Sentencia Contencioso-Administrativo 199/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 1084/2023 de 07 de marzo del 2024

PRIMERO.- El Abogado del Estado, en nombre y representación de la Delegación del Gobierno en Madrid, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 27 de junio de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 33 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 695/2022, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Eleuterio, contra la resolución de 18 de agosto de 2022, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en el procedimiento administrativo nº NUM000, que acordó su expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Solicita el abogado del Estado mediante su recurso de apelación la revocación de la sentencia apelada y la confirmación de la actuación administrativa recurrida.

Pone de relieve el abogado del Estado que la sentencia apelada afirma la proporcionalidad de la sanción de expulsión del territorio nacional, que fue impuesta al recurrente en atención a los datos negativos constatados en el expediente administrativo, representados por los antecedentes policiales que al recurrente le constan por una detención por malos tratos en el ámbito familiar de fecha 7/03/2022, y, porque carece de domicilio conocido. Alega que para valorar si la actuación de la Administración en estos casos es correcta hay que partir de la doctrina fijada por la STS 366/2021, de 17 de marzo de 2021.

También pone de relieve el abogado del Estado el único motivo por el cual la sentencia apelada estimó el recurso interpuesto al decir que se ha basado en "la existencia de una resolución denegatoria de protección internacional que no es firme pues se encuentra pendiente de recurso ante la Audiencia Nacional".

Al respecto dice que "Debe partirse de que estamos ante dos actos administrativos distintos, y la consecuencia de la falta de firmeza de la resolución denegatoria de protección internacional no puede suponer la estimación del recurso que se dirige contra la resolución de expulsión, pues siendo la finalidad del recurso enjuiciar su adecuación a Derecho, sería lo mismo que decir que dicha orden de expulsión no es conforme a Derecho. Y ello a pesar de que como reconoce la propia Sentencia apelada la sanción de expulsión se ajusta al régimen jurídico aplicable y respeta el principio de proporcionalidad."

En relación con el motivo por el cual fue estimado el recurso interpuesto el abogado del Estado realiza las siguientes consideraciones:

"En relación a la Sentencia núm. 1582/2022 del Tribunal Supremo, en la que se funda la Sentencia apelada, se pronuncia sobre una pieza separada de medidas cautelares del procedimiento ordinario núm. 1555/2021, en la que se denegó la medida cautelar solicitada de prórroga de los beneficios que tenía concedidos provisionalmente el recurrente durante la tramitación del procedimiento administrativo como solicitante de asilo y, en concreto, la autorización para residir en España y trabajar, pero no concluye en modo alguno que la consecuencia de la falta de firmeza de una resolución denegatoria de Protección Internacional deba conllevar la estimación de un recurso contencioso-administrativo que se dirija contra una orden de expulsión.

Según consta en el expediente la solicitud de protección internacional formulada por el recurrente fue denegada por el Ministerio del Interior mediante resolución notificada el 28 de febrero de 2022. Por lo tanto, es un hecho indubitado que cuando se inició el expediente de expulsión, el 19 de abril de 2022, el demandante se encontraba en situación irregular en España, por lo que carecía de título habilitante para permanecer en territorio nacional y no consta la existencia de procedimiento administrativo para regularizar su situación, y en consecuencia se encuentra en el supuesto previsto por el artículo 53.1.a) de la LOEx.

...

En este caso cuando se dicta la orden de expulsión ya se había denegado la protección inter-nacional, por lo que no hay vulneración de la normativa ni de la jurisprudencia indicadas, no constando tampoco que se hayan suspendido los efectos denegatorios de la protección internacional por la Audiencia Nacional.

Conviene señalar al respecto que sobre esta cuestión el Tribunal Supremo ha admitido recurso de casación mediante Auto de 26 de abril de 2023 (Recurso de casación 9097/2022), mediante el que acuerda:"

Concluye afirmando su recurso de apelación que la resolución de expulsión se adecúa plenamente a derecho procediendo su confirmación, y solicitando la estimación del recurso de apelación revocando la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- El recurrente, don Eleuterio, nacional de Colombia, se ha opuesto al recurso de apelación, y, a su vez, ha formulado adhesión al recurso de conformidad con lo establecido el artículo 85 de la ley jurisdiccional; solicita que se dicte "sentencia que desestime íntegramente el recurso de apelación confirmando la sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte recurrente; subsidiariamente, estime la adhesión a la apelación formulada por esta parte".

Don Eleuterio se opone al recurso de apelación formulado de contrario al decir que no concurren circunstancias agravantes o datos negativos que justifiquen, desde punto de vista de la proporcionalidad de la respuesta jurídica, la sanción de expulsión del territorio nacional en atención a los criterios sentados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, fundamentalmente a partir de la STS número 366/2021, de 17 de marzo.

Alega, en relación con los datos negativos, que la pretendida existencia de un procedimiento penal en su contra quedó desvirtuada por la aportación del certificado negativo de antecedentes penales, prueba que fue admitida en el acto de la vista, certificado obtenido el mismo día 26-06-2023, y al no se realiza alegación alguna por el abogado del Estado en el recurso de apelación, siendo, además, reiterada la doctrina que exige a la Administración acreditar los datos negativos tales como la existencia de condena o proceso penal en curso ( STS, Sala 3ª, Secc. 5ª, nº 1775/20, de 17 de diciembre de 2020, recurso de casación 4497/19).

