el plazo legal, pero resulta cierto que, al menos formalmente, Vitalia no conoció de la reclamación hasta el emplazamiento que se dispuso por auto de esta Sala de fecha 26 de mayo de 2021, cuando ya, obviamente había transcurrido con abundante holgura el plazo de un año desde el 31 de enero de 2018, fecha del fallecimiento del esposo y padre de las recurrentes.

La cuestión de la solidaridad no permite en un caso como el de autos, en que hemos descartado la responsabilidad de uno de los agentes, aplicar como se pretende implícitamente por el recurrente el art. 1974 del Código Civil, porque aceptando la concurrencia de responsabilidades - que no es el caso- no hay una solidaridad propia entre la Administración y el contratista, posición que ostenta Vitalia que estaba concertada con el SERMAS para la rehabilitación del paciente, sino en todo caso, una solidaridad impropia. En efecto la jurisprudencia civil es clara en la interpretación realizada del articulo 1974 CC; así, la STS de 5 junio 2003 dice que

" La respuesta casacional a los dos motivos así planteados pasa necesariamente por reconocer que el argumento de la sentencia impugnada sobre la extensión de los efectos interruptivos de la prescripción a todos los deudores solidarios por reclamación contra cualquier de ellos, sin ningún otro matiz, no se ajusta al criterio que, con propósito de fijar doctrina y a partir de un acuerdo en Junta General de los Magistrados de esta Sala, se expone en la sentencia de 14 de marzo del corriente año (recurso núm. 2235/95), cuyo fundamento jurídico primero reza así: "La presente sentencia cuya deliberación originó discrepancias entre los miembros de la Sala de Justicia que la autoriza, acerca de la cuestión jurídica básica que sustenta el recurso, se dicta previa consulta a la Junta General de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, celebrada el día 27 de marzo de 2003, que adoptó, por amplia mayoría de votos el acuerdo que se transcribe: 'el párrafo primero del artículo 1974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal, sin que pueda extenderse al ámbito a la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente".

La doctrina sostiene que no existe solidaridad alguna entre la Administración y el contratista" y en este sentido se expresa la STSJ Cataluña de 7 de noviembre de 2006 establece

"En segundo lugar tampoco puede ser aceptado el planteamiento de la recurrente pues parte de una interpretación del art 1974 CCv distinta de la que impone la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que de forma reiterada , ST TS 14 Marzo 2003 , ST 5 Junio de 2003 viene entendiendo que el efecto interruptivo que la recurrente invoca solo es de aplicación en las obligaciones solidarias en sentido propio, esto es, cuando la solidaridad viene predeterminada por ley o pacto, lo que no viene impuesto entre la Administración y los contratistas, y no en los supuestos de solidaridad impropia, esto es, en aquellos supuestos en los que la solidaridad no viene predeterminada, sino que se determina en sentencia por no resultar posible individualizar las distintas responsabilidades de los distintos sujetos que han concurrido a la producción del daño",

como vemos este es el supuesto de autos, en que excluimos la responsabilidad de uno de los codemandados, con lo que la eventual responsabilidad que pudiera exigirse a Vitalia está prescrita, no pudiendo por ello analizarse si concurre en la misma algún título de imputación.

Todo lo anterior hace que debamos desestimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Zaida, Dulce y Emma contra el acto que se menciona en el encabezamiento de esta sentencia.

DECIMOPRIMERO: El art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho."

Por su parte, el art. 139.4 del mismo Texto Legal dispone:

"La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima."

En el presente caso se imponen las costas a la recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones y no apreciar la Sala que existan serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, se limita el importe máximo que podrá reclamarse por todas las partes y todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, a la suma de 2.000 euros.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,