Sentencia Contencioso-Adm...o del 2023

Última revisión
10/04/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 222/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 980/2022 de 08 de marzo del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 08 de Marzo de 2023

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: RAFAEL BOTELLA GARCIA-LASTRA

Nº de sentencia: 222/2023

Núm. Cendoj: 28079330102023100216

Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:2488

Núm. Roj: STSJ M 2488:2023


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG: 28.079.00.3-2022/0004670

Recurso de Apelación 980/2022

Recurrente: D./Dña. Elvira

PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS GARCIA GUARDIA

Recurrido: DELEGACIÓN GOBIERNO MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 222/2023

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS Magistrados:

D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid el día ocho de marzo del año dos mil veintitrés.

V I S T O S por los Ilmos. Sres. arriba reseñados, Magistrados integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid los presentes autos de RECURSO de APELACION Nº 980-2022 seguidos a instancia del Procurador de los Tribunales Sr. D. José Luis García Guardia en nombre y representación de Elvira , en calidad de apelante, bajo la dirección del Letrado Sr. D. Alberto Holgado Lanillos contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2022 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 66/2022 por virtud de la cual se inadmitió el recurso interpuesto por la representación del nacional chino Elvira, contra la resolución de la Sra. Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 23 de abril de 2021 , por la que se impuso al expresado Elvira una sanción de expulsión de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de tres años, como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID), representada y asistida en estas diligencias por la Abogacía del Estado, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: El Letrado Sr. D. Alberto Holgado Lanillos en nombre del nacional chino Elvira interpuso recurso contra la resolución de la Sra. Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 23 de abril de 2021, por la que se impuso al expresado Elvira una sanción de expulsión de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de tres años, como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO: Dicho recurso fue tramitado como Procedimiento Abreviado nº 66/2022 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11, en el cual, tras los debidos trámites el pasado 8 de julio de 2022 dictó sentencia cuyo fallo era el siguiente:

"PRIMERO: Que debo declarar y declaro la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo nº 66/2022 interpuesto por Don Elvira, con NIE NUM000, representado y dirigido por el Letrado Don Alberto Holgado Lanillos contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 23 de abril de 2021 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente por un período de tres años- expte NUM001-, por resultar extemporáneo.

SEGUNDO: Con expresa condena en cosas a la parte recurrente conforme se señala en el fundamento cuarto. "

TERCERO: Notificada la anterior resolución el Letrado Sr. D. Alberto Holgado Lanillos en nombre de Elvira, mediante escrito fechado el 2 de septiembre de 2022 interpuso contra la misma recurso de apelación en el que, tras alegar lo que a su derecho convino terminaba suplicando, lo que en parte se transcribe

"...[se] estime el recurso de apelación interpuesto, revoque la de instancia por no ser ajustada a derecho, acordando la admisión del recurso y declarando "ope legis", en virtud de lo establecido en el Artículo 225.1 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, la caducidad del procedimiento y el archivo de las actuaciones, subsidiariamente y para el caso de que la Sala en virtud de lo establecido en el artículo 85.10 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , entrase en el fondo por no apreciar la concurrencia de caducidad, esta parte se reitera en todos y cada uno de los argumentos recogidos en su recurso así como los expuestos en el acto de la vista."

CUARTO: Por diligencia de fecha 13 de septiembre de 2022 disponiéndose dar traslado al Abogado del Estado quien lo impugnó mediante escrito fechado el 29 de septiembre de 2022, en el que, tras alegar lo que a su derecho convino terminaba suplicando se desestimase el recurso con expresa imposición de costas al apelante.