Por otra parte, recuerda su condición de solicitante de protección internacional y que está pendiente de resolución el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la denegación de su solicitud de asilo. Dice al respecto: "al haberse formulado recurso contra la denegación de la solicitud de protección internacional, hecho que la parte recurrente no discute, lo cierto es que dicha denegación no es firme y se debe considerar al recurrente como solicitante de asilo a todos los efectos, incluido el del art. 19 de la Ley 12/2009 ".

Invoca en su favor la STS de 30-11-2000, recurso 947/1996 según la cual:

"El recurrente parece olvidar que el Tribunal a quo ha fundamentado su resolución en el hecho de que el recurrente en vía contenciosa tiene pendiente recurso contencioso administrativo contra la resolución por la que se le deniega la concesión de asilo, razón por la que si se ejecuta el acuerdo de expulsión se vería lesionado su derecho de defensa, sin que sean relevantes a la hora de acordar o no la suspensión, en contra de lo que pretende el Sr. Abogado del Estado, las causas invocadas para la solicitud de asilo, siendo evidente que, producida la expulsión, caso derecaer sentencia favorable al recurrente en vía contenciosa en su demanda de asilo aquélla sería de muy difícil ejecución en orden al restablecimiento de la situación anterior a la expulsión y los daños causados, en tal caso, en modo alguno serían susceptibles de reparación económica."

Considera on Eleuterio que debe valorarse que tanto la solicitud de protección internacional como el recurso contencioso-administrativo contra la resolución denegatoria, son previos al inicio del expediente de expulsión.

Invoca la STS de 13 de diciembre de 2022, nº 1458/2, dictada en el recurso de casación núm. 7863/2020, que señala:

"Y los anteriores razonamientos no se ven afectados por la doctrina que establece la STJUE de 19 de junio de 2018, asunto C-181/2016 , invocada por la Abogacía del Estado (a la que también nosotros hicimos antes referencia), que contempla la posibilidad -que aquí no se cuestiona- de acordar la expulsión al amparo de la Directiva de retorno por estancia irregular tras la inicial denegación por la Administración de la protección internacional o en el mismo acto, siempre que, entre otros condicionantes, se suspendan todos los efectos de dicha decisión de expulsión hasta tanto se resuelva el recurso jurisdiccional que se haya interpuesto contra la resolución denegatoria de la protección internacional."

Manifiesta que el " criterio del Tribunal Supremo es favorable al respecto del principio de no devolución del solicitante de asilo aun cuando se hubiera producido la denegación administrativa de su solicitud, mientras se tramita y resuelve el recurso contencioso-administrativo formulado oportunamente contra dicha denegación, siempre con carácter previo al inicio del expediente sancionador por estancia irregular."

Dicho criterio es de aplicación al caso de acuerdo con la fundamentación de la sentencia objeto del recurso, cuya confirmación, en lo que atañe a dicha cuestión, interesa.

En su adhesión al recurso de apelación alega que no concurren en su contra circunstancias negativas al decir que " no es una persona indocumentada de la que se desconozca su nacionalidad, nombre y filiación sino que, por el contrario, disponía de su pasaporte colombiano en vigor que precisamente fue retenido por los funcionarios policiales, siéndole entregada fotocopia con la Diligencia de retirada de Pasaporte, documento con el que mi patrocinado sigue identificándose, habiendo incluso otorgado poder apud acta en fecha 16 de marzo de 2023. No se trata de una persona indocumentada, figurando la copia de su pasaporte como documento n° 7 de la demanda, no impugnado por la parte contraria. Asimismo, como documento n° 1, aporto copia de la diligencia de retirada de pasaporte llevada a cabo con ocasión de la incoación del expediente sancionador objeto de este procedimiento.En todo caso, no portar el documento de identidad en el momento de la detención, en este caso el Pasaporte, no convierte a un ciudadano en una persona indocumentada. En este caso, mi representado se identificó su con pasaporte en vigor acreditando su identidad y su entrada en España a través del puesto fronterizo del Aeropuerto Madrid-Barajas como figura en la copia aportada como documento 7....

Finalmente, se consigna como dato negativo la ausencia de arraigo, circunstancia que la jurisprudencia no contempla para sustentar la proporcionalidad de la sanción de expulsión. El ciudadano extranjero que carece de autorización de residencia, normalmente, carece igualmente de arraigo pues de otro modo podría acceder a una autorización por circunstancias excepcionales de arraigo. Este dato, por tanto, no difiere en mucho de la misma ausencia de permiso de residencia que es el hecho constitutivo de la infracción y no un dato adicional de signo adverso.

Aunque la sentencia no hace referencia a la detención sufrida por el expedientado, sólo añadiremos que, en la vista oral se aportó certificado de antecedentes penales de la misma fecha 26 de junio de 2023 en el que se no consta condena alguna.

Por tanto, no concurriendo circunstancias relevantes de índole negativo y conforme a la doctrina de las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 en el recurso de casación número 2870/2020 y, Sentencia de 27 de mayo de 2021 (recurso 1739/2020 ) y 13 de septiembre de 2022 (recurso 7218/2022) la mera ausencia de autorización de residencia en vigor no ampara la imposición de la sanción de expulsión como la que ha sido objeto de este recurso contencioso- administrativo, motivo que también debería conducir a la anulación de la sanción impuesta."

El abogado del estado presentó escrito de oposición al escrito de adhesión al recurso de apelación en el que expresa que "no es posible acceder a la pretensión del recurrente de adherirse al recurso de apelación interpuesto por esta Abogacía del Estado, toda vez que la sentencia es favorable a sus pretensiones."

