Sentencia Contencioso-Administrativo 503/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 250/2023 de 08 de junio del 2023

PRIMERO: La representación de la nacional colombiana Florinda formula el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2023 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de los de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado nº 629-2022 por la que se desestimó el recurso contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 21 de julio de 2022 por la cual se deniega la autorización de residencia como familiar de ciudadano de la Unión Europea que la misma había solicitado en el expediente nº NUM000.

La sentencia de instancia, tras destacar como el acto recurrido denegaba la autorización de residencia interesada por la entonces recurrente por aplicación del art. 15 del RD 240/ 2007 toda vez que Florinda le constaban los siguientes antecedentes penales:

- Condenado en sentencia firme de 15/02/2016 en la causa 0000150/2014 dictada por Jdo. De lo Penal N° 9 de Madrid por un delito de resistencia o desobediencia a autoridad, agentes o personal de seguridad privada.

- Condenado en sentencia firme de 01/10/2018 en la causa 0000065/2018 dictada por Aud. Provincial Sección N° 6 de Santa Cruz de Tenerife por un delito de tráfico de drogas grave daño a la salud agravado.

Tras ello y reflejar las posiciones de las partes analiza la denominada excepción de orden público como motivo impeditivo de la concesión de la autorización solicitada, concluyendo, de acuerdo con el acto recurrido que en la solicitud de la recurrente y ahora apelante, concurrían las circunstancias previstas en el art. 15 del RD 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, Por otra parte valora las circunstancias del recurrente así como la naturaleza de alguno de los delitos y las penas cuyos antecedentes constan a la expresada Florinda, concluyendo no es posible la concesión de la autorización de residencia solicitada. Analizaba así el contenido de la al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, en su art. 27, autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia " por razones de orden público, seguridad pública o salud pública". Ahora bien, " las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado", la cual "deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad". El precepto establece en términos categóricos: "La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas". Tras ello analiza el art. 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, dispone que " Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: (...) "b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto". Y el apartado 5º del mismo precepto añade que la adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los criterios que señala y, entre ellos: " d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".

Analiza tras ello la sentencia del TJUE de 22 de diciembre de 2010 (C-303/2008) y la distinta jurisprudencia tanto nacional como europea concluyendo como de esa doctrina se extraían dos consecuencias determinantes, y que eran, a saber:

"a) Que la denegación por motivos de orden o seguridad pública se ha de basar en la conducta personal del solicitante y que para que proceda la denegación por esa causa, esa conducta debe constituir una amenaza, que a su vez ha de reunir tres notas imprescindibles: que sea grave; que sea real; y que sea actual.

b) Que la mera existencia de condenas penales no puede entenderse automáticamente como tal tipo de amenaza (grave, real y actual). Es necesario que de esa condena se deriven elementos que permitan llegar a esa conclusión, lo que exige a la administración motive o razone esta cuestión.

Además de ello, es necesario que la ponderación se haga de forma proporcionada, atendiendo a las circunstancias personales y familiares del interesado, que deben ser valoradas en conjunto con su conducta penal"

Expresando en su fundamento 3º lo que es, a la vista de lo razonado anteriormente en la sentencia lo que se transcribe:

"Aplicadas las anteriores normas y criterios judiciales al caso de autos, debemos concluir que no pueden estimarse los alegatos de la demanda. La resolución recurrida consigna, no uno, sino dos antecedentes penales de la actora, indicando las fechas de las condenas firmes y el tipo de delito por el que fue condenado en cada caso. Acto seguido valora esas condenas y las califica como una amenaza actual y real para el orden o la seguridad pública, que afecta a intereses fundamentales de la sociedad. Por tanto, si existe una motivación clara y una valoración de la conducta del recurrente, expresada en su listado de condenas penales.

