Sentencia Contencioso-Administrativo 366/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 1114/2022 de 07 de mayo del 2024

PRIMERO .- El presente recurso contencioso-administrativo ha sido interpuesto por doña Regina, y, doña Penélope, doña Rebeca, y, don Vidal, esposa e hijos, respectivamente, del paciente fallecido el día 26 de enero de 2021, don Jose Ramón, quien formuló la reclamación de responsabilidad patrimonial a la Comunidad de Madrid el día 27 de noviembre de 2020, a fin de ser indemnizado en los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria que le fue prestada por el Hospital DIRECCION000, en el diagnóstico de cáncer de parótida.

El recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Regina, y, doña Penélope, doña Rebeca, y, don Vidal, se dirige contra la resolución de 2 de noviembre de 2022, dictada por la Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública, de la Consejería de Sanidad, de la Comunidad de Madrid, en el expediente de responsabilidad patrimonial NUM000, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por don Jose Ramón.

Frente a la citada resolución se alzan los citados doña Regina, y, doña Penélope, doña Rebeca, y, don Vidal, en esta instancia jurisdiccional solicitando que se declare su nulidad y se reconozca la responsabilidad patrimonial en la que ha incurrido la administración sanitaria y se les indemnice en los daños y perjuicios por ellos sufridos como consecuencia del retraso en el diagnóstico del cáncer de parótida que sufría el paciente, don Jose Ramón, quien falleció el día 26 de enero de 2021.

Expresan en el segundo de los antecedentes fácticos de su demanda los hechos que han considerado de relevancia para el éxito de su reclamación. Y, en el tercero de dichos fundamentos fácticos expresan los siguientes aspectos más relevantes:

- se ha producido un anormal funcionamiento de la Administración Sanitaria, debido a la deficiente asistencia prestada, por carencia de adecuado seguimiento y control adecuado, demora en el diagnóstico y en su tratamiento, hasta la muerte del paciente.

- El Servicio de Neurología no se ha empleado los medios adecuados que hubieran podido advertir del correcto diagnóstico, pues desde el principio estaba convencido de que el paciente padecía era una parapesia espástica familiar. El paciente acudió en numerosas ocasiones a Urgencias y a consultas y esa actitud la mantuvo a pesar de las recomendaciones de otros compañeros.

- El 26/02/2019 el facultativo encargado de practicar el EMG recomendó vigilar las lesiones del nervio facial.

- El 09/05/2019, el paciente comenzó a sufrir parálisis facial y dolor neuropático y, unos días más tarde, se realiza EMG que reflejó un empeoramiento de la lesión del nervio. Pero se un seguía manteniendo el diagnóstico de parapesia espástica familiar, que era claramente erróneo.

- El 14/10/2019 un facultativo urgió al paciente a pedir nueva cita con el neurólogo, Dr. Cirilo, y que se centrase en buscar la causa real del cuadro.

- La evidencia de que el seguimiento no era correcto la encontramos en la primera consulta con Cirugía Maxilofacial. Fue el primer especialista que atinó con la prueba diagnóstica que había que realizar, y que no se ordenó durante meses. Esta sospecha se confirmó con RMN que fue informada el 29/11/2019 y el 05/12 se realizó biopsia que confirmó cáncer de parótida, siendo a partir de esta última fecha cuando el paciente tuvo conocimiento de la realidad y del mantenido error de diagnóstico pese a todas las asistencias médicas anteriores. La intervención quirúrgica tuvo lugar el 8 de enero de 2020.

- De haberse actuado conforme a protocolos y con la debida diligencia se habría diagnosticado y tratado a tiempo al paciente, en lugar del error de diagnóstico de parapesia espástica familiar u otros, de la que tampoco tenía evidencias diagnósticas, evitando así evolución del tumor, su extensión y metástasis a otros órganos, por no haber sido extirpado ni tratado con premura, por falta de diagnóstico ni tratamiento adecuado.

- Se privó al paciente, por omisión de medios, de un correcto diagnóstico y de tratarlo a tiempo. Este negligente proceder, ya sea por falta de coordinación o falta de medios, no es una cuestión cuyos daños derivados deba asumir el paciente, ni sus familiares, siendo evidente la relación de causalidad con su posterior fallecimiento, lo que supone un daño moral desproporcionado.

- La asistencia prestada al paciente no se adecuó a la lex artis y hay relación de causalidad entre la asistencia sanitaria prestada y los daños ocasionados.

Han aportado los actores a fin de acreditar los hechos fundamentales de su pretensión, así como la incorrecta asistencia sanitaria que estiman le fue prestada al paciente al no haberse realizado las pruebas diagnósticas necesarias que hubieran permitido alcanzar más tempranamente un diagnóstico correcto, cancer de parótida, un informe pericial, elaborado por perito de su elección, la doctora doña Elisenda, especialista en oncología.

Después de analizar y valorar las pruebas practicadas en las presentes actuaciones a instancia de las partes personadas en el proceso, los actores han mantenido en su escrito de conclusiones su pretensión, así como la cuantía indemnizatoria solicitada. Consideran que las pruebas aportadas resultan plenamente convincentes para el éxito de su pretensión, pues no sólo el informe pericial elaborado por la doctora Elisenda avala su pretensión, sino que consideran que también avala su pretensión el informe técnico de inspección sanitaria en cuanto refiere la importancia de la puesta a disposición del paciente de los medios necesarios para un correcto diagnóstico. Rechazan que el informe pericial aportado al presente proceso por la compañía aseguradora de la administración demandada pueda ser valorado para determinar la correcta o incorrecta asistencia sanitaria prestada al paciente habida cuenta de que dicho informe, según indica en su encabezamiento, únicamente tuvo por objeto valorar el daño.

SEGUNDO .- La COMUNIDAD DE MADRID se ha opuesto a la demanda en base, en esencia, al contenido del informe de la inspección sanitaria, informe que reproduce, en parte, en su escrito de contestación a la demanda.

La compañía aseguradora de la administración demandada, codemandada en el presente procedimiento, RELYENS MUTUAL INSURANCE, se ha opuesto a la demanda. Alega en si escrito de contestación, en primer lugar, su falta de legitimación pasiva parcial en atención al acuerdo que refleja las condiciones pactadas por asegurador y tomador, que establece una la franquicia que asciende a 15.000 € aplicable a todas las garantías de la póliza. Considera, en consecuencia, que en ningún caso podría resultar condenada al pago de los primeros 15.000 € que supusiera la indemnización fijada.

En cuanto al fondo de la cuestión planteada, esto es, la responsabilidad patrimonial que los actores solicitan sea declarada a cargo de la administración demandada, sostienen su escrito de contestación a la demanda que no concurren los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial, por inexistencia de relación causal y antijuridicidad del daño. Considera que la parte actora y el informe pericial elaborado a instancia de la parte actora, incurren en lo que se denomina la prohibición de regreso, puesto que parte de los datos que se conocen a posteriori para enjuiciar la labor sanitaria en el seguimiento del paciente. Sostiene, por el contrario, que resultan más acertados y convincentes los informes técnicos que obran en el expediente administrativo: informe emitido por el Servicio de Neurología del Hospital DIRECCION000 (folios 629 a 633 EA), informe emitido por el Servicio de Urgencias del Hospital DIRECCION000 que explica (folios 621 a 623 EA), informe por parte del Servicio de Otorrinolaringología (626 a 628 EA) y del Servicio de Cirugía Maxilofacial (624 a 625 EA), informe de la Inspección de Servicios Sanitarios.