TERCERO.- El recurso de apelación es un recurso en el que la Sala ad quem conserva plena jurisdicción para el conocimiento del mismo y puede revisar todas las actuaciones practicadas en primera instancia por el Juzgador a quo.

Es evidente, no obstante, y como sucede en cualquier recurso, que es preciso que la parte recurrente efectúe una crítica razonada de la sentencia o resolución que se recurre, poniendo de manifiesto al órgano de apelación los argumentos jurídicos en los que la parte estima no conforme a derecho la resolución apelada que pretende sea revocada.

Estos argumentos jurídicos nada impide que sean similares, y aún los mismos, que se barajaron por la apelante con ocasión de la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y efectúe una concreta crítica de la sentencia apelada, pidiendo expresamente la revocación de la misma, poniendo de relieve el porqué considera que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión, y que no fueron utilizados, o no lo fueron en el sentido propuesto, por el juzgador actuante en aquella ocasión, siguen siendo válidos para obtener el pronunciamiento que pretende.

El objeto del recurso de apelación consiste precisamente en la desvirtuación de la sentencia que es objeto del mismo y no la simple reproducción de argumentos que ya fueron tenidos en cuenta por el Juzgador de primera instancia, pues este proceso no puede constituirse en una reproducción del primero, ni tampoco en una continuación formal del anterior proceso, sino al contrario, debe ser un nuevo proceso en que las partes que ocuparon las posiciones procesales de demandante y demandado, llevan a cabo una crítica exclusiva de la sentencia dictada en la primera instancia, con el fin de conseguir que en el ánimo de este tribunal se produzca la convicción de que no se valoraron debidamente los hechos, o bien, si estos hechos fueron considerados por el juzgador, entonces es su consideración jurídica lo que justifica el recurso interpuesto. Por ello, no cabe repetir argumentos jurídicos que ya fueron tenidos en cuenta en el momento de dictarse la sentencia de primera sentencia, y resuelto en dicha sentencia, tanto en lo que se refiere al escrito de recurso de apelación, como al escrito de oposición al mismo.

En el control de legalidad de la sentencia impugnada el Tribunal se encuentra limitado por las alegaciones y razonamientos del recurso de apelación, siempre en relación con la sentencia, sin que le sea admisible procesalmente introducir cuestiones de debate u otras consideraciones jurídicas, que el Juzgador de primera instancia ha podido tener en cuenta, o los demás litigantes, pudiendo hacerlo no lo han hecho por no adecuarse a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

Ello significa, entre otras cosas, que este Tribunal debe resolver las cuestiones que estrictamente se alegan en los escritos aportados por las partes litigantes, en la posición procesal que ocupan en esta segunda instancia, pero siempre en relación con la sentencia que ahora es objeto de impugnación y siempre en consideración al petitum de cada uno de ellos.

En el caso que venimos analizando el recurso de apelación fue inicialmente interpuesto por la administración demandada si bien, en el traslado que le fue conferido el recurrente no se limitó a impugnar el recurso de apelación interpuesto o, expresando los motivos por los cuales consideró que no procedía estimar el recurso de apelación, sino que se adhirió al apelación formulada de contrario.

Recordemos que la adhesión a la apelación dispone de naturaleza de recurso de apelación autónomo. En ese sentido, la adhesión no se encuentra ni subordinada ni vinculada al recurso de apelación interpuesto. Ese tratamiento de la adhesión como recurso de apelación autónomo obliga al adherido a la apelación a cumplir con los requisitos legales de admisibilidad exigidos en la LJCA. Su única especialidad deriva del momento en el que se formula, tal y como se recuerda en las STS de la Sala Primera de 18 de enero de 2009, y de 16 de octubre de 2019, rec. 2363/2017. También el Tribunal Constitucional se ha hecho eco de esta configuración de la apelación adhesiva como recurso de apelación independiente al explicar en su sentencia 199/1988, que " la apelación adhesiva sólo es subordinada de la apelación principal en lo que concierne a la oportunidad de su planteamiento, pero, como acertadamente sostiene el Mº Fiscal, se configura autónomamente en punto a la posibilidad de integrar el contenido del recurso sometido a la decisión judicial con motivos propios referidos a los extremos en que la resolución recurrida pueda resultar específicamente perjudicial para el apelado".

Su denominación como apelación adhesiva, tradicional en nuestras leyes procesales, no la convierte en una apelación vinculada a la apelación originaria de la contraparte en el sentido que parecen pretender las recurridas que entienden obligada su admisión para el apelado siempre que el límite cuantitativo se cumpla por el apelante originario ("sin que sea exigible una cuantía expresa" para poder formular la apelación adhesiva, afirma la Administración recurrida en su escrito de oposición). La apelación adhesiva sólo se subordina a la originaria en lo que concierne a la posibilidad misma de formularla, con la correspondiente incidencia en el momento de plantearla, pero no en los requisitos para su admisibilidad. Precisamente para evitar estos o similares equívocos la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2001, ha prescindido de esta denominación de apelación adhesiva al regular esta misma figura impugnatoria en su art. 461, y así lo reconoce en su Exposición de Motivos dice " que la presente Ley, que prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generador de equívocos, perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable.".