La valoración efectuada por la administración ha de reputarse conforme a derecho, no obstante el importante y meritorio esfuerzo argumental del letrado de la recurrente. Los antecedentes penales de la recurrente lo son por varios delitos (no por uno sólo aislado); son de fechas cercanas a la solicitud de residencia; y lo son, en algún caso, por delitos de la significación y trascendencia para el orden y la seguridad públicos como lo es el delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud, por el que se le impuso pena de tres años y tres meses de prisión (folio 53), que extinguió apenas ocho meses antes de la solicitud que nos ocupa. La reiteración de la conducta delictiva (condenas en 2016 y 2018), la gravedad de alguno de dichos delitos y la inmediatez de la extinción de la condena por tráfico de drogas no indican que la actora se haya rehabilitado de su conducta delictiva respecto de un delito, como lo es el delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud púbica, que atenta contra bienes jurídicos esenciales de la sociedad."

Tras lo cual, y con cita de abundante jurisprudencia de esta Sala concluye lo que transcribimos:

"En el caso de autos, a criterio del juzgador, concurren todas las exigencias que tales sentencias (y otras muchas similares) establecen para que los antecedentes penales constituyan causa de denegación de la tarjeta de residencia como familiar de ciudadano de la UE: al actor le constan varias condenas (reiteración), alguna de ellas por delito grave, que afecta a bienes jurídicos esenciales (amenaza grave). Las condenas son de fecha cercana en el tiempo a la solicitud. Pero, incluso si se prescindiera de la primera de las condenas, como por ejemplo si la misma fuera cancelable, emerge con singular fuerza impeditiva de la pretensión actora la impuesta por delito de tráfico de drogas, que es una condena por delito grave, reciente y que afecta a un interés esencial de la sociedad, como lo es la salud pública, por lo que estamos ante una amenaza actual y grave para un bien jurídico esencial de la sociedad. La resolución recurrida no se limita a reseñar tales condenas, sino que las valora y pondera, con un criterio adecuado y proporcional a todos los elementos de gravedad, actualidad y reiteración que concurren en el caso; y añade la reseña de otros antecedentes personales del actor (reseñas policiales) que abundan en sus conclusiones contrarias al otorgamiento de la tarjeta de residencia.

Es por todo ello que, siguiendo los precedentes que marca el órgano superior jerárquico y sin perjuicio de que, en el caso de un recurso de apelación, un sin duda mejor y más fundado criterio de dicha Sala entienda procedente sustituir esta apreciación del juzgador de instancia por otra que entienda más adecuada y conforme al ordenamiento jurídico, se está en el caso de considerar conforme a Derecho el criterio seguido por la administración para denegar la autorización en cuestión, por lo que procede desestimar la demanda."

Por su parte, la representación de Florinda considera que la condena por atentado es cancelable y que únicamente pesa sobre ella un único antecedente por un delito contra la salud pública a tres años y tres meses no puede ser considerada como una amenaza real y actual, por lo que, con cita de diversa jurisprudencia, considera que es posible la concesión de la autorización de residencia solicitada.

Finalmente, la Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso, primero porque entiende que la apelación es una mera reiteración de lo que ya fue resuelto en la instancia, adoleciendo a su juicio, de la más mínima crítica a la sentencia recurrida, y, por otro lado, porque considera que el razonamiento de la sentencia apelada es ajustado a derecho, dado que, a su criterio se acomoda perfectamente en las previsiones del art. 15 del RD 240/ 2007 de 16 de febrero.

SEGUNDO: Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso pues aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este Tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

En efecto, si bien la parte apelada hace referencia a la posible falta de contenido impugnatorio del recurso de apelación formulado, la Sala, tras su detenido examen, entiende en cambio que en él se contiene una crítica suficiente de la resolución recaída en primera instancia (al aportar a la Sala los motivos por los que la sentencia de instancia infringe el ordenamiento jurídico), lo que nos permite considerar cumplidos los requisitos establecidos en el art. 456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y, en consecuencia, debemos entrar a conocer el fondo del mismo. Es sabido que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).