En cuanto a la cuantía indemnizatoria solicitada de contrario considera que resulta excesiva y que para el hipotético caso de que se estimara la responsabilidad de la Administración Pública, solamente podría contemplarse un supuesto de pérdida de oportunidad de 6 meses, que supone una importante minoración de la cuantía, pues en la principal causa del fallecimiento no es otra que el propio tumo maligno: " Así pues, y de acuerdo con estas consideraciones, en todo caso cabría indemnizar el 17,65% de las cantidades resultantes de la aplicación del baremo regulado en la Ley 35/2015, en su actualización del año 2019, fecha de los hechos objeto de reproche (fecha de accidente, según la propia regulación)".

RELYENS MUTUAL INSURANCE ha aportado al procedimiento un informe pericial elaborado por perito de su elección, realizado por la Dra. Guadalupe, especialista en Oncología, adjuntado con el escrito de demanda.

TERCERO.- La resolución recurrida de 2 de noviembre de 2022, desestimó la reclamación atendiendo al Dictamen emitido por la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, como órgano consultivo de la Comunidad de Madrid, adoptado en sesión de 4 de octubre de 2022, en la cual se ha resuelto en el siguiente sentido y consideraciones:

- resulta probado en el expediente que el reclamante, que desde el año 2017, estaba en seguimiento en el Servicio de Neurología del Hospital DIRECCION000, tuvo que ser atendido durante el año 2019 por diversos servicios del citado centro hospitalario por dolor y parálisis facial, hasta que se confirmó el diagnóstico, el 29 de noviembre de 2019, de carcinoma de células acinares. Consta el fallecimiento del reclamante durante la tramitación del procedimiento de responsabilidad patrimonial.

- Probada la realidad del daño resulta necesario examinar la concurrencia de los requisitos de relación de causalidad entre los daños sufridos y la asistencia sanitaria prestada y la antijuridicidad del daño que determinan la existencia de responsabilidad patrimonial.

- El reclamante no aporta prueba pericial que demuestre que hubo mala praxis en la asistencia sanitaria prestada por los servicios que atendieron al paciente en el Hospital DIRECCION000, limitándose a señalar que no se atendió a su sintomatología ni a sus factores de riesgo.

- Los informes obrantes en el expediente del Hospital DIRECCION000, y el informe de la Inspección, señalan que la asistencia prestada fue conforme a la lex artis.

- Según el informe de la Inspección el paciente presentó todas las manifestaciones patológicas expuestas en la historia clínica, patologías que pueden aparecer de forma individual o como consecuencia de otra circunstancia o patología, lo que impide concluir que hubo un error diagnóstico, como alega el reclamante.

- El informe de la Inspección destaca que lo importante es determinar si existían señales claras de la existencia del proceso tumoral, finalmente diagnosticado.

- Según el informe de la Inspección el carcinoma de células acinares de las glándulas salivares es un tumor muy poco frecuente y que los tumores de glándulas salivares representan un 3% del total de las neoplasias de cabeza y cuello, y, a su vez, solo entre el 1 y el 6% de los tumores de glándulas salivares con carcinomas de células acinares.

- Además, el tumor se encontraba en una zona de muy difícil acceso que solo pudo diagnosticarse mediante una resonancia magnética e, incluso, el informe destaca que " la lesión descrita no presenta un patrón de comportamiento intensidad señal que no permitan descartar malignidad, si bien no reúnen todas las características esperables radiológicamente que permitan su caracterización", y para su confirmación fue preciso una PAAF.

- El informe de la Inspección destaca cómo, en contra de lo habitual, prácticamente desde el principio existieron manifestaciones de tipo afectación nerviosa que no pueden justificarse por la localización del tumor, lo que induce a concluir que existían "varias patologías cuyos síntomas eran semejantes en parte, lo que dificulta detectar todas las lesiones, al poderse atribuir a otra de las patologías".

- Para evaluar la corrección de una concreta práctica médica hay que estar a la situación y síntomas del momento en que se realiza. Ello se traduce en que se deben aplicar a los pacientes todos los medios disponibles para su diagnóstico y tratamiento. Esta obligación de medios debe entenderse ceñida al contexto del momento y las circunstancias en que se efectúa la asistencia, es decir, a los síntomas que presenta cada paciente y a las probabilidades, en función de los mismos, de que padezca una determinada patología. La asistencia médica ha de atender a las circunstancias de la asistencia y a los síntomas del enfermo, mediante un juicio ex ante y no ex post.

- La atención dispensada al reclamante fue conforme a la lex artis, como concluye el médico inspector al señalar que, aun no consiguiendo el fin deseado, la relación de estudios y pruebas realizadas demuestran que se han realizado todos los estudios que derivaban de las manifestaciones presentadas.

CUARTO.- Analizaremos, en primer lugar, la cuestión planteada por la compañía aseguradora RELYENS, en relación con la franquicia de 15.000 € derivada de las condiciones particulares de la póliza suscrita entre RELYENS y el SERMAS, que considera de aplicación al caso habida cuenta de su fecha de efecto del acuerdo a partir de las 0:00 horas del día 3 de noviembre de 2020, condiciones en las que se establece para la garantía de responsabilidad civil profesional, cuyo objeto es el aseguramiento de las consecuencias económicas derivadas de la responsabilidad profesional sanitaria, dicha franquicia.

Este tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre dicha cuestión en diversas sentencias dictadas por esta sala y sección. Así, entre otras, en la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 23/2022, y en el procedimiento ordinario 824/22. Un Idéntico criterio hemos de mantener también ahora.

Recordamos que la alegación formulada por RELYENS no sugiere un supuesto de falta de legitimatio ad processum, sino de falta de legitimatio ad causam, en la medida que no se discute la existencia de un obstáculo a la válida constitución de la relación jurídico procesal, sino el alcance de la cobertura de la póliza de seguro concertada con la Administración demandada.

Decíamos en nuestras sentencias que la cuestión de la oponibilidad a terceros de las franquicias pactadas en las pólizas de seguro de responsabilidad civil ha sido abordada por el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, en la STS de 12 de enero 2022, recurso 4/2019, en los siguientes términos:

" 1.- Para seguir un orden lógico en la resolución de las cuestiones planteadas en el motivo de casación, debe analizarse en primer lugar, la alegación relativa a la inmunidad de la acción directa ejercitada en la demanda.

En relación con esta inmunidad del tercero, la jurisprudencia se ha planteado el problema de las denominadas excepciones impropias, es decir, las referidas a hechos relacionados con el contenido del contrato de seguro suscrito entre la compañía de seguros y el tomador, que producen daños en un tercero y quedan excluidos en la póliza o no se aseguran con las características con las que se produjo. En una interpretación puramente literal del art. 76 LCS , como la que propugna el recurrente, parecería que estas excepciones tampoco serían oponibles al perjudicado, porque solo se podrían oponer las excepciones personales que tenga la compañía de seguros contra el perjudicado y la negligencia de éste como causa del siniestro. No obstante, esta interpretación ha sido matizada por nuestra jurisprudencia.

La sentencia 40/2009, de 23 de abril , reproducida por la sentencia 484/2018, de 11 de septiembre , si bien reconoce que la acción directa es inmune a las excepciones personales que el asegurador puede oponer frente al asegurado, también sostiene que se pueden oponer las denominadas en la sentencia "excepciones impropias", que define como "aquellos hechos impeditivos objetivos, que deriven de la ley o de la voluntad de las partes", es decir, [...]"aquellas condiciones establecidas en el contrato y relativas a su contenido, que [el asegurador] podría haber opuesto frente a su asegurado en el caso de que éste fuera quien hubiese reclamado".