y QUINTO: Por diligencia de 7 de octubre siguiente el Juzgado acordó elevar los autos a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, dónde recibidos los autos en esta Sección, y personadas las partes, se acordó en fecha 3 de noviembre de 2022 pasado formar rollo de sala y designar ponente a la vez que se acordaba dejar los autos pendientes de señalamiento, y , mediante providencia de fecha 16 de febrero pasado se dispuso el señalamiento para deliberación y fallo el siguiente 8 de marzo de 2023, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien ex-presa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La representación procesal del nacional chino Elvira interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2022 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de los de Madrid por la cual se inadmitió el recurso interpuesto por la representación del nacional chino Elvira, contra la resolución de la Sra. Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 23 de abril de 2021 , por la que se impuso al expresado Elvira una sanción de expulsión de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de tres años, como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La sentencia de instancia, tras analizar las pretensiones de las partes, aborda la cuestión previa de admisibilidad que fue suscitada al inicio de la vista por el Abogado del Estado referida a la extemporaneidad del recurso contencioso- administrativo al amparo del art. 69.c) de la LJCA, expresando en el párrafo 4º del fundamento 3º de la misma lo que es el núcleo esencial de su motivación expresando lo siguiente:

" De la documentación obrante en el expediente administrativo cabe concluir, que la notificación de la resolución impugnada fue debidamente notificada - sin que se advierta irregularidad alguna - por dos veces (30 de abril de 2021 y 6 de mayo de 2021) en el domicilio sito en la AVENIDA000, NUM002, que fue el que señalado en su momento a efecto de notificaciones, con el resultado de ausente, y publicándose mediante edicto en el Boletín Oficial del Estado, en fecha 14 de junio de 2021, teniendo entrada la interposición del recurso contencioso administrativo en los Juzgados Contenciosos Administrativos en fecha 17 de enero de 2022, fuera de plazo de dos meses que establece el art. 46.1 LJCA ."

La representación del apelante señala que la notificación edictal no está, como sostiene la sentencia de instancia, adecuadamente realizada, señalando como en el expediente no figura el escrito de alegaciones que formuló y que consta debidamente presentado telemáticamente junto con la demanda. Señala la doctrina sobre el carácter excepcional de la notificación edictal que exige que, antes de acudir a la misma se agoten otras modalidades que aseguren una mayor recepción por parte del destinatario. Expresa que en el escrito de alegaciones facilitó una dirección de correo electrónico ( DIRECCION000 ) dónde la Administración le podía haber notificado, lo que no hizo, y si ha hecho en otras ocasiones como la comunicación de fecha 9 de abril de 2021 (vid folio 13 de los autos). Sostiene además que la Administración conocía el teléfono tanto de su representado como el del Letrado, y, aun así, acudió a la notificación edictal. Es más, afirma que la misma delegación del Gobierno conocía la dirección de correo electrónico de su representado por solicitud de residencia por razones de arraigo, y pese a ello, acudió tras la infructuosa notificación postal a la notificación edictal, por ello considera que existe una vulneración del art. 24 de la CE, y que se ha realizado una interpretación excesivamente rigorista del art. 42 de la Ley 39/2015, por lo que interesa se anule la sentencia, se entre a conocer del fondo y se declare la caducidad del procedimiento.

Finalmente, la Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso, primero porque entiende que la apelación es una mera reiteración de lo que ya fue resuelto en la instancia, adoleciendo a su juicio, de la más mínima crítica a la sentencia recurrida, y, por otro lado, porque considera que el razonamiento de la sentencia apelada es ajustado a derecho, remitiéndose de modo expreso al mismo.

SEGUNDO: Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso pues aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este Tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

En efecto, si bien la Abogacía del Estado hace referencia a la posible falta de contenido impugnatorio del recurso de apelación formulado, alegación que, por cierto, repite en la práctica totalidad de las apelaciones. La Sala ha examinado el contenido de la instancia y el de la apelación, y desde luego no se aprecia esa falta de contenido impugnatorio que se denuncia. El escrito de interposición cumple sobradamente los requisitos exigidos en el art. 85.1 de la LJC-A que se refiere a "escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso". Es más, en trance de buscar "faltas de contenido", deberíamos de aludir al escrito de impugnación de la Abogacía del Estado, quien, tras el manido alegato de la falta de contenido impugnatorio, y la invocación de la sentencia de 23 de diciembre de 2009, liquida la impugnación con una remisión a los fundamentos de la sentencia de instancia, lo que, desde luego no ayuda mucho a la Sala.

