Sentencia Contencioso-Administrativo 607/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 334/2023 de 07 de julio del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Epifanio, nacional de Perú, se dirige contra el auto de 8 de febrero de 2023, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado, Pieza de Medidas Cautelares, seguido ante el mismo con el número 990/2022, que denegó la suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación del Gobierno, en Madrid, de 4 de octubre de 2022, dictada en el expediente nº NUM000, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

El auto apelado cita la normativa y jurisprudencia de aplicación a casos como el presente, y pone de relieve la importancia de la acreditación de las circunstancias específicas del recurrente en relación con su arraigo en España, dado que en estos casos se podría producir un perjuicio irreparable que provocaría que la tutela judicial pretendida careciera de sentido en el caso de no acceder a la suspensión cautelar. También pone de relieve la importancia de la aportación de los elementos probatorios necesarios para poder afirmar, siquiera fuera indiciariamente, los datos de arraigo. Concluye el auto apelado en los siguientes términos:

"Aplicando lo anterior al presente caso, resulta que de la prueba documental y de las alegaciones formuladas por la parte recurrente no se considera que tenga arraigo suficiente en España como para justificar la adopción de la medida.

Así pues, la parte actora alega que tiene pleno arraigo en nuestro país pues lleva residiendo en España casi un año, desde que llegara regularmente como turista el 21 de noviembre de 2021. Ha residido ininterrumpidamente en nuestro país con integración plena en su ciudad y municipio, trabajando en todos los tipos de empleo que ha encontrado, la mayoría en el sector de construcción, si bien nuestro patrocinado no ha podido iniciar los trámites de regularización de residencia no por voluntad propia, sino al negarle sus empleadores la posibilidad de tramitarle el alta en la seguridad social o respaldar su solicitud de residencia en España.

Alega que queda acreditada la condición de trabajador del recurrente en el propio relato de hechos de la resolución iniciadora del expediente de expulsión (hecho primero) pues, se descubrió su situación irregular en una inspección laboral, en la que nuestro patrocinado trabajaba para don Marcial (del que desconoce más datos de identificación, que le paga sus emolumentos en efectivo sin nómina para no dejar rastro documental de la defraudación a la seguridad social) que en ningún momento accedió a darle de alta en la Seguridad Social. Los ingresos económicos que obtiene por su trabajo le permiten no solo cubrir todas sus necesidades, sino también los de su esposa, Dª. Estefanía.

Se considera un residente ejemplar en nuestro país, puesto que nunca ha cometido infracción alguna que pueda hacer dudar a las autoridades de su absoluta integración cívica y pacífica en nuestra sociedad y de su sana aportación a nuestra comunidad.

Invoca como perjuicio irreparable la ruptura y desintegración del núcleo familiar.

A tal efecto aporta volante de empadronamiento, solicitud de tarjeta sanitaria y certificado acreditativo de que carece de antecedentes penales en Perú.

Frente a ello, el Abogado del Estado se ha opuesto alegando que no queda acreditada la existencia de arraigo, la afectación al interés general y la no concurrencia de los presupuestos para la adopción de la medida interesada.

Pues bien, de la documentación aportada no resulta acreditado que la parte actora tenga arraigo suficiente de tipo familiar, social ni laboral que pudiera justificar la adopción de la medida instada. Así pues, el hecho de llevar residiendo en España desde 2021, estar empadronado y haber solicitado documento de asistencia sanitaria no justifica la existencia de arraigo. El mero hecho de tener esposa e hija y haber solicitado autorización de residencia tampoco acredita por sí solo la existencia de arraigo familiar.

Asimismo, tampoco consta acreditado el cumplimiento de sus obligaciones paternofiliales con respecto a su hija, aún menor de edad, no constando volante de empadronamiento conjunto de la unidad familiar.

Alega la existencia de trabajo; sin embargo, no resulta acreditada la existencia de contrato laboral vigente que le permita subvenir a sus necesidades ni a las de su esposa y su hija.

En cuanto a la solicitud de iniciación del procedimiento para el reconocimiento del derecho de asilo o la protección subsidiaria, se presenta documento acreditativo de la voluntad de presentar solicitud de protección internacional sin que por el momento conste materializada la misma. Asimismo, ha de tenerse en cuenta que este Juzgado carece de competencia para conocer de la dicha cuestión, por lo que deberá resolverse sobre la petición formulada sin perjuicio de lo que en su día resuelva el órgano competente.