Según la misma sentencia, estas excepciones son admisibles porque "la acción directa del art. 76 LCS tiene su fundamento en el propio contrato por lo que su contenido puede hacerse valer frente al asegurado y así, en el seguro de responsabilidad civil, la regla general es que la obligación del asegurador viene determinada frente a terceros por la cobertura del asegurado".

Y la sentencia de pleno 321/2019, de 5 de junio , resumió el estado de la jurisprudencia al declarar:

"La inmunidad de la acción directa a las excepciones que el asegurador tenga contra su asegurado significa que no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como por ejemplo el dolo, pero sí las excepciones objetivas, tales como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y, en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro ( STS 200/2015, de 17 de abril , con cita de las de 26 de noviembre de 2006 , 8 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2009 ).

"En particular, "la delimitación del riesgo efectuada en el contrato resulta oponible [...] al tercero perjudicado, no como una excepción en sentido propio, sino como consecuencia de la ausencia de un hecho constitutivo del derecho de aquel sujeto frente al asegurador. Ese derecho podrá haber nacido frente al asegurado en cuanto causante del daño, pero el asegurador no será responsable, porque su cobertura respecto al asegurado contra el nacimiento de la obligación de indemnizar sólo se extiende a los hechos previstos en el contrato. En tales casos, queda excluida la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato" ( STS 730/2018, de 20 de diciembre , que cita las sentencias 1166/2004, de 25 de noviembre ; 268/2007, de 8 de marzo ; 40/2009, de 23 de abril ; 200/2015, de 17 de abril ; y 484/2018, de 11 de septiembre )"."

RELYENS aportó con el escrito de contestación a la demanda copia de la póliza concertada con el Servicio Madrileño de Salud. Entre las condiciones particulares de la Sección II -contrato de aseguramiento del riesgo de responsabilidad patrimonial y civil profesional, según el pliego de Prescripciones Técnicas-, aparece la siguiente clausula relativa a la franquicia:

"Toda indemnización y gasto que corresponda en un siniestro de la Sección II del presente contrato, se le deducirá la cantidad de 15.000 € o el límite que se adjudique finalmente, que irá a cargo del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD hasta una franquicia agregada anual de 3.000.000 €.

Consumida esta franquicia máxima anual asumida por el SERMAS el Asegurador indemnizará todo siniestro sin aplicación de franquicia alguna.

Para el cálculo de agotamiento de la franquicia se tendrá en cuenta toda indemnización o gasto abonada por el SERMAS y las reservas constituidas por la Aseguradora.

Trimestralmente se realizará un cálculo provisional y, en definitivo, al finalizar el periodo de seguro anual.

Cada periodo anual del contrato tendrá las cuentas provisionales de ajuste de franquicia y una revisión final al vencimiento del contrato, en los tres meses siguientes"

Por lo tanto, en principio, RELYENS podría oponer frente a la actora la precitada franquicia general de 15.000.

Pero este no es exactamente el caso, por cuanto que la aplicación de la franquicia está condicionada a que no se haya consumido la franquicia máxima agregada anual de 3.000.000 euros, y la aseguradora nada ha acreditado, ni siquiera alegado, acerca de ese consumo.

Al ignorarse todo dato sobre las indemnizaciones o gastos abonados por el SERMAS, no es posible aventurar ningún cálculo sobre el estado de consumo de la franquicia máxima anual que la asegurada debe asumir, por lo que no es procedente reconocer en esta sentencia la aplicación de la franquicia al caso de autos, ni imponer su pago a cargo del Servicio Madrileño de Salud, ya que no es posible concluir que, en el supuesto que nos ocupa, SHAM puede ampararse en la franquicia, lo que impide apreciar la excepción material de falta de legitimación pasiva parcial.

QUINTO .- El artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Y, el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente al tiempo de la asistencia sanitaria y de la reclamación a que este proceso se refiere, disponen:

" Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

" Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos. .../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las SSTS de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La STS de 15 de marzo de 2011, con cita de la STS de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que " es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o conditio sine qua non, esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( STS de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

SEXTO.- En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial tiene declarado (por todas, la STS de 9 de diciembre de 2008) que "... el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido la STS de 9 de octubre de 2012 declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/2004 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la "lex artis" (...)", es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 , y de 25 de febrero de 2009 -, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la STS de 6 de mayo de 2015, casación nº 2099/2013, declaraba:

"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información", y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.

SEPTIMO.- La decisión de las cuestiones litigiosas planteadas pasa por examinar los elementos probatorios aportados al mismo y por valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

En relación con la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado, cuya aplicación comportaría la inversión de la carga probatoria, la STS el 14 de marzo de 2018 (recurso de casación 347/2017), define el daño desproporcionado como el que "tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender".

En la STS de 6 de abril de 2015, recurso 1508/2013, se ha declarado que la doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso se aplica cuando el resultado lesivo no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, sino inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención, por lo que es antijurídico, de ahí que no quepa apreciar daño desproporcionado cuando el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

Por su parte, la STS de 19 de mayo de 2016, recurso 2822/2014, concreta los requisitos del daño desproporcionado en los siguientes términos:

"La doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".

Es decir, conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las STS de 9 de marzo, 17 de septiembre, 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012, 4 de junio y 30 de abril de 2013 y 24 de abril de 2018, las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la "lex artis ad hoc", en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso "ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla "res ipsa loquitur" (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla "Anscheinsbeweis" (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la "faute virtuelle" (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción".

Ahora bien, la inversión de la carga probatoria no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que, además de requerir que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios y que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica, exige también que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho "físico" de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la STS de 4 de junio de 2013).

Añadiremos, finalmente, que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el onus probandi, según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las STS de la Sala Tercera de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, al declarar que: " Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal". Y lo mismo habían declarado antes las STS de la misma Sala de 17 de noviembre de 2008 y de 1 de marzo de 2010.

Y, así lo declaraba también la STS de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera, al decir:

"(...) como hemos reiterado en otras ocasiones, en virtud del principio de adquisición procesal, la sentencia impugnada puede valorar todos los elementos probatorios obrantes en las actuaciones (...) al margen de cuál de las partes hubiera aportado el elemento probatorio y de la concreta razón por la que se aportó ( Sentencias de 79/2009, de 4 de febrero y 292/2010, de 6 de mayo )".

Y tambien la STS de la misma Sala, de 16 de enero de 2011, al decir:

"En el caso sucede que el dato fáctico (...) se declara probado, y no importan los elementos de prueba que se hayan tomado en consideración, ni quien los aportó -principio de adquisición procesal-, ni la cantidad ni entidad de los mismos -dosis de prueba-. Tales cuestiones pueden incidir en otros aspectos del derecho probatorio, pero son ajenas a la carga de la prueba, pues el art. 217 LEC no contiene regla alguna valorativa de prueba".

En definitiva, dicho principio obliga al tribunal a valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

OCTAVO.- En el caso analizado, tal y como ha puesto de relieve las partes en sus respectivos escritos de conclusiones, han sido aportados al proceso sendos informes periciales elaborados por peritos de su elección. Por una parte, los actores han aportado un informe pericial, elaborado la doctora doña Elisenda, especialista en oncología. Y, por otra parte, la compañía aseguradora de la administración demandada ha aportado otro informe pericial, elaborado por perito de su elección, concretamente por la doctora doña Guadalupe.

Además de dichos informes periciales consta en el expediente administrativo el informe técnico elaborado por la inspección sanitaria, conocido por las partes a la hora de articular sus respectivos escritos de demanda y de contestación, así como diversos informes técnicos elaborados por los servicios intervinientes en el proceso asistencial del paciente.