Por otra parte, el escrito de interposición contiene una crítica suficiente al aportar a la Sala los motivos por los que la sentencia de instancia infringe el ordenamiento jurídico, lo que nos permite considerar cumplidos los requisitos establecidos en el art. 456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, y, en consecuencia, debemos entrar a conocer el fondo del mismo. Es sabido que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).

Hemos de recordar que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo acerca del recurso de apelación se ha venido pronunciando sobre la necesidad de que el mismo incorpore una crítica suficiente de la resolución apelada. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1997 (RCAs nº 210/1992), expresa:

"El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional - ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 , 5 diciembre 1988 , 20 diciembre 1989 , 24 septiembre 1991 , 15 diciembre 1992 , etc: que aunque con la apelación se transmite al Tribunal "ad quem " la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada."

En el supuesto examinado el apelante expresa los motivos por los cuales discrepa de la valoración jurisdiccional y en virtud de los cuales reitera su disconformidad con la sentencia. Lo cual nos conduce a estimar que no resulta la concurrencia de dicha causa de desestimación del recurso y procede entrar a valorar las alegaciones formuladas por el recurrente tendentes -con un intenso esfuerzo impugnatorio- a tratar de desvirtuar el razonamiento de la instancia y que justificarían, en su caso, la estimación de su recurso.

TERCERO: Como en todos los asuntos en que se discute de cuestiones de orden procesal es necesario realizar un análisis de las actuaciones llevadas a cabo por la Administración y las partes a lo largo de la tramitación del expediente.

En fecha 23 de enero de 2021, a las 11.00 horas es detenido por funcionarios del CNP adscritos a la Comisaría de Leganés el nacional chino Elvira que se identificó con pasaporte de su país y expresó que su domicilio era AVENIDA000 nº NUM002 de Madrid. Comprobada su situación administrativa se constata que el mismo carece de trámites o registros que permitan acreditar su situación regular en territorio nacional, constándole una reseña por falsedad documental en fecha 3 de junio de 2019.

Como quiera que su situación no es regular se acuerda la incoación de procedimiento preferente, notificándosele el acuerdo de incoación a presencia del Letrado Sr. D. Alberto Holgado Lanillos. En la notificación de dicho acuerdo consta, autorizado por la firma del Instructor del expediente, del Letrado antes mencionado y de Elvira, un recuadro en el que se expresa lo siguiente (vid folio 12 del ea) " Sr. Letrado D. Alberto HOLGADO LANILLOS, Número de colegiado 22634, Teléfono 650378058, y domicilio a efectos de notificaciones: DEL INTERESADO" . Tras ello es escuchado en declaración siendo asistido por el referido Letrado, declinando hacerlo (folio 8 ea).

No consta en el expediente las alegaciones que el Letrado remitió al amparo del art. 235.1 del RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgá-nica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009; si bien consta en los autos del Juzgado (folio 12 de los autos) únicamente el justificante de presentación de dichas alegaciones, no así el contenido de las mismas, realizado por el referido Letrado en el que consta la indicación de su correo electrónico ( DIRECCION000).

Tras confeccionarse la propuesta de resolución que no se notifica al interesado se dicta en fecha 23 de abril de 2021 la resolución de expulsión, la cual se intenta notificar en el domicilio de Elvira en AVENIDA000 nº NUM002 de Madrid. Se realiza un primer intento el 30 de abril de 2021 a las 12 horas y 22 minutos, en el que el interesado está ausente en el reparto, y se realiza un segundo intento el día 6 de mayo a las 19 horas y 27 minutos, en el que el interesado está igualmente ausente, y tras ello, dejado aviso para recoger en oficina el interesado no acude por lo que el 14 de mayo se devuelve a Delegación del Gobierno la comunicación. (vid folio 23 ea). En fecha 14 de junio de 2021 se publica edicto en el BOE para notificar el acuerdo de expulsión.