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Por todo lo expuesto, ante la falta de prueba ha de concluirse que no queda acreditada la existencia de arraigo suficiente en España y que este arraigo, como pudiera ser el mero hecho de llevar residiendo en España, no puede prevalecer frente a los elementos negativos existentes en la causa, todo ello a los solos efectos de la medida cautelar interesada y sin que sirva prejuzgar el asunto en su fondo.

No resulta acreditada la existencia de suficiente arraigo, no pudiendo obviarse que el recurrente se encuentra en situación irregular, no constando intentos de regularización.

A mayor abundamiento, debe de tenerse en cuenta que la suspensión de la resolución objeto de recurso es una excepción a la regla general de ejecución del acto administrativo, y, por tanto, para que proceda, no es suficiente la mera apelación a una situación eventualmente irreversible en caso de ejecución de la resolución objeto de recurso, sino que debe acreditarse esta situación como exigen los artículos 728 a 732 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo ello procede denegar la medida cautelar interesada."

La resolución recurrida en la instancia, de 4 de octubre de 2022 que consta en la pieza de medidas cautelares a la que se contrae el auto apelado, expresa en su fundamentación que las alegaciones formuladas por el recurrente no desvirtúan los hechos imputados "toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país."

SEGUNDO.- Frente al citado auto se alza en esta instancia jurisdiccional don Epifanio solicitando " que se declare la nulidad y se revoque la resolución que acuerda la denegación de la medida cautelar interesada y que sea dictada por la superioridad a la que nos dirigimos nueva resolución mediante la que se conceda a nuestro patrocinado la medida cautelar interesada de modo que se acuerde la suspensión de la ejecución de la resolución de expulsión durante la sustanciación del presente recurso y se conceda a don Epifanio autorización a residir y trabajar en España en tanto en cuanto se dicte sentencia sobre el fondo de la cuestión".

En apoyo de dicha pretensión, en esencia, expone en su recurso de apelación que no se encontraba indocumentado; que tiene pleno arraigo personal y familiar en España, que la expulsion supone la ruptura drástica con todo su núcleo familiar, que se encuentra en España; que no representa riesgo alguno para la seguridad pública ni para la seguridad nacional pues no ha tenido nunca un problema con la justicia; que carece de antecedente penales o policiales; no ha facilitado ningún dato ni documento falaz o falsificado, ni ha invocado una nacionalidad diferente a la real; que no tiene prohibiciones anteriores de entrada en nuestro país ni en espacio Schengen; que dispone de un domicilio fijo y estable en el que reside con el resto de su familia; que dispone de ingresos propios y medios económicos propios con los que complementa los ingresos de su madre para mantener a su hermano pequeño; que ofrece la posibilidad de corroborar su relato pues dispone de sello de entrada en territorio nacional como turista el 21 de noviembre de 2021.

El abogado del Estado, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación y recuerda que la administración se ha movido correctamente en el margen de razonabilidad que ofrece la Ley a la Administración. En relación con el arraigo, considera que el recurrente no ha aportado con la demanda ningún elemento de prueba que lo acredite lo que justifica el carácter acertado de la resolución recurrida; que el apelante formula el recurso sin valorar los anteriores elementos ni realizando un estudio mínimamente crítico de la resolución recurrida, lo que debe llevar a la desestimación del recurso; que se infiere de los autos de la pieza que el actor entró junto a su mujer e hijo como turistas hace unos pocos meses, incumpliendo la obligación de salida tras el periodo de estancia, sin más arraigo que el tengan entre ellos; que no acredita arraigo laboral e incluso fue detectado por la Inspección de Trabajo en la economía sumergida, sin que exista posibilidad de regularización a corto o medio plazo o algún perjuicio para algún menor comunitario.

TERCERO. - De la vigente regulación legal de las medidas cautelares ( arts. 129.1 y 130.1 Ley 29/1998) resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de tales medidas y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley (" Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

"a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 Jurisprudencia citada "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar"."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular, en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: " el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

CUARTO.- El auto apelado denegó la suspensión cautelar de la resolución de expulsión del territorio nacional realizando un análisis de las circunstancias que concurren en el caso analizado. Concluye que el actor no ha acreditado tener suficiente arraigo de tipo familiar, social o laboral que pudiera justificar la adopción de la medida.