El informe de inspección sanitaria constituye ordinariamente en casos como el presente un informe técnico de especial importancia habida cuenta de que relata con precisión el iter asistencial seguido en relación con el paciente así como de las actuaciones practicadas, realizando un análisis crítico de dichas actuaciones y concluyendo acerca de la corrección, o incorrección, de dichas actuaciones técnicas.

El citado informe de inspección sanitaria de 14 de mayo de 2022 ha analizado la reclamación formulada por el paciente (fallecido durante la tramitación del expediente administrativo de responsabilidad patrimonial), como consecuencia del inadecuado diagnóstico y tratamiento por parte de los servicios de neurología y urgencias, que, en otro caso, hubiera podido evitar su fallecimiento.

Concluye dicho informe técnico que la actuación clínica sobre el paciente don Jose Ramón, se ajustó a la práctica habitual, y que se realizaron todas las pruebas posibles de acuerdo con los datos disponibles en cada momento. También pone de relieve en sus conclusiones que el paciente presentó un carcinoma de células acinares de las glándulas salivales, localizado en la parótida, y que, además, presentó otras patologías.

En el apartado séptimo de dicho informe técnico en relación con lo que en él se denomina "Discusión, juicio crítico", se puede leer las siguientes consideraciones:

"Esta es una situación difícil, pues todos tienen razón.

El paciente y sus familiares porque ha presentado una patología grave y dolorosa que ha determinado su fallecimiento.

Los médicos que han intervenido porque no han conseguido, hasta el final, determinar todas las patologías que presentaba el paciente.

Eso nos obliga a valorar el criterio principal de la atención médica: Su actuación NO es de fines, sino de medios.

Lo cierto es que, aun no consiguiendo el fin deseado, la relación de estudios y pruebas realizadas, tanto las mencionadas en este informe, como la infinidad no referenciada, demuestran que se han realizado todos los estudios que derivaban de las manifestaciones presentadas.

Siempre existe la tentación de pretender interpretar los datos pasados con el conocimiento posterior. Así, en este caso, se podría cargar la responsabilidad en la lesión identificada en la RMN de 2017, pretendiendo que se hubiera podido identificar y tratar la patología, pero lo cierto es que sus características no permitían identificar dicha patología (ya fue difícil dos años y medio después).

Por tanto, las actuaciones médica realizadas fueron correctas, de acuerdo con los datos existentes en cada momento."

En relación con la patología cancerosa que presentaba el paciente el informe técnico de inspección sanitaria refiere lo siguiente:

"Al revisar la información, encontramos que el CCA se encontraba en una zona de muy difícil acceso, por lo que, incluso en el momento del diagnóstico, solo fue posible realizarlo mediante una resonancia magnética. Es más, incluso en ese momento, los datos son imprecisos, como se desprende de la descripción de la misma: " La lesión descrita no presenta un patrón de comportamiento intensidad señal que nos permitan descartar malignidad, si bien no reúnen todos las características esperables radiológicamente que permitan su caracterización".

Es solo la citología tras PAAF, lo que permite identificar la patología. A partir de ahí, se desprenden varias cuestiones difíciles de resolver:

- la primera es la existencia de una lesión en esa misma zona en el estudio previo de RM craneal de 2017, aunque con algunas diferencias: en 2017 solo parece apreciarse el componente más profundo, con un patrón intensidad señal de isointenso respecto al resto del parénquima glandular, mientras que en 12-11-2019 es marcadamente hiperintenso y heterogéneo

- la segunda es que las manifestaciones dolorosas han tenido variaciones en la localización y respuesta a los tratamientos, lo que plantea la duda de si todas derivan de la misma lesión, o presentaba más de una afectación, o más de una respuesta a la lesión.

- Otra cuestión es que, en contra de lo habitual, prácticamente desde el principio, existen manifestaciones de tipo afectación nerviosa, buena parte de ellas que no pueden justificarse por la localización del tumor, lo que induce a considerar la existencia de varias patologías cuyos síntomas eran semejantes en parte, lo que dificulta detectar todas las lesiones, al poderse atribuir a otra de las patologías.

Aquí hay que realizar un inciso, la misión de un S. de Urgencias no es sustituir al resto de las especialidades y realizar el diagnóstico y tratamiento definitivo, sino resolver, en lo posible, la situación urgente, de forma que pueda ser atendido por los médicos más adecuados en cada caso, bien hospitalarios, bien en atención primaria, bien en atención ambulatoria, o en régimen de ingreso. Estas características de su misión parecen ser desconocidas por los reclamantes, exigiendo una actuación y responsabilidad que no le corresponde."

También explica la inspección sanitaria que el carcinoma de células acinares (CCA) de las glándulas salivares es muy poco frecuente, representando los tumores de las glándulas salivares un 3% del total de las neoplasias de cabeza y cuello, y a su vez, de ese 3%, solo entre el 1 y el 6% son CCA. Que se trata de un tumor de bajo grado de malignidad, y se manifiesta por tumefacción glandular de lento crecimiento, sin ninguna peculiaridad clínica que lo diferencie del resto de lesiones de glándulas salivales. En el momento de la exploración inicial la mayoría de los tumores son menores de 3 cm de diámetro y raramente producen compresión del nervio facial o parálisis.

En el apartado identificado "Consideraciones médicas, revisión de conceptos", la inspección sanitaria parte de la premisa de que hay que intentar determinar si existían señales claras de la existencia del proceso tumoral que finalmente acabó con su vida y de si determinó, aunque fuera en parte, las manifestaciones presentadas.

Para ello explica de forma somera la glándula parótida y su estructura muy ramificada; que su estructura es muy irregular, lo que dificulta la exploración, y que además también dificulta la exploración su situación debajo de otras estructuras; pasan por su interior los nervios, facial y auriculotemporal.

Ante la dificultad de realizar una exploración de la zona profunda de la parótida se utilizan técnicas de imagen como el TAC y la ecografía, siendo la que mejor recoge sus datos, la RMN, lo que es especialmente importante a la hora de poder realizar un diagnóstico de alteraciones en la zona profunda de la glándula. Y posteriormente hay que determinar si es un tumor maligno y el tipo de tumor, para lo cual se utiliza el PAAF (punción-aspiración con aguja fina), que permite extraer una muestra y estudiar las células que aparecen.

NOVENO.- Nos referiremos a continuación al informe pericial aportado por los actores elaborado por la Dr.ª Doña Elisenda, quien en su informe expresa que es médico especialista en Oncología Médica, miembro de la Sociedad Española de Oncología Médica (SEOM).

Expresa en su informe la Dr.ª. Elisenda que la finalidad del informe consiste en "revisar el historial médico, expediente administrativo y evaluar si se procedió de acuerdo a lex artis en la evolución de la enfermedad oncológica de Don Jose Ramón".

También contiene el informe pericial elaborado por la Dr.ª Elisenda consideraciones en relación con los tumores de las glándulas salivares, su presentación clínica, el diagnóstico diferencial de dichos tumores, evolución inicial, pruebas de imagen que se pueden realizar, y finalmente su diagnóstico, tratamiento quirúrgico, posibles complicaciones de la cirugía, manejo del tratamiento cervical, tratamiento adyuvante, seguimiento post tratamiento, tratamiento de la enfermedad recurrente y metastásica.

En el apartado de su informe relativo a las "consideraciones oncológicas" respecto a la evolución del paciente, destacamos lo siguiente:

-Don Jose Ramón es diagnosticado en noviembre/19 de un tumor en la parótida, a la raíz de la realización de una RM que describe una "lesión intraparotídea en lóbulo profundo derecho que ha aumentado de tamaño y ha cambiado su comportamiento radiológico respecto al estudio previo de 2017". Se obtiene el diagnóstico de confirmación histológica tras la realización de una PAAF en diciembre/19 que describe u carcinoma de células acinares.