Se trata, en definitiva, de una fórmula que, en los supuestos de estimación parcial, permite al apelado, que en principio no interpuso recurso de apelación acomodándose a lo resuelto en la sentencia, convertirse en apelante a la vista del recurso interpuesto por la contraparte. Pero el hecho de que la adhesión a la apelación se interponga en el escrito de oposición a la apelación de la contraparte no altera su naturaleza jurídica de recurso de apelación en el que se ejercita una pretensión impugnatoria autónoma e independiente de la ejercitada por el apelante originario que debe cumplir, asimismo, al igual que aquélla, los requisitos legales de admisibilidad de la apelación entre los que se encuentra el de la cuantía mínima fijada por el legislador para acceder a este recurso y, por ello, debe ser cuantificada en función del perjuicio que en ella se impugne, en definitiva, de su propia summa gravaminis. Así se infiere, además, de la redacción misma del art. 85.4 LJCA, cuando faculta al apelado a adherirse a la apelación en el escrito de oposición, "razonando los puntos en que crea que le es perjudicial la sentencia", es este perjuicio el que le permite acceder a la apelación, el que constituye su objeto y el que debe ser valorado.

CUARTO.- La sentencia apelada identifica la resolución administrativa recurrida así como, sucintamente, los motivos de impugnación formulados en la demanda, y, de los motivos de oposición formulados en el escrito de contestación; cita y transcribe la legislación y jurisprudencia de aplicación a casos como el presente en los que se ha acordado la expulsión del territorio nacional por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

En el tercero de sus fundamentos de derecho, en respuesta a la alegada por la parte actora nulidad de pleno derecho del procedimiento seguido al no constar la propuesta de resolución, la sentencia apelada pone de relieve que en el expediente administrativo consta la propuesta de resolución de 21/06/2022, no notificada al interesado, y concluye en los siguientes términos:

"Por consiguiente, no nos encontramos ante una sanción impuesta en la que se haya prescindido del procedimiento legalmente establecido, ni se le haya causado indefensión a la recurrente, puesto que ésta ha podido participar en el procedimiento y proponer pruebas aunque no lo haya hecho. A lo que se añade que tanto el acuerdo de inicio, como la propuesta de resolución y la resolución recogen un solo hecho consistente en la estancia ilegal en España."

En el cuarto fundamento de derecho analiza la sentencia apelada las alegaciones formuladas por el recurrente en relación con la proporcionalidad y adecuación de la sanción de expulsión que le fue impuesta, alegación que resuelve en los siguientes términos:

"Con ello se ha de probar en el procedimiento administrativo las "circunstancias agravatorias" o "hechos negativos" para que proceda la expulsión.

Aplicada esta doctrina al presente caso la sanción de expulsión impuesta ha de considerarse proporcionada y ajustada a derecho, toda vez que el recurrente fue detenido el 19/04/2022, fecha de incoación del procedimiento sancionador, sin documentación, únicamente alega que ha sido solicitante de asilo, cuya pretensión ha sido denegada en vía administrativa, carece de domicilio indicando a efectos de notificaciones un albergue, no aporta prueba alguna de tener algún tipo de arraigo, por lo que esta circunstancia no ha quedado acreditada. Así las cosas, no se puede considerar la desproporción alegada en defensa de los intereses de la recurrente."

Finalmente, en el mismo fundamento de derecho, la sentencia apelada consideró la procedencia de estimar el recurso interpuesto en atención a la acreditada pendencia de resolución jurisdiccional del recurso interpuesto por el recurrente contra la resolución que denegó su solicitud de protección internacional, en atención a las siguientes consideraciones:

"Ahora bien, teniendo en cuenta que el recurrente cuenta con una resolución denegatoria de protección internacional, que no es firme, pues se encuentra pendiente de un recurso ante la Audiencia Nacional y, dado que según la STS Sentencia 1582/2022 no es posible la devolución, retorno o expulsión del solicitante de asilo hasta que no se resuelva o inadmita la solicitud de protección internacional, procede la estimación del recurso y la anulación de la resolución de expulsión recurrida."

Dados los términos en los que se ha formulado el recurso de apelación del abogado del Estado, asi como la adhesión a la apelación formulada por el recurrente, que han quedado expresados en los precedentes fundamentos de derecho, consideramos procedente realizar alguna puntualización en relación con el orden y cuestiones cuyo análisis procede sea realizado en esta instancia jurisdiccional.

El abogado del Estado cuestiona la estimación del recurso contencioso-administrativo declarada en la sentencia apelada, pues considera que el recurso jurisdiccional interpuesto por el recurrente contra la resolución denegatoria de protección internacional, es un acto administrativo distinto del recurso que se dirige contra la resolución de expulsión; que la solicitud de protección internacional fue denegada por el Ministerio del Interior mediante resolución notificada el 28 de febrero de 2022; que cuando se inició el expediente de expulsión el dia 19 de abril de 2022, el demandante se encontraba en situación irregular en España, por lo que carecía de título habilitante para permanecer en territorio nacional y no consta la existencia de procedimiento administrativo para regularizar su situación; y, finalmente, que no consta que el recurrente haya solicitado la suspensión cautelar, ni tampoco que hayan si lo suspendido los efectos denegatorios de la protección internacional por la Audiencia Nacional, y cita que el Tribunal Supremo ha admitido el recurso de casación mediante auto de 26 de abril de 2023, recurso de casación 9097/2022, que incide sobre esta cuestión.