Pone de relieve determinadas circunstancias respecto de las cuales no cabe sino compartir la conclusión expresada que entiende de ellas se derivan. Pues, efectivamente, a pesar de que el recurrente a aportado un volante de empadronamiento que acredita que lleva residiendo en España desde el año 2021, no ha aportado volante de empadronamiento conjunto con la que afirma que es su mujer y su hija. También hemos de compartir la conclusión que realiza el auto apelado respecto de la solicitud de iniciación del procedimiento para el reconocimiento del derecho de asilo o la protección subsidiaria, habida cuenta de que ha presentado un documento que, a fecha actual, se encuentra caducado, no habiendo aportado acreditación documental alguna relativa a que haya cumplido con la cita prevista en el citado documento para el día 25 de abril de 2023. El documento que ha presentado constituye una manifestación de voluntad de presentar solicitud de protección internacional. Pero como expresa el auto apelado no consta que la misma se haya materializado. Tampoco en esta fase jurisdiccional.

También compartimos con el auto apelado la conclusión que se deriva del documento de asistencia sanitaria, o de la mera presentación de una solicitud de autorización de residencia, que, por sí solo, no justifica la existencia de arraigo.

No obstante, consideramos que concurren algunos datos que nos inclinan a revocar el auto apelado y conceder la justicia cautelar que se interesa en virtud del recurso de apelación que venimos analizando. Por una parte, que los datos relativos a la presencia de su mujer y de su hija en España no han sido discutidos de contrario habida cuenta de que el abogado del Estado expresa en su oposición al recurso de apelación que el aquí apelante entró en España junto a su mujer e hijo. Si bien afirma que dicha entrada del aquí apelante, y de su mujer y de su hijo, se realizó como turistas y que incumplieron la obligación de salida tras el periodo de estancia, es lo cierto que no se cuestiona dicha condición de familiar del recurrente. Por otra parte, a pesar de que, como pone de relieve el auto apelado, el apelante no ha aportado un volante de empadronamiento conjunto con su mujer y con su hijo, habida cuenta de que el volante de empadronamiento aportado es individual en el municipio de DIRECCION000, no podemos desconocer que el aquí apelante también ha aportado los resguardos correspondientes de la manifestación de voluntad de presentar solicitud de protección internacional realizada, en la misma fecha que el aquí apelante, por quien afirma que es su mujer y su hijo, y con idéntico periodo de validez. La aportación de dichos documentos constituye un mero indicio para valorar la relación familiar existente entre tales miembros de la familia. Finalmente, y en cuanto al discutido arraigo laboral en España, y recordando que la decisión que adoptamos se realiza a los efectos puramente cautelares, tampoco podemos desconocer que, como pone de relieve el recurrente y también pone de relieve el abogado del Estado en su escrito de oposición, el actor fue detenido, y le fue incoado el posterior expediente de expulsión, como consecuencia de haber sido detectado por la Inspección de Trabajo desempeñando actividad laboral para un determinado empleador identificado únicamente mediante la referencia a su nombre propio. Sin perjuicio de que dicha actividad se hubiera realizado en la que se califica por el abogado del Estado como economía sumergida, es lo cierto que supone que en aquel momento el acto se encontraba trabajando.

En consecuencia, en atención a tales consideraciones consideramos que procede estimar el recurso de apelación y revocar el auto apelado pues existen indicios, aunque muy débiles, de arraigo en España. Dichos indicios, aun cuando se trate de indicios de miles de arraigo, consideramos que constituyen prueba suficiente a los puros efectos cautelares para acordar la suspensión del ejecución de la resolución de expulsión.

Sin perjuicio de la decisión que proceda a tomar el pleito principal en el que, con plenitud de medios probatorios, pueda valorarse la decisión administrativa recurrida así como la proporcionalidad de la misma en atención a los datos, objetivos y subjetivos, concurrentes en el caso, procede acordar la suspensión cautelar de la resolución de expulsión, recordando y reiterando que esta decisión se adopta únicamente a los efectos cautelares y sin prejuzgar la decisión que en su día proceda adoptar cuando se disponga en su totalidad del material probatorio, sin limitación de medios, y sin prejuzgar lo que, en definitiva, pueda resultar acreditado en la pieza principal.

QUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;