- Lo que se trata de dirimir con el presente informe es si ha existido un retraso en el diagnóstico del tumor maligno que presentaba don Jose Ramón.

- Lo cierto es que el paciente acude por primera vez al Servicio de Urgencias del DIRECCION000 el día 25/05/17 por una cefalea retroocular izquierda, punzante y muy intensa, de nueva aparición, con enrojecimiento ocular, lagrimeo y ptosis ipsilateral. También refiere 2 años de alteración de la marcha progresiva, con empeoramiento en los últimos dos meses, debilidad de las piernas, dificultad para levantarse de la sedestación, episodios de desequilibrio y diplopía.

- La exploración neurológica es normal, con asimetría de la hendidura palpebral izquierda (mayor que la derecha) y leve aumento de la base de sustentación que corrige al caminar. La marcha impresiona de cierto componente espástico.

- Don Jose Ramón presentaba antecedentes previos de episodios de migraña con aura visual, pero se decide ingreso para estudio.

Durante el ingreso se realizan varias pruebas complementarias sin hallazgos de patología significativa (TAC craneal, Doppler de troncos supraaórticos (TSA), Doppler transcraneal y RM craneal).

Don Jose Ramón acude a su primera visita en consultas externas de Neurología el día 19/07/17 y se solicita una RM de la columna completa por "alteración de la marcha desde hace años, con hiperreflexia".

- La siguiente visita es el día 16/01/18. Se recomienda tratamiento analgésico y se especifica "el estudio genético de la paraparesia espástica familiar lo realizan en la Fundación DIRECCION001".

-Me llama la atención que se diagnostique al paciente de paraparesia espástica familiar, por los hallazgos de la exploración de la marcha y una RM de cráneo y columna sin alteraciones. Entiendo que se asume un diagnóstico sin ninguna prueba de confirmación.

- La fecha del informe del estudio molecular de paraparesia espástica familiar, con resultado "no concluyente", es del día 22/05/20, sin embargo se asume el diagnóstico con anterioridad.

- Siguiente visita en consulta de Neurología el día 26/02/19. Se describe la misma "alteración de la marcha desde hace años, con hiperreflexia". Se emiten los mismos diagnósticos (cefalea con las características de migraña con aura y paraparesia espástica Familiar con estudio análisis completo RM cráneo-columna sin alteraciones y padre con paraparesia). Se recomienda el mismo tratamiento y la realización del estudio genético de la de la paraparesia espástica familiar en la Fundación DIRECCION001.

- Siguiente consulta en Neurología el día 8/10/19. Misma descripción de la exploración, mismos diagnósticos, y mismas recomendaciones.

- Por otro lado, el paciente inicia estudio en consultas de Maxilofacial:

Primera consulta el día 29/10/19. " En enero comenzó con parálisis facial asociado a dolor. Tuvo lo mismo en mayo. El dolor es de tipo calambre. No refiere dolor en la mandíbula. EMG con diagnóstico de lesión axonal parcial (axonotmesis) severa del nervio facial derecho, con signos incipientes de reinervación. Mañana tiene una RM cerebral. Exploración con parálisis facial derecha de todas las ramas, contractura maseterina bilateral y dolorosa a la palpación. Desgaste oclusal. Buena apertura oral. Juicio clínico: sospecha de dolor por denervación del nervio facial. Plan: explico que el dolor seguramente sea neuropático. Amplío estudio a RM facial".

- Llama la atención que Don Jose Ramón desarrolle una parálisis facial en enero/19, y ésta no se describa en los comentarios evolutivos de la consulta de Neurología, hasta octubre/19.

- La RM que solicita el maxilofacial es la que conduce al diagnóstico del tumor.

-De manera paralela, Jose Ramón acude al Servicio de Urgencias del DIRECCION000 en múltiples ocasiones.

- En enero/19 don Jose Ramón comienza con una parálisis facial, pero no se estudia la posible etiología. Dos días después, el día 16/01/19, Don Jose Ramón regresa al Servicio de Urgencias del DIRECCION000 por presentar una nueva focalidad neurológica, una "alteración sensitiva en región infranasal derecha y sensación de hinchazón en hemicara, con parestesias e hipoestesia en dicha región, que ya presentaba coincidiendo con el inicio de la parálisis facial periférica que tiene desde el lunes. Desde ayer en tratamiento con corticoides, en pauta descendente."

- La exploración neurológica es normal, y se realiza un TAC craneal urgente que se compara con el último estudio del 25/05/17, y que no objetiva signos de patología intracraneal aguda.

- Se reevalúa al paciente al cabo de las horas, " a la exploración observamos parálisis facial periférica derecha, con signo de Bell positivo (debilidad de los músculos de una hemicara)".

- En el informe no consta juicio clínico. El paciente es dado de alta al día siguiente (17/01/19), y se pautan corticoides y famciclovir (anriviral). Se solicitan analíticas y EMG preferente y se cita en consulta de Neurología para resultados.

- En la siguiente visita en consulta de Neurología el día 26/02/19 no se hace referencia a la parálisis facial. Sólo se describe la misma "alteración de la marcha desde hace años, con hiperreflexia".

- Siguiente visita a Urgencias el día 9/05/19, de nuevo por dolor en hemicara derecha, desviación de la comisura bucal hacia la izquierda y dificultad para cerrar el ojo derecho, con importante lagrimeo. Se interconsulta a Neurología, que especifica: "el paciente refiere que desde enero había ido disminuyendo progresivamente la asimetría facial. Desde entonces, ha persistido dolor facial, cada vez más leve. Acude hoy a Urgencias por aumento de la asimetría facial y mayor dolor. El paciente tuvo una parálisis facial izquierda en enero de este año, con episodios de diplopía fluctuante".

- En este contexto, se realiza estudio completo con RM craneal y cervical (la única RM de la que tengo constancia es de mayo/17; no figura en el expediente ninguna RM nueva al debut de la parálisis facial), EMG que no mostró datos de denervación activa, estudio de Lyme negativo y ECA normal. Comenta que la asimetría facial ha ido mejorando y el dolor también, aunque persistía de fondo. Sobre este dolor de fondo, se añade un dolor muy intenso eléctrico, que dura pocos segundos y se origina en la región periauricular.

- Exploración neurológica similar a las previas, con paresia facial periférica derecha. Juicio clínico "paresia facial periférica derecha, en paciente con antecedentes de paresia de repetición. Dolor neurálgico hemifacial derecho". Exploración física con parálisis facial derecha periférica, estable respecto a previa. Sin focalidad neurológica nueva. Mejoría del dolor con opioides, por lo que se procede al alta para su seguimiento por parte de Neurología. Juicio clínico: "mal control del dolor en axonotmesis severa facial derecha".

- Siguiente visita a Urgencias el día 16/10/19, por mal control del dolor facial a pesar del tratamiento domiciliario. EVA 10/10. Se administran opioides y antiinflamatorios intravenosos, con mejoría. Alta con morfina oral. No se describe juicio clínico en el informe de alta de Urgencias.

- Siguiente visita a Urgencias el día 26/11/19, por mal control del dolor facial. EVA 10/10. Se administra analgesia iv y se procede al alta domiciliaria con ajuste del tratamiento analgésico. Juicio clínico: "mal control del dolor en axonotmesis severa facial derecha".

- Siguiente visita a Urgencias el día 29/11/19, por referir "progresión de la parálisis facial periférica derecha, que presenta desde hace 1 año, pero que está progresando de forma rápida en los últimos meses. Tiene hecha RM con lesión intraparotídea en lóbulo profundo derecho, con extensión al espacio graso de la base del cráneo, cuyo comportamiento radiológico no permite descartar malignidad".