Hemos de recordar que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo acerca del recurso de apelación se ha venido pronunciando sobre la necesidad de que el mismo incorpore una crítica suficiente de la resolución apelada. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1997 (RCAs nº 210/1992 FJ 1º), expresa:

"El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional- ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987, 5 diciembre 1988, 20 diciembre 1989 , 24 septiembre 1991, 15 diciembre 1992 , etc: que aunque con la apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada."

En el supuesto examinado, no es cierto que el apelante vuelva a reiterar los motivos en los cuales basó su solicitud pretensión en la instancia, como sostiene la Abogacía del Estado, pues la parte , no se ha limitado a realizar dicha reiteración sino también a expresar de modo suficiente los motivos por los cuales discrepa de la valoración jurisdiccional y en virtud de los cuales reitera su disconformidad con la sentencia. Lo cual nos conduce a estimar que no concurre dicha causa de desestimación del recurso y procede entrar a valorar las alegaciones formuladas por el recurrente tendentes a desvirtuar el razonamiento de la instancia y que justificarían, en su caso, la estimación de su recurso.

TERCERO: Comencemos con el análisis de la normativa de aplicación al caso. No hay discusión en este punto. La Directiva 2004/38 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, en su art. 27, autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia "por razones de orden público, seguridad pública o salud pública". Ahora bien, "las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado", la cual "deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad". El precepto establece en términos categóricos: "La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas".

En nuestro derecho interno el artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, dispone que "Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: (...) "b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto". Y el apartado 5º del mismo precepto añade que la adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los criterios que señala y, entre ellos: d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".

Como hemos visto en el primero de los fundamentos de esta sentencia hay dos condenas una primera por un delito de resistencia ( art. 556 CP) derivada unos hechos acaecidos en septiembre de 2012, y, una segunda condena por el delito del 369 del Código Penal , delito contra la salud pública de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, derivada de una sentencia de fecha 25 de septiembre de 2018 de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife a la pena de tres años y tres meses de prisión, por unos hechos que tuvieron lugar el 18 de marzo de 2018, habiendo quedado extinguida dicha pena el 16 de junio de 2021.

Vistos los términos en que se plantea el presente recurso de apelación, para resolver si la sentencia apelada es o no ajustada a derecho cuando desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y cuando lo hace por los argumentos antes expuestos, es preciso recordar tanto la normativa aplicable como el criterio jurisprudencial que ha venido aplicando al respecto esta Sala, reseñando igualmente que en este ámbito y en esta materia este Tribunal ha venido enjuiciando y analizando caso por caso y teniendo en cuenta dicho criterio jurisprudencial y sobre todo la Jurisprudencia que resulta en esta concreta materia de las sentencias del TJUE; por ello hemos de reconocer desde este momento, que en esta materia la casuística es muy amplia y variada, y que el hilo conductor en su enjuiciamiento y resolución debe ser la normativa a aplicar interpretada a la luz de dicha Jurisprudencia.

Así, según la Exposición de Motivos de del R.D. 240/2007, de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que se aprueba y publica con la finalidad de incorporar a nuestro Derecho nacional la Directiva 2004/38/CE:

"La Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, regula el derecho de entrada y salida del territorio de un Estado miembro, el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, y los trámites administrativos que deben realizar ante las Autoridades de los Estados miembros. Asimismo, regula el derecho de residencia permanente, y finalmente establece limitaciones a los derechos de entrada y de residencia por razones de orden público, seguridad o salud públicas.

En todo caso, la aprobación de la citada Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, ha hecho necesario proceder a incorporar su contenido al Ordenamiento jurídico español, todo ello de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 17y 18del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea relativos a la ciudadanía de la Unión, así como a los derechos y principios inherentes a la misma, y al principio de no discriminación por razón de sexo, raza, color, origen étnico o social, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.

Por otra parte, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su redacción dada por las Leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003 y 14/2003, debe recordarse que dicha Ley Orgánica es de aplicación para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de este real decreto en aquellos aspectos que pudieran serles más favorables."