CUARTO: Siendo cierto que en materia de requisitos procesales determinantes de la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, el criterio de los Tribunales ha de ser flexible y amplio, no sólo para lograr la plena garantía del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva sino también porque el control de la actividad administrativa que se persigue con el recurso sólo puede conseguirse con el examen y decisión del problema litigioso en toda su extensión, también lo es que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente con una decisión de inadmisión que impida entrar en el fondo de la cuestión planteada, cuando la declaración de inadmisibilidad se fundamenta en una causa legal.

Así, el Tribunal Constitucional -por todas, sus sentencias de 31 de marzo de 1981, 29 de marzo de 1982, 18 de marzo de 1993 y 7 de junio de 1994- ha declarado que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no es un derecho absoluto e incondicional, sino un derecho de configuración legal que se satisface tanto si el Juez o Tribunal resuelve sobre las pretensiones de las partes como si inadmite un proceso en virtud de la aplicación, razonada en Derecho y no arbitraria, de una causa legal, por lo que no comprende la obtención de una resolución judicial sobre el fondo del asunto cuando no concurren los requisitos procesales pues, aunque la tutela judicial ha de ser dispensada efectivamente a todas las partes y personas afectadas en y por el proceso, ello ha de hacerse también ateniéndose a las normas procesales de imperativa observancia que lo pautan.

Añadiremos que el artículo 24 de la Constitución vincula de modo significativo el derecho a la tutela judicial efectiva y la interdicción de la indefensión, cuya esencia se concreta en una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación jurisdiccional que haya privado a una parte del ejercicio de las facultades de alegar y, en su caso, de acreditar sus derechos, o de contradecir las posiciones contrarias en pie de igualdad. Sin embargo, no se produce indefensión cuando, por error o por falta de diligencia, la parte ha desaprovechado sus posibilidades de defenderse (por todos, Auto del Tribunal Constitucional 484/1983, de 19 octubre).

QUINTO: Dicho esto, todas las partes y la Sala comparten el criterio de qué para valorar la tempestividad del recurso es necesario determinar primero la validez de la notificación edictal.

La doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en materia de notificaciones ha venido a declarar que la eficacia de las mismas se encuentra estrechamente ligada a las circunstancias concretas del caso, de manera que lo esencial es que el interesado llegue a conocer el acto o resolución administrativa, o que no lo hubiera conocido por su negligencia o mala fe. En este sentido es muy expresiva la sentencia de fecha 25 de Septiembre de 2009 (RCAs 3545/2003) que expresa lo siguiente:

"La notificación administrativa es una materia que se mueve en un terreno en el que suelen tensionar dos principios contrapuestos; por un lado, el derecho a la defensa del ciudadano, cuya finalidad inmediata es la de garantizar que el administrado conozca, sin obstáculos, el contenido de los actos administrativos que le afectan; y, por otra parte, el principio de eficacia en la actuación administrativa. La búsqueda del punto de equilibrio entre ambos principios es lo que debe servir de orientación para interpretar y aplicar la normativa relativa a las notificaciones administrativas"

También declara la jurisprudencia que es deber de la Administración actuar con la diligencia y buena fe que le resultan exigibles haciendo lo posible para practicar la notificación en forma personal antes de proceder a la notificación edictal.

Sin embargo, según esa misma doctrina, es carga del obligado a recibir la notificación la de realizar todas las actuaciones necesarias para procurar su recepción, tanto comunicando su domicilio como los cambios en el mismo; por ello, la falta de comunicación del domicilio o, en su caso, el cambio no notificado no producen efectos frente a la Administración, desplaza sobre el administrado las consecuencias perjudiciales de dicho incumplimiento y determina que la notificación edictal practicada en tales circunstancias no lesione el artículo 24 de la Constitución Española , pues no cabe que el interesado obstruya la actuación administrativa o que eluda el deber de colaboración con la Administración en la recepción de los actos de comunicación que aquella le dirija.