Por su parte, el también apelante, Don Eleuterio, cuestiona las consideraciones formuladas en la sentencia apelada en relación con la concurrencia en el expediente administrativo de datos negativos o circunstancias en agravantes de la situación de irregularidad de su estancia en España, cuestionando, en definitiva, que la sanción de expulsión que le fue impuesta resulte proporcionada a las circunstancias del caso, teniendo cuenta la jurisprudencia de aplicación a casos como el presente representada, según el tenor de su escrito de apelación (razonable teniendo en cuenta la fecha de su elaboración) la STS de 17 de mazo de 2021.

Por contra, considera correcta la decisión final adoptada la sentencia apelada, así como las consideraciones conducentes a dicha conclusión, habida cuenta de que habiendo entablado un recurso jurisdiccional contra la resolución denegatoria de la protección internacional, dicha resolución no es firme habida cuenta de que el recurso se encuentra en trámite en la Audiencia Nacional, y se debe considerar al recurrente como solicitante de asilo a todos los efectos, incluido el del articulo 19 de la Ley 12/2009.

Solicita que se dicte sentencia que desestime el recurso de apelación confirmando la sentencia de instancia, y, subsidiariamente, que se dicte sentencia estimando la adhesión a la apelación.

A pesar de que el abogado del Estado en su escrito de contestación a la adhesión a la apelación manifiesta que en su recurso de apelación no realiza consideraciones en relación con la proporcionalidad de la sanción de expulsión, y que la sentencia apelada solo realiza referencias genéricas a la concurrencia de circunstancias negativas o agravantes de la situación de irregularidad, dichas manifestaciones no pueden ser compartidas.

En primer lugar, porque resulta claro que la sentencia apelada ha analizado la concurrencia de circunstancias o datos negativos, datos que expresa que deben de ser probados en el procedimiento administrativo. Dice la sentencia apelada que la sanción de expulsión que fue impuesta " ha de considerarse proporcionada y ajustada a derecho, toda vez que el recurrente fue detenido el 19/04/2022, fecha de incoación del procedimiento sancionador, sin documentación, únicamente alega que ha sido solicitante de asilo, cuya pretensión ha sido denegada en vía administrativa, carece de domicilio indicando a efectos de notificaciones un albergue, no aporta prueba alguna de tener algún tipo de arraigo, por lo que esta circunstancia no ha quedado acreditada". Concluye la sentencia apelada que, en consecuencia, la sanción de expulsión, no resulta desproporcionada, contrariamente a lo alegado por el recurrente. En segundo lugar, porque una mera lectura del recurso de apelación interpuesto por el abogado del Estado denota claramente se formulan alegaciones que sostienen las consideraciones expresadas en la sentencia apelada al afirmar la concurrencia de datos negativos así como la proporcionalidad de la sanción de expulsión. Es por ello por lo que no acertamos a entender los motivos por los que manifiesta el abogado del Estado en su escrito de oposición que en el recurso de apelación nunca se ha referido a la proporcionalidad de la sanción acordada; y tampoco acertamos a entender los motivos por los cuales manifiesta en su escrito que la sentencia apelada sólo realiza un análisis genérico de la proporcionalidad de la sanción impuesta.

La sentencia apelada ha dejado claro en sus consideraciones jurídicas que la sanción de expulsión resultaba proporcionada a las circunstancias del caso habida cuenta de que durante la tramitación del expediente administrativo habían sido acreditadas circunstancias negativas o desfavorables. Y también ha dejado claro en dichas consideraciones jurídicas que el motivo de estimación del recurso jurisdiccional era otro, concretamente el referido a la pendencia de un recurso ante la Audiencia Nacional y, citando la STS 1582/2022, concluyendo que no es posible la devolución, retorno o expulsión del solicitante de asilo hasta que no se resuelva o inadmita la solicitud de protección internacional. En atención a lo cual fue estimado el recurso contencioso-administrativo y anulada la resolución de expulsión.

Existen, en consecuencia, motivos que justifican que este tribunal se pronuncie sobre la procedencia de estimar el recurso de apelación interpuesto por el recurrente en atención a la alegada quiebra del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción de expulsión al no concurrir datos o circunstancias negativas o desfavorables. Dichos motivos deben ser analizados, en un orden razonable y lógico, en primer lugar respecto de otros motivos de impugnación, como son los expresados por el abogado del Estado respecto de la incidencia que en el presente caso pudiera tener la pendencia jurisdiccional del recurso interpuesto contra la resolución denegatoria de protección internacional.

Sin embargo, habida cuenta de que las consideraciones que pasamos a exponer nos van a conducir a estimar el recurso de apelación interpuesto por el recurrente habida cuenta de que la sanción de expulsión ha de considerarse desproporcionada al no haberse acreditado la concurrencia, durante el expediente administrativo, de datos o circunstancias desfavorables, resultará irrelevante un pronunciamiento acerca de la incidencia que pudiera tener en el presente caso la pendencia jurisdiccional ante la Audiencia Nacional del recurso interpuesto por el recurrente contra la resolución denegatoria de su solicitud de asilo, por lo que, consecuencia, no nos pronunciaremos sobre la misma. Únicamente resulta interesante apuntar la incidencia que en la valoración de dicha situación podría tener no sólo la STS nº 1582/2022, citada en la sentencia apelada, sino también la más reciente dictada por el Tribunal Supremo con fecha 30 de noviembre de 2023, en el recurso de casación nº 1906/2023, la cual no ha podido ser tenida en cuenta en la sentencia apelada habida cuenta de la fecha en la que fue dictada. Como ha puesto de relieve el abogado del Estado en su recurso de apelación, no se ha traído al presente procedimiento información alguna, ni tampoco prueba indicativa de que el recurrente hubiera solicitado la suspensión cautelar de la resolución denegatoria de la protección internacional por el impugnada en vía jurisdiccional, o, en su caso, información de que dicha pretensión cautelar hubiera sido acordada.