En similares términos habla el art. 1.1 de dicho R.D. al recordar su objeto:

"El presente real decreto regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública."

Por otro lado, en el art. 15.1 del citado R.D. se recogen las medidas a imponer por razones de orden público, seguridad y salud pública y lo hace en los siguientes términos:

"1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el art. 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen."

Los criterios para la adopción de dicha medida y otras previstas en referido artículo se recogen en el art. 15.5 del mismo R.D. en los siguientes términos:

"La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".

Y añade el art. 15.6 que:

"No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:

a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o:

b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador."

CUARTO: Llegados ya a este punto, conviene que analicemos que es lo que se debe entender por orden público, recordando el criterio expuesto al respecto por la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 4, de 17 de julio de 2009, dictada en el recurso 917/2009, en la que se precisa que:

"La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia "por razones de orden público, seguridad pública o salud pública". Ahora bien, "las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado", la cual "deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad". El precepto establece en términos categóricos: "La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas".

El art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, que deroga el Real Decreto aplicado en el presente supuesto, recoge con fidelidad ese contenido.

Pero, es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12- 2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de "una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida".

Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: "[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66)". Y prosigue: "24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por esta misma Sala del Tribunal Superior, por ejemplo, en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª."

Y nos hemos de referir igualmente a la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Gran Sala, de 13 de septiembre de 2016, dictada en el asunto C-165/2014, en el que se ha vuelto a pronunciar sobre los efectos de la expulsión de un extranjero padre de un ciudadano comunitario, en los siguientes términos:

"Sobre la incidencia de los antecedentes penales en el reconocimiento de un derecho de residencia derivado, habida cuenta de los artículos 27y 28 de la Directiva 2004/38.

Procede examinar a continuación si el eventual derecho de residencia derivado del Sr. Fructuoso puede ser limitado por una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal.

A este respecto, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véase, en particular, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, EU: C:2008: 396, apartado 21 y jurisprudencia citada).

Es preciso señalar igualmente que, según el considerando 23 de la Directiva 2004/38, la expulsión de un ciudadano de la Unión y los miembros de su familia por razones de orden público o seguridad pública constituye una medida que puede perjudicar seriamente a las personas que, haciendo uso de los derechos y libertades conferidas por el Tratado, se integraron verdaderamente en el Estado miembro de acogida. Por este motivo, tal como se desprende del considerando 24 de la Directiva 2004/38, ésta establece un régimen de protección frente a las medidas de expulsión que se basa en el grado de integración de las personas afectadas en el Estado miembro de acogida, de modo que, cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión ( sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, EU:C:2010:708, apartados 24 y 25).

En lo que atañe al asunto principal, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38, disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, EU:C:2008:396, apartado 22).

Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172, apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01yC-493/01, EU:C:2004:262, apartado 65; de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02, EU:C:2006:253, apartado 34, y de 7 de junio de 2007, Comisión/Países Bajos, C-50/06, EU:C:2007:325, apartado 42).

Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38, para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado.

Procede añadir que el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, EU:C:2008:396, apartados 23 y 24, y de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, EU:C:2010:708, apartado 48).

Por consiguiente, el Derecho de la Unión se opone a una limitación del derecho de residencia basada en motivos de prevención general y decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros, en particular cuando dicha medida se haya dictado automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni el peligro que supone para el orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02, EU:C:2006:253, apartado 93 y jurisprudencia citada).

Así pues, para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38, a saber, la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción.

Ahora bien, procede indicar que la normativa controvertida en el litigio principal supedita de manera automática, y sin ninguna posibilidad de excepción, la obtención de una autorización de residencia inicial a la inexistencia de antecedentes penales en España o en los países en los que el interesado haya residido anteriormente.