Por tanto para que un acto pude producir sus efectos normales será necesario que sea conocido por sus destinatarios, a fin de puedan proceder a su cumplimiento. Precisamente por ser un acto, los posibles defectos de la notificación no afectan a la validez del acto, sino a su eficacia ( STS de 19-10-1989) y la notificación determina para los afectados el comienzo de la eficacia del acto notificado, y, a los efectos que aquí nos ocupan el comienzo del plazo para interponer el oportuno recurso ( art. 46 LJCA).

A este respecto ha de recordarse la doctrina declarada en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2014 ( RCAs 4484/2012), con cita de la de 26 de mayo de 2011, y de las que en ella se recogen, en la que se tratan diversos aspectos de las notificaciones que, aún referidas a las de naturaleza tributaria, consideramos trasladables al caso de autos, dada la generalidad de los principios que la inspiran. Así, refiriéndose exhaustivamente a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en la materia, en lo que interesa al caso ha venido a declarar que:

1.- La eficacia de las notificaciones se encuentra estrechamente ligada a las circunstancias concretas del caso, de manera que lo esencial es que el interesado llegue a conocer el acto o resolución administrativa, o que no lo hubiera conocido por su negligencia o mala fe.

2.- A tal efecto es deber de la Administración actuar con la diligencia y buena fe que le resultan exigibles, realizando las gestiones en averiguación del paradero del destinatario por los medios normales a su alcance, fundamentalmente, a través de los registros públicos en los que aparezcan los domicilios, antes de proceder a la notificación edictal.

Es carga del obligado a recibir la notificación la de realizar todas las actuaciones necesarias para procurar su recepción, tanto comunicando su domicilio como los cambios en el mismo; por ello, el cambio no notificado no produce efectos frente a la Administración, desplaza sobre el administrado las consecuencias perjudiciales de dicho incumplimiento, y determina que la notificación edictal practicada en tales circunstancias no lesione el artículo 24 de la Constitución Española, siempre que la Administración haya actuado, a su vez, de buena fe intentando la notificación en el domicilio idóneo, bien porque éste consta en el mismo expediente, bien porque su localización resulta sencilla, normalmente acudiendo a oficinas o registros públicos, como se ha dicho.

3.- No cabe que el interesado obstruya la actuación administrativa, que eluda el deber de colaboración con la Administración en la recepción de los actos de comunicación que aquella les dirija, ni que alegue que la notificación se produjo en un lugar o con persona improcedente cuando recibió sin problemas y sin reparo alguno otras recogidas en el mismo sitio o por la misma persona.

SEXTO: Para analizar la validez o no de la notificación edictal realizada es necesario referirse al tenor del artículo 42.2 de la Ley 39/2015 (LPACAP), que dice:

" 2 . Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44."

Por su parte el artículo 44 de la citada Ley, que dice:

" Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el "Boletín Oficial del Estado".

Igualmente, el R.D 1829/1999 de 3 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de Correos, cuyas formalidades son exigibles previamente a acudir a la notificación edictal cuando, como en el caso, se hace la notificación de la resolución administrativa por correo certificado por acuse de recibo, tal y como recoge la Sentencia el Tribunal Supremo 3ª de 12 de diciembre de 1997 dictada en interés de Ley, integrando las disposiciones del art. 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común con el anterior Reglamento de Correos, dispone en el artículo 42:

"Supuesto de notificaciones con dos intentos de entrega.

1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de las misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y hora en que se realizó el segundo intento.

3. Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en la lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario..." .

SEPTIMO: Dicho lo anterior se ha de partir de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la validez del mecanismo edictal de notificaciones, no ya en la vía administrativa, sino en la judicial (cuyos razonamientos son plenamente aplicables al procedimiento administrativo), es amplia, y así la sentencia del TC 1º de 5 de octubre de1989, núm. 155/1989 ha declarado que

"... en punto a las concretas garantías a través de las cuales se instrumenta y asegura el derecho a la defensa, las notificaciones cumplen una función relevante, ya que, al dar noticia de la correspondiente resolución, permiten al afectado adoptar las medidas que estime más eficaces para sus intereses, singularmente la oportuna interposición de los recursos procedentes, según constante doctrina de este Tribunal, de ociosa cita.".