- Don Jose Ramón debuta con una parálisis facial derecha periférica en enero/19, parálisis a la que no se hace referencia alguna en los comentarios de evolución de la consulta de Neurología, y que motiva que tenga que acudir a Urgencias del DIRECCION000 hasta en 6 veces desde enero a noviembre/19, por aparición de nueva focalidad neurológica (fundamentalmente dolor en la hemicara e incremento de la asimetría facial), pero no se solicita una nueva prueba de imagen ni se hace ningún estudio complementario (salvo un EEG en junio/19, que objetiva una lesión axonal parcial severa del nervio facial derecho, con empeoramiento respecto a la de febrero/19). Este hecho no se ajusta a Lex Artis ni a la práctica clínica habitual.

- No encuentro justificación para no haber realizado un estudio de la causa que motivó la parálisis facial. No se solicita prueba alguna hasta octubre/19, cuando el cirujano de maxilofacial amplía la RM cerebral que tenía pendiente el paciente, con una RM facial. Las posibles etiologías de una parálisis facial periférica son múltiples, pero en el caso de que la evolución sea tórpida, o de que aparezca progresivamente nueva focalidad neurológica, obligan a descartar patología maligna (como un tumor de parótida).

- El paciente finalmente fallece el día 26/01/21 en el Hospital de Málaga.

El informe pericial elaborado por la doctora Elisenda contiene las siguientes conclusiones que reproducimos literalmente:

"En función de los datos analizados y en base a lo expuesto anteriormente, este perito establece lo siguiente:

- Don Jose Ramón es diagnosticado en noviembre/19 de un adenocarcinoma de células acinares en la parótida, grado histológico I, bien diferenciado, Estadio patológico pT2 pN1.

- El tratamiento llevado a cabo tras el diagnóstico oncológico (cirugía con parotidectomía derecha+vaciamiento+mastoidectomía y RT adyuvante) es correcto y se ajusta a lex artis.

- El tratamiento propuesto tras documentarse la progresión ósea y pulmonar en julio/20, mediante un PET-TAC, también es el adecuando y se ajusta a lex artis.

- Existió un retraso evidente en el diagnóstico del tumor, dado que el paciente debuta con una parálisis facial periférica derecha en enero/19 y no es hasta noviembre/19 cuando se realiza una RM que objetiva la presencia de tumor, además de que existían otros síntomas y problemas del paciente tiempo antes.

- Existe omisión de medios y error de diagnostico inicial, siendo el factor tiempo fundamental en casos de cancer, para su correcto diagnostico temprano y tratamiento.

- Las posibles etiologías de una parálisis facial periférica son múltiples, pero en el caso de que la evolución sea tórpida, o de que aparezca progresivamente nueva focalidad neurológica, obligan a descartar patología maligna (como un tumor de parótida) y en este caso no se hizo.

- Este retraso diagnóstico y falta de tratamiento adecuado a tiempo, supone una clara infracción de la lex artis ad hoc, con claro perjuicio para el paciente, dado que la detección del tumor en un estadio más precoz se asocia siempre a un mejor pronóstico (menor probabilidad de metastatizar, mayor supervivencia) y a una menor morbilidad (precisa tratamientos menos tóxicos). En este caso el paciente finalmente fallece.

- Se asume un diagnóstico de paraparesia espástica familiar desde la segunda consulta a Neurología, en enero/18, y la fecha del informe del estudio molecular con resultado no concluyente es del día 22/05/20. Dicho diagnostico es erróneo."

DECIMO.- A instancia de la compañía aseguradora de la administración demandada ha sido incorporado a las presentes actuaciones el informe pericial elaborado por la doctora doña Guadalupe, quien, en cuanto a su titulación y méritos, expresa que es "Licenciada en Medicina. Especialista en Oncología Radioterápica. Magister en Gestión Sanitara. Magister en Derecho Sanitario. Máster especialista en Pericia Médica, Valoración Médica del Daño Corporal y Resolución Extrajudicial de Conflictos".

Expresamente declara la doctora Guadalupe en su informe pericial que el objeto del mismo consiste en determinar "la disminución de la probabilidad de supervivencia, en relación con la reclamación presentada por la asistencia recibida por don Jose Ramón, en el Hospital DIRECCION000 en relación a un supuesto retraso diagnóstico de carcinoma de parótida derecha".

También precisa la doctora Guadalupe que " No es objeto del presente informe el análisis de la praxis, por lo que se lleva a cabo la valoración del daño, sin que ello suponga en forma alguna la acreditación de que las lesiones sufridas sean secundarias a una asistencia inadecuada."

Realiza dicho informe pericial una enunciación de las fuentes tomadas en consideración para su elaboración, así como un resumen de historia clínica del paciente en relación con la cuestión sometida a valoración. También realizar consideraciones en relación con los tumores de las glándulas salivares, sus factores pronósticos, forma de presentación, tratamiento, pruebas diagnósticas, etc.

En el apartado de dicho informe identificado bajo el nombre de "Sobre el nexo causal", la doctora Guadalupe realiza las siguientes consideraciones:

"No encontramos ante un caso en el que el paciente ya era seguido por Neurología por cefalea tipo migrañoso con aura que inició mayo de 2017 y paraparesia espástica familiar tras estudio completo. Para llegar a ambos diagnósticos se hizo estudio exhaustivo con pruebas de imagen, exploración física y anamnesis recabando antecedentes familiares.

Es en enero de 2019 cuando el paciente presenta clínica de parálisis facial periférica por primera vez; se realizó TAC cerebral, valoración por ORL y EMG con resultados de axonotmesis de nervio facial, todo ello compatible con parálisis facial periférica id iopática.

El 09/05/2019 el paciente acude de nuevo por dolor y aumento de la asimetría; posteriormente fue valorada el 29/10/2019 en la consulta de Cirugía Maxilofacial, desde donde se solicitó una RMN facial.

Se realiza RMN facial el 12/11/2019 con el siguiente resultado: lesión intraparotídea en lóbulo profundo derecho con extensión a espacio graso de la base del cráneo sin poder descartar malignidad. Ha aumentado de tamaño y ha cambiado su comportamiento radiológico desde el estudio previo de 2017. La lesión se identificaba, aunque con mayor dificultad en el estudio previo de RMN craneal de 2017.

Este comentario podría hacernos creer que se debería haber ampliado el estudio en enero de 2017, ya que repasando la imagen parece que la lesión ya estaba presente entonces, pero este perito no lo considera imperioso: por un lado era una lesión difícil de identificar en el estudio (es más sencillo buscarla posteriormente cuando ya ha evolucionado en el sentido que conocemos), era asintomática, lo cual no justificaba la clínica ni el diagnóstico que se dio en dicho momento, siendo las migrañas con aura diagnosticadas un proceso independiente al de la neoformación parotídea, y tenía un comportamiento radiológico distinto que por ende no evidenciaba malignidad, por lo que este perito no cree que se pueda decir que el retraso diagnóstico haya que considerarlo desde enero de 2017.

Una vez prosiguió el estudio se llegó al diagnóstico definitivo de carcinoma de células acinares de parótida pT2 (3,5 cm) pN1(1ganglio con micrometástasis de 10 extraídos) cM0 (TNM AJCC 8a ed.) G1, ILV+, IPN+, márgenes cercanos (<1mm), estadio III, tras realizar parotidectomía con mastoidectomía y reconstrucción con colgajo.