En el presente caso, el auto de remisión señala que, con arreglo a esa normativa, la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales presentada por el Sr. Fructuoso el 18 de febrero de 2010 fue denegada debido a la existencia de antecedentes penales. Por consiguiente, la autorización de residencia se denegó de manera automática, sin tener en cuenta la situación particular del recurrente en el litigio principal, es decir, sin evaluar su conducta personal ni el posible peligro actual que el interesado podía representar para el orden público o la seguridad pública.

En lo que atañe a la apreciación de las circunstancias pertinentes en el presente asunto, de los autos del asunto ante el Tribunal de Justicia se desprende que el Sr. Fructuoso fue condenado por un delito cometido en el año 2005. Esta condena penal anterior no puede, por sí sola, motivar una denegación de la autorización de residencia. La conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y el Tribunal de Justicia ha declarado que el requisito relativo a la existencia de una amenaza actual debe cumplirse, en principio, en el momento en que se adopte la medida de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172, apartado 28), mientras que no parece que ocurra así en el presente caso, puesto que la pena de prisión a la que el Sr. Fructuoso fue condenado fue suspendida y aparentemente no ha sido ejecutada.

Asimismo, en lo que atañe a la eventual expulsión del Sr. Fructuoso , es preciso, por un lado, tener en cuenta los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia, en particular el derecho al respeto de la vida privada y familiar tal como se formula en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, "Carta") (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, EU:C:2010:708, apartado 52) y, por otro lado, respetar el principio de proporcionalidad. El mencionado artículo 7 de la Carta debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de diciembre de 2009, Detièek, C-403/09PPU, EU:C:2009:810, apartados 53 y 54).

A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales".

En términos similares se ha pronunciado más recientemente la sentencia del TJUE (Sala 3ª) de 13 de julio de 2.017, en el asunto C-193/16. Esta petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/ 68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/ CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO 2004, L 158, p. 77; corrección de errores en DO 2004, L 229, p. 35). Esta petición se ha planteado en el contexto de un litigio entre un ciudadano italiano y la Subdelegación del Gobierno en Álava, en relación con la resolución adoptada por ésta en la que se ordena la expulsión de mencionado ciudadano italiano, residente en España desde el año 2003, del territorio del Reino de España, con prohibición de entrada durante diez años, por razones de seguridad pública.

También sobre esta cuestión contiene reglas interpretativas relevantes la STJUE (Gran Sala) de 22 de mayo de 2.012, dictada en el asunto C-348/09, cuando al respecto nos recuerda que:

" 23 Si bien, esencialmente, los Estados miembros disponen de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante tales exigencias, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Unión Europea (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, Rec. p. I-5157, apartado 23; de 17 de noviembre de 2011, Gaydarov, C-430/10, Rec. p. I-11637, apartado 32, y Aladzhov, C-434/10, Rec. p. I-11659, apartado 34)...

28 De esos factores se deduce que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE, apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de "motivos imperiosos de seguridad pública" que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38, siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce.

29 En el supuesto de que el tribunal remitente considere, de conformidad con los valores propios del ordenamiento jurídico del Estado miembro del que forma parte, que infracciones como las cometidas por el Sr. I. representan una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, tal apreciación no tiene por qué conducir necesariamente a la expulsión de la persona interesada.

30 En efecto, el artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/ 38 subordina toda medida de expulsión a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro...

34 Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen".

También merecen destacar dentro de esta línea jurisprudencial algunos razonamientos de la STJUE (Gran Sala) de 23 de noviembre de 2.010, dictada en el Asunto C-145/09 , como los siguientes:

" 50 Al aplicar la Directiva 2004/38 procede ponderar más concretamente, por un lado, el carácter excepcional de la amenaza para la seguridad pública en razón de la conducta personal del interesado, evaluada, en su caso, en el momento en que se produce la decisión de expulsión (véase, en particular, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01yC-493/01, Rec. p. I-5257, apartados 77 a 79), tomando como referencia, en particular, las penas que pueden aplicarse y las solicitadas, el nivel de implicación en la actividad criminal, la gravedad del perjuicio y, en su caso, la tendencia a reincidir (véase en este sentido, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 29), y, por otro lado, el riesgo de poner en peligro la reinserción social del ciudadano de la Unión en el Estado en el que está verdaderamente integrado, la cual redunda en interés no sólo de este último, sino también de la Unión Europea en general, como ha destacado el Abogado General en el punto 95 de sus conclusiones...