La STS de 30 de noviembre de 2023, recurso de casación núm. 1906/2022, en el quinto de sus fundamentos de derecho, centra la cuestión que presenta interés casacional objetivo, en los siguientes términos:

"A.- La cuestión que nos formula el auto de admisión, en definitiva, nos plantea la incidencia que haya de darse al art. 46 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 , sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional, y a la jurisprudencia del TJUE que lo interpreta en relación con los criterios contenidos en nuestra legislación procesal para acordar la tutela cautelar en materia de asilo.

A esta misma pregunta dimos ya respuesta en nuestra sentencia de STS de 29 de noviembre de 2022 (rec. 1314/2022 ) y lo que nos plantea el auto de admisión es si tal respuesta ha de ser completada o matizada.."

Pasamos a analizar la cuestión relativa a la proporcionalidad de la sanción de expulsión que impuesta al recurrente, análisis en el cual, como expresaremos a continuación, tienen incidencia sentencias dictadas por el Tribunal Supremo más recientes que las expresamente consideradas en la sentencia apelada y por las partes en sus respectivos escritos de apelación y oposición a la apelación.

QUINTO .- Debemos continuar recordando que la regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que es una infracción grave:

"a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

Y, en cuanto a la sanción de dicha infracción, el art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por (art. único 58) la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

" Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular que dispone que: " La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, en relación con la salida voluntaria, dispone:

" La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

SEXTO.- Doctrina jurisprudencial sobre la estancia irregular.

El régimen jurídico aplicable a la estancia irregular (" Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente"), tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, ha dado lugar a distintas y, en ocasiones, contradictorias, resoluciones judiciales que han sido analizadas de forma exhaustiva en la reciente Sentencia núm. 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023, dictada por la Sección quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en el recurso de casación 2251/2021. Con esa misma fecha, se ha dictado en el recurso de casación 1357/2022 la Sentencia núm. 1141/2023.

En ambas sentencias de 18 de septiembre de 2023, el Tribunal Supremo fija nuevamente la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular " por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente", analizando y rectificando su doctrina en relación con la sanción procedente en tales casos así como en aquellos en los que concurran circunstancias de agravación.

En su STS 18 de septiembre de 2023 el Tribunal Supremo señala que la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, y su aplicación directa en nuestro país, es crucial " para la fijación, nuevamente, de la doctrina jurisprudencial que corresponda en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación", y analiza el contenido de dicha Directiva en lo que concierne al caso analizado en las mismas, así como las tres sentencias dictadas por el TJUE en relación con la normativa española.

En relación con la Directiva 2008/115/CE analiza el Tribunal Supremo su objeto, los principios que rigen su aplicación y la distinción entre los conceptos "decisión de retorno", "expulsión" y "salida voluntaria" y recuerda que "no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido".

En lo que concierne a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2008/115/CE en relación con el marco normativo español, recuerda el Tribunal Supremo, con cita de lo establecido por el artículo 267 TFUE, que " las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente". Y, cita dicas tres sentencias: la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, (Zaizoune), la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, y, la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020.

Recuerda también que a raíz de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión objeto de debate en la Sentencia núm. 366/2021, de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, en la que realizó diversas precisiones relevantes, representativas de la jurisprudencia sentada que fue confirmada por el Tribunal Supremo en posteriores sentencias: la núm. 750/2021, de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, la núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. 6695/2020, y la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras. Y ello, pese a los términos de la STJUE de fecha 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, que respondió a una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante Auto de 20 de agosto de 2020).

Esta doctrina es, precisamente, la que viene ahora a rectificar la Sentencia de 18 de septiembre de 2023.

Así, al analizar " El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional" (séptimo fundamento de derecho) la STS de 18 de septiembre de 2023 declara que supone " matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales":

" Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver."

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023 (noveno de sus fundamentos de derecho) recoge la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa, STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, sentencia que ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora. En palabras del Tribunal Supremo: " Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, al que hacíamos referencia en el fundamento sexto de esta sentencia, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."

En el décimo de sus fundamentos de derecho la STS de 18 de septiembre 2023, da respuesta a la cuestión casacional planteada en el auto de admisión, esto es, "si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20."

Dicha cuestión casacional ha sido resuelta por la STS de 18 de septiembre 2023 en los siguientes términos:

" Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19 , lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20 , la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.

Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.

(...)

Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía. Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.

En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C615/2018 , el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.

En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.

En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.

En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.

Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asuntoC-4 09/20, es la siguiente:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación"."

SEPTIMO. - Para dar una respuesta a la cuestión que se nos plantea en el presente recurso de apelación consideramos de importancia transcribir el contenido del fundamento de derecho octavo de la citada STS de 18 de setiembre de 2023, en la que el Tribunal Supremo analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español. Para ello, se recuerdan las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican en los siguientes términos:

" Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020, nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020,...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020, FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)".

Circunstancias que no son de agravación .

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."

