Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.
Se recurre en apelación la Sentencia nº 97/2023 de 14 de marzo de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado número 428/2022.
El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:
" FALLO
DEBO DECLARAR Y DECLARO LA INADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO TRAMITADO EN EL PROCEDIMIENTO ABREAVIADO 428/2022 , interpuesto por Don/Doña Laureano, representado/da por el/la letrado/da Don/Doña Franco Sandoval Quispe, contra la Delegación del Gobierno en Madrid, representado/da por la Abogacía del Estado, y contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid de 31 de marzo de 2022 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 12 de 4 de julio de 2021 por la que deniega la Autorización de Residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo social y de conformidad con el artículo 124 y 128 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril en relación con el articulo 64 y 69 del mismo texto legal, y de conformidad con el artículo 60 e de la LJCA. NO SE EFECTUA IMPOSICIÓN SOBRE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA."
La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de fecha 31 de marzo de 2022, expediente número NUM000, por la que se DESESTIMA el Recurso de Reposición contra la resolución de fecha 12 de enero de 2022 por la que se acuerda DENEGAR la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales a D. Laureano, toda vez que la documentación presentada por la solicitante no acredita la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos.
En el Fundamento de derecho quinto de la resolución recurrida se indica lo siguiente:
" Con carácter previo debe analizarse la causa de inadmisibilidad del recurso planteada por la Abogacía del Estado de conformidad con el articulo 69 e) de la LJCA , cuya estimación determinará que no se entre en el fondo de la pretensión, y a la vista del expediente administrativo solo procede la declaración de inadmisibilidad del recurso de conformidad con el artículo 69 e) de la Ley de la Jurisdicción contencioso administrativa ya que notificada la resolución de 31 de marzo de 2022 (al folio 199 a 200 del expediente administrativo), el 1 de abril de 2022 (Folio 200 del expediente administrativo), en el SERVICIO DE DIRECCION ELETRÓNICA HABILITADA UNICA (DEHU) y aceptada por el/la letrado/da Don/Doña Franco Sandoval Quispe en CALIDAD DE TITULAR PARA ACEPTAR LA NOTIFICACION PUESTA A DISPOSICION, a fecha de la interposición del recurso contencioso administrativo el 2 de junio de 2022 , la resolución es firme y consentida, ya que el plazo de dos meses de fecha a fecha, de 1 de abril de 2022 a 1 de junio de 2022, vencía efectivamente el 1 de junio de 2022, miércoles hábil ."
Y concluye, tras invocar la jurisprudencia que considera de aplicación, lo siguiente:
" Y por todo ello no dado la representación letrada mejor ni mayor fundamento en cuanto a la procedencia del plazo de gracia del artículo 135 de la LCA , lo único que procede en derecho es la inadmisión del recurso contencioso administrativo de conformidad con el artículo 69 e) de la LJCA , ya que notificado el acto recurrido el 1 de abril de 2022 el plazo de DOS MESES comenzó a computarse el 2 de abril de 2022 pero concluyo el 1 de junio de 2022, día HABIL, sin que proceda dar fundamento alguno."
SEGUNDO.- Posición de las partes.
La parte apelante solicita que se dicte sentencia por la que, estimando la petición principal del presente recurso, revoque aquella sentencia, dejándola sin efecto, procediendo en consecuencia a la admisión de la demanda por haber sido presentado dentro de plazo, y una vez entendido esto, que se proceda estimar demanda por el Juzgado Contencioso Administrativo n° 19 de Madrid.
Invoca en defensa de su pretensión, en esencia, la aplicación del artículo 135 de la LEC en la jurisdicción contencioso-administrativa.
Señala que ante los fundamentos de derecho alegados por la Magistrada de instancia, esta parte procede a realizar la fundamentación jurídica necesaria por la que considera que no se está postulando ampliación de ningún plazo sino que está solicitando la aplicación del día de gracia, por ser la Ley de Enjuiciamiento Civil supletoria en aquello que no está expresamente regulado en la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por lo razonado, defiende que correspondía resolver la admisión de la demanda porque presentó la demanda haciendo uso de la totalidad del plazo conferido al efecto, es decir, no actuó ampliando ningún plazo, sino que presentó en el día de gracia la demanda rectora del procedimiento judicial dentro del plazo conferido con el artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que es de aplicación a la jurisdicción contencioso administrativa.