53 Para determinar si la injerencia considerada es proporcionada al fin legítimo perseguido, en este caso la protección de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta en particular el carácter y la gravedad de la infracción cometida, la duración de la residencia del interesado en el Estado miembro de acogida, el período transcurrido desde que se cometió la infracción y la conducta del interesado durante este período, así como la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el Estado miembro de acogida. En el caso de un ciudadano de la Unión que haya pasado legalmente la mayor parte, o incluso la totalidad, de su infancia y de su juventud en el Estado miembro de acogida, habrá que apuntar razones muy sólidas para justificar la medida de expulsión (véase en este sentido, en particular, la sentencia Maslov c. Austria, antes citada, § 71 a 75)".

QUINTO: Centrado en estos términos el debate, lo que debe de resolver la Sala es si los hechos que motivaron la condena impuesta a la apelante en virtud de la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2018 de la Audiencia de Tenerife por un delito contra la salud publica

constituyen o no una amenaza real, actual y suficientemente grave a la luz del artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/ CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE Y 93/96/CEE, el citado precepto expresa lo que sigue:

" 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

3. Para comprobar si el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública, en el momento de expedirse el certificado de registro o, a falta de un sistema de registro, a más tardar tres meses después de su entrada en el territorio o a partir de la fecha de la notificación de su presencia en el territorio, tal como se establece en el apartado 5 del artículo 5, o en el momento de expedirse la tarjeta de residencia, el Estado miembro de acogida podrá, cuando lo juzgue indispensable, pedir al Estado miembro de origen y, en su caso, a otros Estados miembros información sobre los eventuales antecedentes penales de un interesado. Esta consulta no podrá tener carácter sistemático. El Estado miembro consultado deberá hacer llegar su respuesta en el plazo de dos meses.

4. El Estado miembro que haya expedido el pasaporte o documento de identidad recibirá sin trámite alguno en su territorio al titular de dicho documento que haya sido expulsado por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, aun cuando el documento haya expirado o se haya impugnado la nacionalidad del titular"

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, en sentencia de 13 de julio de 2017 (asunto C-193/2016, E y Subdelegación del Gobierno en Álava, apartados 16 a 19), interpretando dicho precepto ha declarado lo siguiente:

" 16 Con carácter preliminar, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 21, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 55).

17 A este respecto, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38, disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones, entre otras, de orden público o de seguridad pública (véanse las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C: 2008:396 , apartado 22, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C: 2016:675 , apartado 57).

18 Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, , 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 58).

19 Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38, para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado ( sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/ 14 , EU:C:2016:675 , apartado 59)".

En la sentencia de 2 de mayo de 2018 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha recordado:

" 52 Las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad ( sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell, C-371/08 , EU:C:2011:809 , apartado 82 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 77)"

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por otra parte, ha precisado el alcance de los antecedentes penales como justificativos de la excepción de orden público en la sentencia de 7 de junio de 2007 (Comisión/Países Bajos, asunto C- 50/06, apartado 41), en la que se viene a afirmar lo siguiente:

"Según el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 64/221, las medidas adoptadas por razones de orden público o de seguridad pública deben estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo al que se apliquen. El apartado 2 de dicho artículo precisa que la mera existencia de condenas penales no constituye, por sí sola, motivo para la adopción de dichas medidas. De todos modos, la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28; de 19de enero de 1999, Calfa , C 348/96 , Rec. p. I 11, apartado 24; Comisión/España, antes citada, apartado 44, y de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C 441/02 , Rec. p. I 3449, apartado 33)"."

Pues bien, teniendo en cuenta todo lo anterior considera la sala que la excepción de orden público, aplicada en el presente caso nos parece que está claramente justificada.