OCTAVO.- La STS de 18 de septiembre de 2023 no ha podido ser tenida en cuenta, por una estricta razón temporal, por la sentencia apelada a la que se circunscribe el presente recurso de apelación, ni tampoco, por las mismas razones, por la administración demandada al dictar la resolución administrativa recurrida en la instancia.

Ello no implica que no proceda ahora tener en cuenta dichos criterios, reiterados por el Tribunal Supremo en la sentencia de la misma fecha, dictada en el recurso de casación 1537/2022, lo que implica, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, que debemos rectificar el criterio que esta Sala y Sección ha mantenido en anteriores sentencias en las que hemos seguido el criterio interpretativo que ha venido siendo fijado por el Tribunal Supremo en anteriores pronunciamientos.

De conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas habrán de valorarse en cada caso las circunstancias que concurren, distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran determinar la posibilidad de excluir la expulsión de acuerdo con los criterios expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 y en aplicación del principio de proporcionalidad, o bien porque resulte procedente excluir la expulsión en el caso de que pudieran resultar afectados por la decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

El análisis de dichas circunstancias, esto es, las circunstancias que pudieran ser calificadas como circunstancias agravantes, y de aquellas otras que pudieran afectar al interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, ha de realizarse singularmente en cada caso y de forma separada habida cuenta de que el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de octubre de 2022, recurso de casación 270/2022, ha declarado que el examen de las circunstancias concurrentes para determinar la proporcionalidad de la sanción de expulsión resulta prioritario respecto de aquellas otras que pudieran significar una excepción a la expulsión. Asi, dice dicha sentencia:

"... la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exije, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación, pueden considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo.

Por otra parte, la apreciación de tales circunstancias no puede identificarse ni confundirse con la falta de concurrencia de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, los supuestos del art. 5, que se refieren a la aplicación del principio de no devolución y que, como se indica en la sentencia TS de 15 de octubre de 2019 (rec.1629/2018 ), tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad, es decir, circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión, sino como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente."

En en el caso analizado nos centraremos en analizar si se aprecia que en el expediente administrativo se ha acreditado la concurrencia de datos o circunstancias negativas que justifiquen la imposición de la sanción de expulsión, y si dichos datos negativos han sido llevados, como motivación, al contenido de la resolución sancionadora, y han sido por tanto expresamente considerados por la administración.

La sentencia apelada a pesar de que estimó el recurso interpuesto por un motivo diferente a la ausencia de datos o circunstancias negativos, analizó los datos obrantes en el expediente administrativo y formuló consideraciones al respecto afirmando la proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta al recurrente al apreciar la concurrencia de dichos datos o circunstancias negativos. Concretamente se refiere a la detención de la que fue objeto el recurrente el 19 de abril de 2022, fecha de incoación del procedimiento sancionador, a la indocumentación del recurrente, a la carencia de domicilio (habida cuenta de que se limitó a indicar un albergue como domicilio la que realizar las notificaciones), y a la falta de aportación de prueba de arraigo en España.

El abogado del Estado, conforme con dichas consideraciones, abunda en su recurso de apelación en alegaciones relativas a la constatación en el expediente administrativo de datos o circunstancias negativas o desfavorables, que justifican, en su opinión, la proporcionalidad de la sanción de expulsión que le fue impuesta.

El recurrente y apelante cuestiona dichas consideraciones, que no comparte, y reitera en su recurso de apelación que no concurren en su contra datos negativos distintos de la ausencia de permiso o autorización de residencia en España.

Así, en relación con la indocumentación, afirma que en el momento de su detención portaba su pasaporte y que, precisamente, pudo determinarse en el expediente administrativo su nacionalidad, nombre y filiación, resultando, además, que su pasaporte colombiano en vigor fue retenido por los funcionarios policiales, siéndole entregada fotocopia con la diligencia de retirada de pasaporte, documento con el que sigue identificándose, habiendo incluso otorgado poder apud acta el 16 de marzo de 2023.

Y, en relación con la detención pone de relieve que en la vista oral se aportó certificado de antecedentes penales de la misma fecha 26 de junio de 2023 que refleja que carece de antecedentes penales.

Para efectuar un análisis de las circunstancias o datos negativos concurrentes y que pudieran justificar la imposición de una sanción de expulsión sin vulnerar el principio de proporcionalidad, ha de tenerse necesariamente a colación el contenido de la resolución administrativa que decretó la expulsión del recurrente del territorio nacional habida cuenta de que en dicha resolución es en la cual la administración demandada ha expresado aquellos datos o circunstancias negativas, expresamente tenidos en cuenta para imponer dicha sanción. El decreto de expulsión atinente al caso contiene la siguiente fundamentación:

"En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que lasmanifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturalezadel delito y la gravedad de la pena impuesta, constando en el expediente además de la permanencia irregularen España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por malos tratos en el ámbito familiar, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica."

Se observa, en consecuencia, que la administración demandada no ha tenido en consideración, como dato negativo, la ausencia de documentación identificativa de la que pudiera adolecer el interesado, ni tampoco ninguno de los restantes datos negativos citados en la sentencia apelada.

Es por ello por lo que en aplicación de la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, la ausencia de documentación no podría jugar un papel desfavorable para el interesado habida cuenta de que no es posible atender a datos o circunstancias de agravación que, constando en el expediente administrativo, no hayan sido expresamente atendidas por la administración.