Se administró RT adyuvante indicada por márgenes próximos (<1mm), N+, ILV+ e IPN+; el paciente presentó complicaciones y efectos secundarios en relación a cirugía (eritema, hiperestesia predominantemente en la región del pabellón auricular, pinchazos intermitentes, posteriormente hipoestesia derecha, otitis externa, y tiroiditis subaguda silente) y RT (eritema: dermitis G1 en región cervical que evolucionó a dermitis G2, xerostomía y supuración de oído derecho, además de anorexia y pérdida de peso). No podemos afirmar que todo ello se hubiese podido evitar de haber diagnosticado el tumor en un estadio más inicial; en el caso más favorable posible, con un diagnóstico de carcinoma de células acinares en estadio T1 N0 la intervención quirúrgica habría sido la misma, y también la RT, ya que no vino indicada únicamente por la afectación ganglionar, sino también por la invasión linfovascular (ILV), la invasión perineural (IPN+) y los márgenes cercanos (<1mm), cincunstancias que también podrían haberse dado en el estadio más precoz de todos, en base a lo cual no cabría reconocimiento de lesiones temporales o secuelas en este aspecto.

El paciente posteriormente tuvo una progresión a nivel óseo y pulmonar, pero aparentemente dicha progresión era lenta y sin sintomatología; se planteó entrada en ensayo clínico, no siendo finalmente candidato a ello y posteriormente retrasar el tratamiento sistémico hasta progresión clínica. El paciente finalmente pide informe para continuar tratamiento en lugar de residencia, falleciendo 26/01/2021 sin que este perito cuente con documentación al respecto, no pudiendo constatar las causas."

Y, en el apartado relativo a "pérdida de oportunidad" se realizan las siguientes consideraciones:

"Este perito considera que, en caso de que hubiese habido un retraso diagnóstico, este no sería superior a 6 meses. El estadiaje en el que se diagnosticó finalmente corresponde a un estadio III: pT2 pN1 cM0), el cual según la bibliografía consultada cuenta con unas tasas de supervivencia relativa a 5 años del 65,3%; cabe la posibilidad de que 6 meses antes el estuviésemos ante un estadio I-II (T1-T2 N0 M0), siendo la lesión más pequeña pero no pudiendo asegurar se ésta midiese más o menos de 2 cm; las tasas de supervivencias relativas a 5 años son de un 91% para el estadio I, y un 74,9% para un estadio II. Considero adecuado, ya que no podemos asegurar la medida de la lesión 6 meses antes del diagnóstico, ponderar la supervivencia calculando la media de supervivencia de ambos estadios, siendo ésta de un 82,95%.

En base a lo expuesto anteriormente la pérdida de oportunidad se estima en un 17,65%.

Dado que no cabría reconocer indemnización por lesiones temporales y secuelas por lo expuesto anteriormente y que el paciente ya ha fallecido (si bien no podemos constatar las causas, cabiendo la posibilidad de que hayan sido ajenas al proceso oncológico), cabría estimar una indemnización a los reclamantes (cónyuge de 51 años y 3 hijos de 17, 21 y 30 años) por conceptos de perjuicio básico, daño emergente y lucro cesante según se justifique aplicando una pérdida de oportunidad de un 17,65%."

Finalmente, las conclusiones del informe de la doctora Guadalupe son del siguiente tenor:

"El paciente ya era seguido por neurología por cefalea tipo migrañoso con aura que inició mayo de 2017 y paraparesia espástica familiar.

En enero de 2019 el paciente presenta cuadro compatible con parálisis facial periférica idiopática.

El 09/05/2019 el paciente acude de nuevo con signos de alarma en contra de una parálisis facial periférica idiopática

Se considera que, en caso de haber habido un retraso diagnóstico del carcinoma parotídeo, éste no habría sido superior a 6 meses.

El diagnóstico definitivo fue de carcinoma de células acinares de parótida pT2 (3,5 cm) pN1 (1ganglio con micrometástasis de 10 extraídos) cM0 (TNM AJCC 8a ed.) G1, ILV+, IPN+, márgenes cercanos (<1mm), estadio III

El tratamiento consistió en parotidectomía con mastoidectomía y reconstrucción con colgajo seguido de RT adyuvante indicada por márgenes próximos (<1mm), N+, ILV+ e IPN+

El tratamiento con toda probabilidad habría sido el mismo de haberse diagnosticado con anterioridad, ya que no se indica únicamente en base al estadiaje, sino a las características histopatológicas del tumor y proximidad de márgenes. Las complicaciones y efectos secundarios, por ende, no eran evitables. Tampoco la progresión posterior a nivel óseo y pulmonar.

Se estima una pérdida de oportunidad de un 17,65%.

El paciente falleció el 26/01/2021; este perito no puede asegurar si las causas estuvieron relacionadas con el proceso oncológico o fueron ajenas a éste.

Cabría estimar una indemnización a los reclamantes (cónyuge de 51 años y 3 hijos de 17, 21 y 30 años) por conceptos de perjuicio básico, daño emergente y lucro cesante según se justifique aplicando una pérdida de oportunidad de un 17,65%."

UNDECIMO.- Atendiendo al contenido de dichos informes técnicos y periciales consideramos procedente la estimación parcial de la demanda al considerar que la atención sanitaria prestada al paciente, en relación con el tumor que padecía, y que finalmente le fue diagnosticado, carcinoma de células acinares de parótida, ha incurrido en la pérdida de oportunidad de un diagnóstico más temprano del tumor que hubiera podido alcanzarse de haberse valorado de manera más adecuada la parálisis facial que el paciente venía padeciendo desde enero del año 2019, y que no fue desescrita sino en los comentarios evolutivos de la consulta de Neurología, de octubre del año 2019. Consideramos que en dicho periodo de tiempo se ha producido un retraso en el diagnóstico que privó al paciente de recibir el tratamiento adecuado, tratamiento que, sin embargo, fue adecuadamente instaurado después del diagnóstico, que hubiera podido significar una mejor esperanza de vida para el paciente.

Valoramos el informe pericial aportado a instancia de los actores habida cuenta en la medida la que dicho informe, confesadmente al describir el objeto del mismo, se afirma que tiene por objeto revisar el historial médico del paciente y evaluar si se procedió de acuerdo a lex artis en la evolución de su enfermedad oncológica, finalidad que reitera la Dr.ª Elisenda en su informe al decir que se trata de valorar "si se procedió de acuerdo a lex artis en la evolución de la enfermedad oncológica de Don Jose Ramón".

Resulta, por el contrario, sorprendente que el informe pericial aportado por la compañía aseguradora de la administración demandada, si bien aparece firmado por perito de la especialidad médica atinente al caso habida cuenta de que la Dr.ª Doña Guadalupe, expresa en su informe su especialidad en oncología radioterápica, y si bien realiza determinadas consideraciones y valoraciones en relación con la correcta o incorrecta asistencia sanitaria prestada al paciente en relación con la enfermedad oncológica que finalmente le fue diagnosticada, en relación con la atención a la sintomatología que el paciente presentaba y pruebas que, en su caso, debieron de ser prescritas para alcanzar un correcto diagnóstico, exprese de forma clara y contundente que no es objeto del informe el análisis de la praxis, y que, en consecuencia, realiza la valoración del daño sin que ello suponga en forma alguna la acreditación de que las lesiones sufridas sean secundarias a una asistencia inadecuada. Por tanto, habida cuenta de que la doctora Guadalupe al prestar su juramento expresado en el informe por ella firmado, y declarando que actúan cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 335 de la LEC, hemos de entenderlo referido a la cuestión sobre la cual ha realizado la pericia y así lo manifiesta, esto es, la determinación de la disminución de la probabilidad de supervivencia del paciente, en relación a un supuesto retraso diagnóstico de carcinoma de parótida derecha. En tal sentido procederá, en consecuencia, valorar dicho informe pericial.