Nos encontramos con que los hechos son una amenaza real y grave. Ello es evidente

por la entidad de la pena que fue impuesta a la apelante, que lo fue por un delito contra la salud pública consistente en un acto de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud. No es necesario extenderse mucho al respecto ya que podemos considerar que dicho delito constituye un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población. Téngase en cuenta que la sentencia dictada por el TJUE (Gran Sala) en fecha de 22 de mayo de 2012 declaró que " infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 del TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y seguridad física de la población y que por consiguiente cabe incluir en el concepto de motivos imperiosos de seguridad pública". Entre las infracciones del art. 83 del TFUE se encuentran mencionados los delitos de tráfico de drogas.

Debe incidirse en la naturaleza del delito por el que la recurrente-apelante fue conde-nado por un delito contra la salud pública consistente en un acto de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, que causa una profunda alarma social dada la naturaleza del delito. La naturaleza y gravedad de los hechos, la profunda alarma social que producen, hacen que la conducta del imputado sea lo suficientemente grave como para afectar al interés general de la sociedad. Al margen de la valoración que la conducta de la recurrente merezca en la jurisdicción penal, esos dos delitos de lesiones resultan objetivamente contrarios al respeto al orden público y la paz social, violentan el marco de la convivencia pacífica, y el respeto a los valores fundamentales y revela un especial desprecio y menoscabo especialmente grave del interés fundamental de la sociedad y un desprecio a los cánones más elementales de la vida en sociedad en el territorio y comunidad de acogida, muestra de un desarraigo social y evidencia un plus de peligrosidad que debe primar sobre el arraigo invocado, hecho este que, como al Juzgador de instancia, la Sala considera suficientemente graves.

Queda por último que nos planteemos si esa condena puede ser considera una amenaza actual, que es el último de los adjetivos que utiliza la normativa comentada. Como hemos visto la condena se produjo en fecha 25 de septiembre de 2018, habiendo tenido lugar los hechos objeto de condena en fecha 18 de marzo de 2018, tal y como consta en la hoja histórico penal (vid folio 53 ea) . Si bien al día de hoy han pasado algo más de 5 años desde la fecha de comisión del delito, consideramos que la amenaza sigue siendo actual, pues considera la Sala que la valoración de la actualidad amenaza no solo se debe referir a la fecha de comisión de los hechos, sino también a la del cumplimiento de la pena, que es el momento a partir del cual, la intensidad de la amenaza comienza a disminuir por la extinción de su con-secuencia penal, tal y como dijimos en nuestra sentencia de 9 de febrero de 2023 (Rec. 750/ 2022). Sabemos que la apelante extinguió su pena de prisión el 16 de junio de 2021, habiendo la misma solicitado la autorización de familiar de la UE el 21 de abril de 2022, con lo que, igualmente no nos cabe duda que la amenaza ha de ser considerada, igualmente, actual.

Todo ello hace que debamos desestimar íntegra y en todas sus partes el recurso contra interpuesto por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Luis Gómez López-Linares en nombre de Florinda contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2023 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de los de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado nº 629-2022 por la que se desestimó el recurso contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 21 de julio de 2022 por la cual se deniega la autorización de residencia como familiar de ciudadano de la Unión Europea que la misma había solicitado en el expediente nº NUM000, resolución que por ser ajustada a derecho, se confirma .

y SEXTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En trance de hacer algún reproche a la sentencia recurrida, nos parece que la misma no justifica de modo suficiente porqué razón no se imponen las costas de la instancia al recurrente, empero, tal pronunciamiento deviene inatacable toda vez que la Abogacía del Estado no se adherido a la apelación impugnando dicho pronunciamiento.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada, , si bien procede que por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia se dé el destino legalmente establecido al depósito que el apelante hubo de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procediéndose por la Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de los de Madrid a librar los despachos y mandamientos oportunos a tal efecto.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,