A ello cabe añadir que el recurrente recuerda que estuvo permanentemente identificado durante el expediente administrativo habiendo sido adoptada durante su tramitación la medida cautelar de retirada de su pasaporte.

Tampoco puede ser considerado como elemento o dato negativo los relativos a la falta de acreditación de arraigo en España, circunstancias que, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que nos hemos referido en el presente fundamento de derecho, se trata de circunstancias que ha de ser analizadas separadamente a la del resto de circunstancias susceptibles de ser calificadas como datos o circunstancias negativas.

Tampoco puede ser calificada como tal las relativas a falta de intentos previos de regularización de la situación en España. Dicha circunstancia no aparece recogida el Tribunal Supremo como elemento o dato negativo que permita imponer la sanción de expulsión del territorio nacional en detrimento de la sanción más benigna, como es la sanción de multa.

La única circunstancia contemplaba expresamente por la administración podría ser la relativa a la detención sufrida por el recurrente por la presunta comisión por su parte de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, detención a la cual se refiere el decreto de expulsión.

Al respecto procede señalar que en el expediente administrativo no consta información alguna referente a dicha detención, en el sentido de que en la actualidad permanezca vivo un procedimiento penal abierto o en contra del recurrente, y que permita calibrar, desde la perspectiva del orden y seguridad público, la incidencia que dicho comportamiento del recurrente hubiera podido tener. Carecemos de datos al respecto. Desconocemos si en la actualidad existe un procedimiento penal en trámite al que hubiera podido dar inicio la remisión de las actuaciones policiales que se hubieran llevado a cabo. La lógica remisión de dichas actuaciones policiales, del atestado, y antecedentes completos del caso, al juzgado no permite estimar, sin más, que en la actualidad permanezca vivo un procedimiento penal. Por el contrario, si consta, por haberlo aportado el recurrente en la vista oral, la acreditación de que no existe en su contra, al menos en la fecha de dicho certificado, condena penal que le haya sido impuesta por dicho motivo. Aun cuando expulsión se refiere a la naturaleza del delito y gravedad de la pena impuesta, no consta que el aquí apelante haya sido condenado en alguna ocasión, al menos no ha quedado reflejo de dicha circunstancia en el expediente administrativo. Es por ello por lo que la referencia a la naturaleza del delito y gravedad de la pena impuesta habrá de ponerse en relación, necesariamente, con la detención a la que se refiere el acto administrativo recurrido, circunstancia, la detención, no negada por el apelante, quien, sin embargo, sí ha puesto de relieve que carece de antecedentes penales. No se ha incorporado al expediente administrativo información alguna en relación con la única detención a la que se refiere el acto administrativo recurrido. Desconocemos las circunstancias de la misma, de tal manera que no resulta posible valorar el compromiso que pudiera significar para el orden público o la paz social.

La jurisprudencia a la que nos hemos referido en los precedentes fundamentos de derecho insiste en reiterar que los únicos datos negativos que pueden ser objeto de consideración son los expresados por la propia administración en la resolución administrativa sancionadora, sin que puedan ser valorados otras circunstancias que, aun constando en el expediente administrativo, no hayan sido analizadas por la administración como circunstancias de agravación. No resulta posible, en consecuencia, hacer referencia a otros hechos o circunstancias diferentes de los que ha considerado la propia administración al dictar las resolución recurrida.

Dando aplicación a los criterios expresados por el Tribunal Supremo en las citadas sentencias de 18 de septiembre de 2023, procede estimar el recurso de apelación por el recurrente, sin que proceda en esta instancia jurisdiccional sustituir la sanción de expulsión que le fue impuesta por la administración, por una sanción de multa, labor que el Tribunal Supremo ha reiterado en diversas sentencias dictadas con posterioridad, así la dictada el 6 de noviembre de 2023 en el recurso de casación 1589/2022, que no resulta realizar dicha labor de sustitución de la sanción impuesta. Tampoco, para el caso, como es el presente, en el que se reconozca expresamente la situación de irregularidad que afecta al aquí apelante, situación expresamente contemplada por la administración en la resolución sancionadora.

Las mencionadas SSTS 1141/2023 y 1140/2023, de 18 de Septiembre de 2023 (rec. 1537/2022 y 2251/2021) nos han dicho que " El Abogado del Estado, en su escrito de oposición, ha aportado otros motivos, que hemos recogido en el fundamento correspondiente. El Tribunal Constitucional en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio de 2023 , ha señalado que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ3º)."

La procedencia de anular la resolución administrativa recurrida por infracción del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción de expulsión, anulación declarada por la sentencia apelada, resulta de las consideraciones expresadas en la presente sentencia, así como de la procedencia de estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Eleuterio, contra la resolución de 18 de agosto de 2022, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en el procedimiento administrativo nº NUM000, que acordó su expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

En razón de ello decae el fundamento jurídico de la impugnación formulada por el abogado del Estado al cuestionar la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Eleuterio, contra la resolución de 18 de agosto de 2022, que acordó su expulsión del territorio nacional, así como las consideraciones en ella expresadas y en las que se ha basado dicha decisión, cuestión a la que nos hemos referido en los precedentes fundamentos de derecho.

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, consideramos que no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes habida cuenta de que las consideraciones expresadas por el abogado del Estado en su recurso de apelación no se encuentran actualmente desprovistas de sustento, y habida cuenta de que tampoco se encuentran desprovistas de sustento las consideraciones expresadas por el recurrente y apelante en sus escritos de demanda y de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;