La Abogacía del Estado solicita que se dicte resolución desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y se confirme la resolución impugnada, con imposición de las costas a la parte apelante.
Señala que la cuestión sobre si la rehabilitación del plazo de interposición es posible por aplicación supletoria del art. 135.5 LEC ha sido ya resuelta por esta Sala y Sección en sentido desfavorable a las pretensiones del apelante.
TERCERO.- Admisibilidad del recurso.
La primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la inadmisibilidad del recurso apreciada en la sentencia apelada.
Respecto de esta cuestión, debe partirse de que lo que se combate es la inadmisión del recurso acordada ex artículos 51.1 d) y 69 e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA).
De conformidad con el artículo 51.1 d) de la LJCA, el Juzgado o Sala, tras el examen del expediente administrativo, declarará no haber lugar a la admisión del recurso cuando constare de modo inequívoco y manifiesto:
(...)
d) Haber caducado el plazo de interposición del recurso.
Por su parte, el artículo 69 de la LJCA dispone que la sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes:
(...)
e) Que se hubiera presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido.
El plazo establecido para la interposición del recurso contencioso-administrativo, de conformidad con lo previsto en el artículo 46 de la LJCA será de dos meses contados desde el día siguiente al de la notificación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso.
En el presente caso, nos encontramos con que de conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 19 de mayo de 2021 se formuló por la ahora apelante solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales (arraigo social 124.2).
Con fecha 12 de enero de 2022, expediente número NUM000, se dictó Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, por la que se DIENIEGA la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales a D./ Dña. Laureano.
Tras la interposición del correspondiente recurso de reposición, este fue desestimado por la Resolución de 31 de marzo de 2022, expediente número NUM000, se dictó Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid.
Consta en el expediente administrativo certificado del servicio de Dirección Electrónica Habilitada Única en el que se indica que D. Franco Giliberto Sandoval Quispe aceptó la notificación de la anterior resolución con fecha 1 de abril de 2022 (18:15).
Con fecha 2 de junio de 2022 (14:28), por Don Franco Sandoval Quispe, en nombre y representación de D. Laureano se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la anterior resolución.
En el acto de la vista, por la Administración demandada se planteó la inadmisibilidad del recurso por extemporáneo, que fue apreciada por la Sentencia aquí apelada.
Pues bien, en el presente asunto nos encontramos con que, como se recoge en la Sentencia apelada, notificado el acto recurrido el 1 de abril de 2022, el plazo de DOS MESES comenzó a computarse el 2 de abril de 2022, pero concluyó el 1 de junio de 2022, día hábil, si bien el recurso se interpuso con fecha 2 de abril de 2022. No existe discrepancia sobre la fórmula de cómputo de los plazos que es de fecha a fecha. Sin embargo, el ahora apelante discrepa sobre el día de gracia por cuanto que, como ha expuesto, considera que se ha de aplicar lo previsto en el artículo 135 de la LEC.
Como razona la sentencia apelada, resulta que, con claridad, según se deriva de los propios términos del artículo 128.1 de la ley jurisdiccional el plazo para la interposición del recurso es improrrogable siendo un cuestión pacífica que el transurso del plazo para interponer el recuso contencioso-administrativo determina su inadmisibilidad.
Ahora bien, en este caso, no nos encontramos ante la posibilidad de prorrogar el plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo -que efectivamente no procede como se precisa, entre otras, la STS de 9 de octubre de 2012 (rec. 4630/2009)- sino que lo que ha ocurrido es que la parte actora ha presentado el escrito de interposición en plazo.
Tras la aprobación de la LEC, los órganos de la jurisdicción y aun el Tribunal Supremo tuvieron algunas vacilaciones, que posteriormente se resolvieron en el sentido de que puede presentarse el escrito de interposición hasta las quince horas del día siguiente al último del plazo como prevé el art. 135 de la LEC que, en su redacción vigente en el momento en el que se interpuso el recurso, que disponía que " La presentación de escritos y documentos, cualquiera que fuera la forma, si estuviere sujeta a plazo, procesal o sustantivo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo".