Continúa la sentencia en cita señalando que

" Se entiende, por otra parte, que la regulación de los actos de comunicación en el proceso queda deferida al legislador, quien debe adoptar, no obstante, las medidas necesarias para la efectividad del derecho ( STC 36/1987 , y que no existe, en principio, objeción constitucional respecto de las previsiones contenidas en la LEC, que establecen distintas modalidades de notificación, una personal, con carácter principal o prioritario, y otras con alcance supletorio o excepcional, habiéndose pronunciado reiteradamente este Tribunal en relación con la validez de la practicada por correo y de la edictal o en estrados ( SSTC 114/1986 y 36/1987 , entre otras muchas),.....".

Por su parte, el Tribunal Supremo, al examinar la validez de notificaciones de diversa índole efectuadas edictalmente exige la práctica de las mismas con rigor tanto en su forma como en particular en los presupuestos que determinan la viabilidad de acudir a este sistema de notificación supletoria, pero en ningún caso lo declara inviable cuando se trata de efectuar requerimientos administrativos, cuya desatención pueda determinar incurrir en infracción administrativa. Así la sentencia de 28 de diciembre de1996 señala que

".... como ya ha preconizado reiteradamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, todos los mecanismos y garantías con que las leyes procesales o procedimentales rodean los actos de comunicación entre el órgano decisor y las partes contendientes (sean notificaciones, emplazamientos, requerimientos, etc.) no tienen otra finalidad o razón de ser que la de asegurar que, en la realidad, se ha materializado aquella participación de conocimiento, o que, en la ficción jurídica, se ha producido, o no, la misma en determinadas circunstancias. La entrega de una copia o traslado, la firma del receptor, su identidad, o la publicación de unos edictos, etc., no son más que signos materiales externos que, de alguna manera, revelan o presuponen una toma de conocimiento que, al ser consustancial al derecho de defensa, ha de verse rodeada de las máximas garantías. De ahí que, en los modernos ordenamientos tributarios, tales exigencias se lleven hasta el límite de lo que la eficacia y los intereses de terceros permiten; y en la jurisprudencia de los Tribunales se extreme el formalismo de estos actos, en contra de las corrientes informalistas que dominan las nuevas concepciones del procedimiento."

Resulta así que al encontrarnos ante una ficción legal, es razonable en garantía del administrado que se extremen los requisitos formales. Sin embargo, ocurre que en el caso sometido a nuestra consideración los intentos de notificaciones por correo son adecuados y despliegan toda su eficacia, y, por lo tanto al resultar fallidos, eran un presupuesto válido para que la Administración procediese a la notificación edictal.

OCTAVO: Toda la cuestión gira sobre dónde se tenía que notificar el acuerdo de expulsión. El apelante sostiene que la Administración debía de haber acudido a su correo electrónico, que facilitó en el escrito de alegaciones. Ni la Sala ni el Juzgado han visto ese escrito, el Letrado solo ha facilitado el justificante de presentación (vid folio 12 de los autos) en el que es cierto consta su dirección de correo electrónico, sin embargo hay un elemento que no podemos desdeñar, y que a juicio de la Sala es totalmente relevante, cual es la mención que hemos hecho referencia en el fundamento 3º de esta sentencia relativa al acto de notificación del acuerdo de incoación (vid folio 12 de los autos) ahí consta, autorizado por la firma, tanto del interesado Elvira, como del Letrado y del Instructor del expediente que el domicilio para oír notificaciones era el del interesado y es ahí donde diligentemente le notificó la Administración, con lo que difícilmente podemos apreciar los reproches que hace el apelante a la forma y lugar de la notificación.