La doctora Elisenda, quien manifiesta en su informe ser especialista en Oncología Médica, ostenta la titulación y especialidad adecuada para la elaboración del informe pericial que venimos analizando en el cual se expresa con claridad los motivos por los cuales se concluye que el paciente fue diagnosticado tardíamente, en el mes de noviembre 2019, de un adenocarcinoma de células acinares en la parótida, grado histológico I, bien diferenciado, Estadio patológico pT2 pN1.

No procede entrar en la cuestión atinente al tratamiento pautado al paciente e instaurado después de dicho diagnóstico habida cuenta de que dicho informe pericial, en consonancia con el resto de informes técnicos, incluido el informe de inspección sanitaria, sostiene la corrección del tratamiento oncológico y su conformidad con la buena praxis. En este aspecto también expresa la Dr.ª Elisenda que también fue correcto, y conforme con la buena praxis, el tratamiento tras documentarse la progresión ósea y pulmonar en julio del año 2020, mediante un PET-TAC.

Sin embargo, concluye en otro sentido cuando la Doctora Elisenda concluye el retraso diagnóstico de dicho tumor desde que el paciente debutara con una parálisis facial periférica derecha en el mes de enero del año 2019 y, sin embargo, no fue hasta noviembre del mismo año cuando, después de la realización de una RM que objetivo la presencia de tumor. También pone de relieve la Dr.ª Elisenda que no solamente concurría dicho síntoma esto es, la parálisis facial periférica derecha, sino que, existían otros síntomas y problemas del paciente tiempo antes. Concluye dicha perito que se produjo una omisión de los medios que se pusieron a disposición del paciente para alcanzar un correcto diagnóstico, y se cometió un error de diagnostico inicial. También pone de relieve dicha perito que el factor tiempo es fundamental en casos de cancer, para su poder e instaurar, en lógica consecuencia, un tratamiento adecuado. También explica en su informe la Dr.ª Elisenda que a pesar de que pueden ser múltiples las posibles etiologías de una parálisis facial periférica en el caso de que la evolución sea tórpida, o en el caso de que progresivamente aparezca nueva focalidad neurológica, lo correcto es descartar patología maligna (como un tumor de parótida), que en este caso no se hizo. También explica dicho informe pericial en creta en las conclusiones, que se asumió un diagnóstico de paraparesia espástica familiar desde la segunda consulta a Neurología, en enero de 2018, diagnóstico que resultado erróneo. Según los términos utilizados por dicho informe pericial, la parálisis facial derecha periférica motivo que el paciente hubiera acudido a Urgencias del DIRECCION000 hasta en 6 veces desde enero a noviembre de 2019, por aparición de nueva focalidad neurológica (fundamentalmente dolor en la hemicara e incremento de la asimetría facial), pero no se solicita una nueva prueba de imagen ni se hace ningún estudio complementario, hecho que no se ajusta a lex artis ni a la práctica clínica habitual.

A pesar de que el informe de inspección sanitaria concluye en un sentido diferente al informe pericial aportado las presentes actuaciones por los actores, consideramos que no procede atender plenamente a las consideraciones expresadas en dicho informe técnico cuando concluye que no aprecia mala praxis, pues ha sido aportado a las presentes actuaciones el citado informe pericial que procede ser valorado, en consecuencia como informe pericial a diferencia del carácter técnico que cabe predicar del informe de inspección sanitaria. Aun cuando el informe técnico de inspección sanitaria resulta también explicativo cuando afirma que el criterio principal de la atención médica no es de fines sino de medios, y cuando afirma que a pesar de las actuaciones llevadas a cabo respecto del paciente los médicos no consiguieron, hasta el final, determinar el tumor que padecía el paciente, quien presentaba diversas patologías, nos inclina a dar mayor credibilidad, como hemos expresado, al informe pericial aportado por los actores que resulta concluyente y explicativo al comunicar al tribunal los motivos por los cuales considera disconforme con la buena praxis la asistencia prestada al paciente cuando en enero del año 2019 no se prestó la debida atención a la sintomatología que presentaba, concretamente, a la parálisis facial.

Las consecuencias de la falta de puesta a disposición del paciente de los medios diagnósticos precisos y adecuados, y de haber observado una atención más ajustada a la sintomatología que tenía el paciente, especialmente la parálisis, facial, que determinaron una tardía detección del tumor, se asocia a un peor pronóstico, no solamente porque puede lugar a una mayor probabilidad de metastatizar, sino también puede significar una menor supervivencia y una menor morbilidad. No cabe duda de las dificultades para determinar con absoluta certeza en qué medida el diagnóstico tardío y la tardía instauración del tratamiento han supuesto una mayor probabilidad de metastatizar, de supervivencia o de morbilidad, por lo que, al respecto, no cabe sino acudir a un cálculo de probabilidades, calculó respecto del cual tampoco resultan plenamente útiles los criterios suministrados por las partes o los informes periciales por ellas aportados. Desconocemos cual hubiera sido el tratamiento que hubiera debido o podido instaurarse en el caso de que el tumor hubiera sido diagnosticado más tempranamente, en enero del año 2019. El informe pericial aportado por los actores no expresa opinión al respecto, a diferencia del aportado por la compañía aseguradora que indica que "El tratamiento con toda probabilidad habría sido el mismo ...ya que no se indica únicamente en base al estadiaje, sino a las características histopatológicas del tumor y proximidad de márgenes", y también indica que ni las complicaciones del tratamiento, ni los efectos secundarios eran evitables, y tampoco era evitable la progresión posterior a nivel óseo y pulmonar.

Han realizado las partes en sus respectivos escritos de demanda y de contestación el análisis correspondiente a la determinación de la cuantía indemnizatoria que, en el caso de estimación de la demanda, procedería reconocer en favor de los actores, citando el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, asi como a los indicadores del baremo regulado en la Ley 35/2015.

Aplicando a título meramente ilustrativo y orientativo los criterios, sin duda de utilidad proporcionados por las partes, reflejados en el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, consideramos que procede reconocer en favor de doña Regina, en calidad de cónyuge del paciente fallecido, un derecho a ser indemnizada en la cantidad de 35.000 euros; en favor de doña Penélope, hija del paciente fallecido y mayor de edad en el momento de su fallecimiento, procede reconocer un derecho a ser indemnizada en la cantidad de 15.000 euros, así como a doña Rebeca, en la misma cantidad y por el mismo motivo; y, finalmente, procede reconocer en favor de don Vidal, un derecho a ser indemnizado en la cantidad de 22.000 euros, como hijo del paciente fallecido y menor de edad en la fecha del fallecimiento.

Las indemnizaciones que se reconoce en favor de la mujer e hijos del paciente fallecido responden al reconocimiento, como valor y indemnizable, del sufrimiento y del dolor derivados de la incertidumbre que provoca el hecho de conocer y constatar que el paciente se hubiera podido beneficiar de un tratamiento más temprano si se hubiera diagnosticado más tempranamente el tumor que padecía. El diagnóstico tardío del tumor y la instauración tardía del tratamiento supuso una pérdida de oportunidad y, en consecuencia, la lógica incertidumbre de que la vida del paciente se hubiera podido prolongar, así como la probabilidad de metastatizar, o de morbilidad. La pérdida de oportunidad supone en este caso una razonable incertidumbre que procede indemnizar pues hubiera podido lograrse un más temprano diagnóstico, al menos, como indica el informe pericial aportado por los actores, en enero del año 2019.

DUODECIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, no procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes habida cuenta de la parcial estimación de la pretensión formulada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;