Respecto de la aplicación del artículo 135 de la LEC en el proceso contencioso-administrativo se ha pronunciado de manera reiterada el Tribunal Supremo, y así en Sentencia de 28 de abril de 2004 que recoge la doctrina sentada en sus Autos de 8 de mayo de 2003 (recurso de queja núm. 231/2000) y de 26 de junio de 2003 (recurso de queja núm. 114/02) y en su Sentencia de 2 de diciembre de 2002 (recurso de casación núm. 101/02) en estos términos:
"Dice así el citado Auto de 8 de mayo de 2003: "Esta Sala , reiterando lo decidido, en relación con el problema que ahora se examina, en su Sentencia de 2 de diciembre de 2002 , en la que se recogen las diferentes soluciones dadas a dicho problema, entiende que en el proceso contencioso-administrativo es aplicable lo establecido en el mencionado artículo 135.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , conclusión que se sienta con base en las consideraciones que seguidamente se van a exponer -en el mismo sentido Autos de 8 de mayo y 5 de junio de este año-. Preciso es tener en cuenta, a los efectos de que ahora se trata, que la indicada Ley de Enjuiciamiento Civil regula separadamente el cómputo de los plazos, lo que se hace en el artículo 133 ; el carácter improrrogable de aquéllos, del que se ocupa el artículo 134, y la presentación de escritos, a efectos del requisito de tiempo de los actos procesales, lo que se lleva a cabo en el artículo 135, habiéndose expuesto en el anterior fundamento lo establecido en el apartado 1 de este último artículo. La finalidad a la que responde este apartado 1 es la de habilitar una forma de presentación de escritos de término al no ser posible hacerlo, dado lo dispuesto en el apartado 2 de dicho artículo 135, en el Juzgado que preste el servicio de guardia. Dado el carácter supletorio de los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la sustanciación del proceso contencioso-administrativo ( Disposición Final Primera de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998 y art. 4 de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que supone que esta Ley rige como supletoria en lo no previsto por la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al no regularse por ésta la presentación de escritos de término cuando no es posible efectuar aquélla en la Secretaria del Juzgado o Tribunal o en la oficina de servicio de registro central que esté establecido, en virtud del expresado carácter supletorio hay que entender, como ya se ha indicado, que la referida presentación de escritos de término podrá efectuarse en la forma prevista en el artículo 135.1 al que nos venimos refiriendo. En contra de la conclusión sentada no puede alegarse que en el artículo 128.1 de la Ley de esta Jurisdicción se establece un sistema de presentación de escritos específico del proceso contencioso-administrativo. Dicho artículo, al igual que el artículo 134 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que los plazos son improrrogables, si bien, y es esta una singularidad del proceso contencioso-administrativo, existe la posibilidad, conforme al apartado 1 de dicho artículo 128, de presentar el escrito que proceda dentro del día en que se notifique la resolución en la que se tenga por perdido el trámite que hubiere dejado de utilizarse. Pero preciso es resaltar que en dicho art. 128.1 no se regula una forma de presentación de escritos de término (Juzgado de guardia, en la normativa anterior a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , buzón, presentación del modo establecido en el artículo 135.1 de aquélla, o cualquier otra que pudiera establecerse), sino una rehabilitación de plazos salvo en los supuestos que en el mismo artículo se establecen. Por lo tanto, para verificar si en el repetido artículo 128.1 se establece alguna singularidad en el proceso contencioso-administrativo respecto del civil, dicho artículo se debe poner en relación, como se ha indicado, con el artículo 134 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por referirse ambos a la improrrogabilidad de los plazos, pero no se puede comparar con lo dispuesto en el artículo 135.1 de dicha Ley procesal civil al regularse en éste algo distinto como es la forma de presentación de un escrito cuando dicha presentación está sujeta a plazo. Tampoco puede oponerse a la conclusión que se ha sentado sobre la aplicación del repetido art. 135.1, diciendo que en el artículo 128.1 de la Ley de esta Jurisdicción se contiene un sistema de presentación de escritos, específico del orden jurisdiccional contencioso administrativo, al establecer que la presentación del escrito que proceda, una vez transcurrido el plazo en principio establecido, debe hacerse, por imperativo de dicho artículo, "dentro del día en que se notifique el auto". Este precepto establece cuándo se debe presentar el escrito de que se trate después de transcurrido el plazo originario, pero no regula la forma de presentarlo el día del vencimiento (Juzgado de guardia, sistema del art. 