Desconocemos el contenido del escrito de alegaciones presentadas el 25 de enero de 2021- realizadas al amparo del art. 235.1 del RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009- no por otra cosa que porque el Letrado no ha tenido a bien mostrarlo, y, no sabemos si en el mismo, autorizado por el recurrente con su firma había una nueva designación de domicilio a efectos de notificaciones, pero, lo que si sabemos, y tiene el valor de una declaración de voluntad de Elvira, pues está autorizado con su firma es que el mismo expresó que las notificaciones se cursasen a su propio domicilio, tal y como consta en el folio 12 del expediente , que es dónde la Administración intentó notificarle, resultando fallidas los dos intentos realizados adecuadamente, con lo que se abrió el presupuesto para la notificación edictal.

En efecto, el procedimiento de expulsión tiene naturaleza de procedimiento iniciado de oficio, y en dichos procedimientos, desde la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de Julio de 2013 (RCAs 2511/2011) " el señalamiento por los interesados de domicilio donde desean ser notificados es independiente de la forma en que el procedimiento se inicia, de oficio o a instancia de parte, siendo un derecho de los interesados en el procedimiento - también ejercitable en los procedimientos incoados de oficio- " , lo que significa que designado un domicilio por el Administrado a estos efectos, la Administración ha de notificarle en el mismo, y de ello dependerá la validez de la posterior notificación edictal.

La sentencia arriba citada no se ve afectada a nuestro juicio por la Ley 39/2015, pues la única referencia que se contiene sobre la notificación en el procedimiento iniciado de oficio es la que se contiene en el párrafo 4º del art. 41 que establece lo siguiente:

"En los procedimientos iniciados de oficio, a los solos efectos de su iniciación, las Administraciones Públicas podrán recabar, mediante consulta a las bases de datos del Instituto Nacional de Estadística, los datos sobre el domicilio del interesado recogidos en el Padrón Municipal, remitidos por las Entidades Locales en aplicación de lo previsto en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local."

Nótese que el precepto que acabamos de citar se refiere a la consulta del padrón "a los solos efectos de la iniciación" del procedimiento, y además lo hace con carácter potestativo, al usar la expresión "podrán", con lo que existiendo, como existía una designación válida de domicilio para oir notificaciones, que ignoramos si fue revocada por otra posterior, la Administración actúo correcta y diligentemente al notificar en el domicilio designado, con lo que, como bien concluye la sentencia apelada, se daban los presupuestos para la notificación edictal, venciendo el plazo para la interposición a la luz del art. 46 de la LJCA el 14 de septiembre de 2021, con lo que interpuesto el recurso el día 17 de enero de 2022 el mismo era claramente extemporáneo, y, por lo tanto inadmisible.

Todo lo anterior nos lleva a desestimar el presente recurso interpuesto por Procurador de los Tribunales Sr. D. José Luis García Guardia en nombre y representación de Elvira contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2022 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de los de Madrid por la cual se inadmitió el recurso interpuesto por la representación del nacional chino Elvira, contra la resolución de la Sra. Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 23 de abril de 2021 , por la que se impuso al expresado Elvira una sanción de expulsión de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de tres años, como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social., resolución que, por no ser contraria a derecho, debemos confirmar y confirmamos.

y NOVENO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso , la actuación profesional desarrollada y que resulta, además, la suma que venimos acogiendo en este tipo de asuntos, todo ello sin perjuicio de observarse lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

PRIMERO: Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Procurador de los Tribunales Sr. D. José Luis García Guardia en nombre y representación de Elvira contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2022 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de los de Madrid por la cual se inadmitió el recurso interpuesto por la representación del nacional chino Elvira, contra la resolución de la Sra. Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 23 de abril de 2021 , por la que se impuso al expresado Elvira una sanción de expulsión de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de tres años, como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; sentencia que por ser ajustada a derecho expresa e íntegramente DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS.

SEGUNDO: Por imperativo legal se imponen las costas de esta alzada al apelante en los términos expresados en el fundamento noveno de esta sentencia.

Expídanse por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0980-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0980-22 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada su firmeza remítase certificación de la misma, junto con los Autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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