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , buzón o cualquier otro que pudiera establecerse) cuando no es posible hacer dicha presentación en la Secretaría del Juzgado o Tribunal o en la oficina de servicio de registro central que esté establecido. Tampoco se indica en el referido artículo 128 la forma de presentar un escrito de término el día del vencimiento del plazo inicialmente concedido. Debe indicarse asimismo que si en el proceso contencioso administrativo se presenta un escrito, tal como se sostiene en esta resolución, en la forma prevista en el art. 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando se trate de un escrito de aquellos cuya presentación ha de hacerse "dentro del día en que se notifique el auto.", la presentación en la forma expresada en el indicado artículo producirá todos los efectos legales pues, en virtud de la ficción legal presente en dicho artículo, habrá que entender que la presentación en cuestión se hizo dentro del día en que se notificó el auto. A lo expuesto en los anteriores fundamentos debe añadirse que la aplicación al proceso contencioso-administrativo de lo dispuesto en el art. 135.1 de continua referencia no deriva de que en dicho precepto legal se contenga una prórroga del plazo inicialmente concedido, y que por ello deba aplicarse en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo al no regularse en la Ley de esta Jurisdicción el cómputo de los plazos. Ya se indicó anteriormente que en la Ley de Enjuiciamiento Civil se regulan separadamente el cómputo de los plazos, y, por tanto, y entre otros extremos, la prórroga de los mismos (art. 133 ), y la presentación de escritos, a efectos del requisito de tiempo de los actos procesales (art. 135). Por tanto, si bien la forma de presentación prevista en el indicado artículo 135.1 supone que materialmente el escrito de que se trate se presenta el día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en virtud, como se ha dicho, de la ficción legal presente en dicho precepto, formalmente el escrito hay que entenderlo presentado el día del vencimiento del plazo, sin que, por ello, pueda entenderse que en el repetido art. 135.1 se regule una prórroga del plazo inicialmente concedido".
Esta doctrina s eha visto confirmada por la STS, STS, Contencioso sección 2 del 17 de enero de 2024 (rec. 3996/2022, en la que concluye que " No hay motivo ni razón alguna para que nos apartemos de la consolidada jurisprudencia sobre la aplicación del art. 135.5 de la LEC al recurso contencioso administrativo. Baste, pues, por tener por reproducido los pronunciamientos de este Tribunal Supremo de los que se hace eco el auto de admisión, y añadir, por lo reciente, la sentencia de 28 de enero de 2021, rec. cas. 829/2020 . Indicar que la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que el legislador ha interpretado auténticamente la duda existente mediante la Ley 42/2015 que confirma la aplicación del precepto cualquiera que fuere la forma de presentación, incluso la realizada en forma electrónica.
La cuestión de interés casacional objetivo formulada en el auto de admisión debe contestarse en el sentido de que se reitera la jurisprudencia antes referida y reafirmar que es de aplicación la previsión contenida en el artículo 135.5 LEC al plazo de dos meses previsto para la interposición del recurso contencioso-administrativo."
En el caso que nos ocupa, y aplicando la anterior doctrina, resulta que el escrito de interposición del recurso tuvo entrada en la oficina de Decanato el día 2 de junio de 2022 venciendo el plazo del día 1 de junio de 2022, dado que la notificación de la resolución frente a la que se interponía el citador recurso, se había notificado, como así conviene la parte apelante, el día 1 de abril de 2022. Ahora bien, en aplicación del anterior precepto, tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia de forma consolidada, no puede concluirse que haya trancurrido en este caso el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo, lo que determina la procedencia de admitir la demanda.
Procede, en consecuencia, y por lo razonado, la estimación del recurso de apelación y la admisión del recurso y, por aplicación de lo previsto en el artículo 85.10 de la LJCA, al haberse revocado en apelación la sentencia que ha declarado la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, resolver el fondo del asunto
CUARTO.- Régimen legal de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social.
La autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social se encuentra regulada en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que establece:
"La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado".
A su vez, el artículo 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, dispone:
"Con carácter previo a la concesión de autorizaciones por arraigo, las Comunidades Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos, emitirán un informe sobre la integración social del extranjero cuyo domicilio habitual se encuentre en su territorio. Reglamentariamente se determinarán los contenidos de dicho informe. En todo caso, el informe tendrá en cuenta el periodo de permanencia, la posibilidad de contar con vivienda y medios de vida, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.".
Estas previsiones se recogen en los siguientes artículos del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009:
Dispone el artículo 123 que regula las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales que:
" 1. De conformidad con el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en atención a las circunstancias excepcionales que concurran, se podrá conceder una autorización de residencia temporal a los extranjeros que se hallen en España en los supuestos de arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades públicas o razones de seguridad nacional o interés público, previstos en los artículos siguientes.
2. El contenido de este capítulo debe ser interpretado sin perjuicio de la posible concesión de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales en base a lo previsto en los artículos 31bis , 59 y 59bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero . Igualmente, podrán concederse otras autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales en los términos establecidos en la Disposición adicional primera.4 de este Reglamento".
La Autorización de residencia temporal por razones de arraigo se contempla en el art. 124, según el cual:
" Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:
1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.
A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.
2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.
Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:
a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.
b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos:
1.º En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.
2.º En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.
c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.
A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.
En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe, que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en éste deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Comunidad Autónoma deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.
A dichos efectos, el órgano autonómico competente podrá realizar consulta al Ayuntamiento donde el extranjero tenga su domicilio habitual sobre la información que pueda constar al mismo.
El informe de arraigo referido anteriormente podrá ser emitido por la Corporación local en la que el extranjero tenga su domicilio habitual, cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente, siempre que ello haya sido previamente puesto en conocimiento de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.
El informe de la Corporación local habrá de ser emitido y notificado al interesado en el plazo de treinta días desde la fecha de la solicitud. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Corporación local deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.
El órgano que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el artículo 105.3 de este Reglamento, se podrá alegar que los medios económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia.
En caso de que el informe no haya sido emitido en plazo, circunstancia que habrá de ser debidamente acreditada por el interesado, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en Derecho.
(...)"
Por lo que se refiere a la posible relevancia de los antecedentes policiales para la denegación de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social, del Art. 124.2 RD 557/11, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS de 2 de marzo de 2019 Nº de Recurso : 871/2019 da respuesta a la cuestión que se fijó de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, esto es: determinar, si la sola mera existencia de antecedentes policiales desfavorables puede ser causa de denegación de la autorización de residencia temporal por razones de arraigo social que contempla el artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.
Parte para ello del concepto de "arraigo" fijado por la propia Sala III del TS -"[...] la existencia de vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que reside, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado" ( STS de 22-11-07, casación 2469/04)- y de los requisitos establecidos en el art. 124.2 para obtener una primera autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social, que habla de antecedentes penales y no de antecedentes policiales. Y concluye señalando que "los antecedentes policiales -salvo que, por su reiteración y/o gravedad, evidencien que el solicitante representa un peligro para el "orden público" o la "seguridad pública", en el sentido que es interpretado por el TJUE- no constituyen causa de denegación de una solicitud de primera autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social".
Por su parte, en la STS, Contencioso. Sección 5, de 2 de marzo de 2020 (RC 871/2019), en la que la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia era determinar, si la sola mera existencia de antecedentes policiales desfavorables puede ser causa de denegación de la autorización de residencia temporal por razones de arraigo social que contempla el artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, se establece que " Los antecedentes policiales -salvo que, por su reiteración y/o gravedad, evidencien que el solicitante representa un peligro para el "orden público" o la "seguridad pública", en el sentido que es interpretado por el TJUE, y que hemos transcrito más arriba- no constituyen causa de denegación de una solicitud de primera autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social".
Finalmente destacamos el artículo 128 del citado texto normativo que regula el Procedimiento a seguir en los siguientes términos:
" 1. La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, que no requerirá visado, deberá ser solicitada personalmente por el extranjero ante el órgano competente para su tramitación, salvo en el caso de menores o incapaces, en el que podrá presentar la solicitud su representante legal, acompañada de la siguiente documentación:
a) Copia del pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de cuatro meses, previa exhibición del documento original. En los términos fijados en la resolución del Ministro del Interior por la que se autorice la permanencia del interesado en España en los casos previstos en los artículos 37.b ) y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , se podrá eximir de este requisito.
b) En los casos en que se exija, contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario, cuyos efectos estarán condicionados a la entrada en vigor de la autorización solicitada.
c) Documentación acreditativa de encontrarse en alguna de las situaciones a las que se refieren los artículos anteriores.
2. En particular, para acreditar que se reúnen las condiciones establecidas para los supuestos de arraigo, la documentación aportada deberá ajustarse a las siguientes exigencias:
a) En caso de que el interesado fuera mayor de edad penal, deberá aportar certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España, en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español.
b) En los supuestos de arraigo social, se deberá presentar documentación acreditativa del grado de parentesco alegado o, en su caso, el correspondiente informe de arraigo. Igualmente, en caso de solicitarse la exención de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, se deberá presentar documentación acreditativa de contar con medios económicos suficientes o, en su caso, del cumplimiento de los requisitos previstos en relación con la actividad por cuenta propia.
3. El órgano competente para resolver comprobará si con la solicitud se acompaña la documentación exigida y, si estuviera incompleta, formulará al solicitante el oportuno requerimiento a fin de que se subsanen los defectos observados en el plazo que se señale en la notificación, que no podrá ser superior a un mes, advirtiéndole que de no subsanarse los mismos en el indicado plazo se le tendrá por desistido de su solicitud y se procederá al archivo de su expediente, dictándose al efecto la oportuna resolución.
5. En los supuestos a los que se refiere el artículo 127, la competencia para su resolución corresponderá:
a) Al titular de la Secretaría de Estado de Seguridad cuando la autorización esté basada en la colaboración con las autoridades policiales, fiscales y judiciales y en los casos de seguridad nacional. A la solicitud basada en estos supuestos se acompañará el informe desde la jefatura correspondiente de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, ya sean del Estado, ya sean de la Comunidad Autónoma, así como, en su caso, el de la autoridad fiscal o judicial, para acreditar las razones que la sustentan.
b) Al titular de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración en los casos de colaboración con las demás autoridades administrativas y por razones de interés público.
6. La eficacia de la autorización concedida en el supuesto de arraigo del artículo 124.2 de este Reglamento estará condicionada a la posterior afiliación y alta del trabajador en la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación realizada al solicitante, salvo en el caso de que se haya eximido al interesado de la presentación de contrato de trabajo y siempre que los medios económicos no deriven de la realización de una actividad por cuenta propia. Cumplida la condición, la autorización comenzará su periodo de vigencia.
7. En el plazo de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales o, en su caso, desde su entrada en vigor, el extranjero deberá solicitar personalmente la Tarjeta de Identidad de Extranjero ante la Oficina de Extranjería o la Comisaría de Policía correspondientes.
Descendiendo al caso de los autos, en el supuesto aquí enjuiciado, consta que con fecha 19 de mayo de 2021, el ahora apelante, D. Laureano, nacional de MALI, solicitó autorización de residencia por arraigo social (art, 124.2).
Aportó, junto con su solicitud, copia del pasaporte, informe FAVORABLE emitido por la Dirección General de Servicios Sociales e Innovación Social; padrón municipal de habitantes, certificado de inscripción; acta de manifestaciones a instancias de Don Agapito; padrón municipal de habitantes, volante de inscripción padronal; contrato de trabajo indefinido; comunicación de tarjeta acreditativa del número de identificación fiscal; Declaración del IVA y del ISSO de la empresa Monper Multiservicios, S.L.; certificado acreditativo de estar al corriente en cumplimiento; certificado de antecedentes penales del Tribunal de Bamako de 24 de febrero de 2021, en el que se indican que no le constan antecedentes; informe de salud; justificante de petición de cita; datos obrantes en el sistema de información poblacional de la Comunidad de Madrid; información bancaria; información médica; certificados de la fundación laboral de la construcción; solicitud de inscripción en el registro permanente de solicitante de vivienda.
Consta en el procedimiento que por el actor se solicitó con fecha 2 de julio de 2021 ante el Juzgado Decano de Mataró información sobre todas las causas que pueden figurar en sus registros con sus datos personales así como información de la declaración modelo 111 de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF, del IVA y del ISSO.
Obra asimismo informe desfavorable de la Dirección General de la Policía en el que se hacen constar los siguientes antecedentes:
Antecedentes policiales: Diligencias 201/19, de fecha 04/04/2019, por la Comisaría Local de Mataró-Barcelona por el delito de usurpación estado civil.
Con fecha 12 de enero de 2022, se dictó Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, expediente número NUM000, por la que se acuerda DENEGAR la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales a D. Laureano, en la que se indica que Examinada la documentación aportada por el interesado junto a la solicitud, se comprueba que concurren los siguientes motivos de denegación previstos en la normativa que regula este procedimiento:
" - Solicitados en la Instrucción del procedimiento los informes preceptivos se constata la existencia de un informe gubernativo previo desfavorable;
Expulsión dictada con fecha de resolución 23/09/2019 por 5 años ( artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero y artículo 69.1 apartado e) del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril .
Solicitados en la Instrucción del procedimiento los informes preceptivos se constata la existencia de un informe gubernativo previo desfavorable;
Antecedentes policiales: Diligencias 201/19, de fecha 04/04/2019, por la Comisaría Local de Mataró - Barcelona por el delito de USURPACIÓN ESTADO CIVIL.
Por todo ello, se pone de manifiesto que la conducta del solicitante constituye una amenaza real y grave para los intereses fundamentales de la sociedad en orden a la seguridad pública y a una tranquila convivencia social".
Tras la interposición del correspondiente recurso de reposición, este fue desestimado por la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de fecha 31 de marzo de 2022, expediente número NUM000, por la que se DESESTIMA el Recurso de Reposición contra la resolución de fecha 12 de enero de 2022 por la que se acuerda DENEGAR la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales a D. Laureano, toda vez que la documentación presentada por la solicitante no acredita la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos.
Contra ella se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue inadmitido por la Sentencia aquí apelada.
Pues bien, comenzando por el motivo consistente en la existencia de un informe desfavorable para justificar la denegación de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales solicitada, debe recordarse la jurisprudencia antes mencionada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS de 2 de marzo de 2019 según la cual "Los antecedentes policiales -salvo que, por su reiteración y/o gravedad, evidencien que el solicitante representa un peligro para el "orden público" o la "seguridad pública", en el sentido que es interpretado por el TJUE, y que hemos transcrito más arriba- no constituyen causa de denegación de una solicitud de primera autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social".
En atención a lo expuesto, existiendo como único antecedente policial el relativo a unas diligencias incoadas por presunto delito de usurpación de estado civil, esta información no resulta suficiente para evidenciar que el recurrente represente un particular peligro para el "orden público" o "la seguridad pública", lo que determina la procedencia de desestimar este motivo de denegación.
Tampoco resulta suficente, para denegar la autorización solicitada, la existencia de una resolución de expulsión dictada con fecha 23/09/2019 por 5 años. Sobre este prticulat, debe recordarse que de conformidad con el artículo 241 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009:
" 2. Cuando en el marco de un procedimiento relativo a autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de las previstas en los artículos 31bis , 59 , 59bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , se comprobase que consta contra el solicitante una medida de expulsión no ejecutada por concurrencia de una infracción de las previstas en las letras a ) y b) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , ésta será revocada siempre que del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales.
En consecuencia, la existencia de la resolución de expulsión no es óbice para la concesión de la autorización solicitada, siempre que concurran el resto de requisitos que en el presente caso, y de lo actuado, debe concluirse que concurren.
En definitiva, y por los anteriores motivos, procede ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto contra la resolución denegatoria de la solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo social formulada por D. Laureano al haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada.
QUINTO.- Costas procesales.
De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
