Sentencia Contencioso-Administrativo 2/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1127/2020 de 09 de enero del 2023

PRIMERO. - Por Orden de 5 de octubre de 2016 del Consejero de Educación, Juventud y Deporte, se aprobó el proyecto de obras de construcción de un Instituto de Educación Secundaria (IES) de nueve aulas de bachillerato, seis aulas específicas, dependencias anexas y pista polideportiva en Paracuellos de Jarama. El pliego de cláusulas administrativas particulares se aprobó en virtud de Orden autonómica de 11 de octubre de 2016, y el 20 de diciembre siguiente el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid autorizó la contratación por procedimiento abierto mediante el criterio de precio y un gasto plurianual de 3.235.921,68 euros.

Seguido el correspondiente procedimiento de licitación, el contrato de obra fue adjudicado, en virtud de Orden del Consejero de Educación, Juventud y Deporte de la Comunidad de Madrid de 22 de febrero de 2017, a la empresa UNIKA PROYECTOS Y OBRAS, S.A. -actualmente denominada ñUNCISA CONSTRUCCIONES E INFRAESTRUCTURAS, S.A.

El contrato fue formalizado el 1 de marzo de 2017, con un plazo de ejecución de ocho meses contados desde el día siguiente al de la fecha de levantamiento del acta de comprobación del replanteo, y con un precio de dos millones cien mil ciento trece euros con cincuenta y un céntimos (2.100.113,51 €). El 8 de marzo de 2017 se firmó el acta de comprobación del replanteo, por lo que el director de las obras autorizaba el inicio de las obras, comenzando así el día siguiente a computarse el plazo de ejecución de ocho meses. A propuesta de la dirección facultativa de las obras, dependiente, de la Administración contratante, el Consejero de Educación e Investigación de la Comunidad de Madrid, mediante Orden de 7 de noviembre de 2017, acordó prorrogar el plazo de ejecución en cincuenta días, "teniendo en cuenta las incidencias del tiempo, el movimiento de tierras, el refuerzo de estructura en determinados puntos por un problema de flecha, así como el rendimiento en la ejecución de la fábrica de ladrillo".

En fecha 14 de agosto de 2018, la hoy recurrente, UNCISA, dirigió a la Administración contratante un escrito en el que alegaba que había puesto sus mejores esfuerzos para completar las obras objeto del contrato "a pesar de que este ha venido desarrollándose en un contexto de retrasos por causas ajenas a mi representada, revisiones y adaptaciones del proyecto por los muchos errores en el mismo apreciables, continuas modificaciones introducidas por esa Administración y encargos de nuevas unidades de obras". Adjuntaba un escrito explicativo y acreditativo de los daños y perjuicios que había sufrido en la ejecución del contrato, cifrados en trescientos cincuenta y ocho mil setecientos noventa y siete euros con ocho céntimos (358.797,08 €) y solicitaba que le fuese reconocido el derecho a su percepción. También que fueran archivados expedientes para imposición de penalidades.

El 3 de septiembre de 2018 se levantó el acta de comprobación material de las obras previa a la ocupación. En esta se hizo constar, entre otros extremos, que no se observaban vicios o defectos que pudiesen impedir la ocupación de la zona de profesores, dirección, secretaría y administración, y que, con respecto al resto del edificio, se condicionaba la ocupación a la verificación del estado de las obras el 7 de septiembre de 2018. En la referida fecha, 7 de septiembre de 2018, el Consejero de Educación e Investigación dictó Orden que acordó la ocupación efectiva de las obras por motivos de interés público, ante "la imperiosa urgencia y necesidad de que la Administración contratante tome posesión de la forma más inmediata posible de las obras ejecutadas, para poner las mismas en funcionamiento y para prestar el servicio público docente para el que han sido llevadas a cabo, y que dicho funcionamiento pueda realizarse para el comienzo del curso escolar 2018/2019". El 10 de septiembre de 2018 se extendió un anexo al acta de comprobación material de las obras previa a la ocupación de 3 de septiembre anterior, en la que se hizo constar, entre otros extremos, que se había comprobado que se habían ejecutado los trabajos de terminación del solado de aseos de profesores y acceso. También se indicaba que no se observaban vicios o defectos que impidiesen la ejecución si bien se efectuaba una serie de observaciones en cuanto al vallado, los trabajos de remate y el cumplimiento de las órdenes del coordinador de seguridad y salud.

En fecha 27 de septiembre de 2018 se dicta Orden del Consejero por la que autorizó la incoación del expediente de resolución del contrato por demora respecto al cumplimiento del plazo total, siendo imputable -según la Administración contratante- a la contratista. El día 16 de julio de 2019 se dictaría Orden por la Consejería acordando la resolución del contrato, interpuesto por la recurrente recurso contencioso-administrativo se tramitó ante esta misma Sala bajo el Procedimiento Ordinario 823/2019 en el cual e dictaría sentencia con fecha 6 de julio de 2022 en la cual se declaraba la caducidad del expediente administrativo.

El 3 de enero de 2020 UNCISA presenta un escrito en el que, actualizaban los importes que debían ser reconocidos y abonados por la Administración contratante, ascendiendo a cuatrocientos treinta y nueve mil treinta y cuatro euros con ochenta y ocho céntimos (439.034,88 €).

Constituye el objeto del presente procedimiento la resolución desestimatoria presunta del recurso de reposición formulado el 10 de diciembre de 2018 contra la desestimación -también por silencio administrativo- de la solicitud presentada el día 14 de agosto de 2018 de declaración y reconocimiento de derecho a indemnización por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la ejecución del contrato y que se cuantificaban inicialmente en 358.797,08 euros, con intereses legales más las cantidades que se fueran generando por el transcurso del tiempo hasta la absoluta finalización del contrato. Más reconocimiento y abono de los gastos financieros indebidamente soportados; y también la resolución desestimatoria presunta de la solicitud presentada el 3 de enero de 2020 ante la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid y en la cual se actualizaban los importes que debían ser reconocidos y abonados por la Administración contratante, ascendiendo a cuatrocientos treinta y nueve mil treinta y cuatro euros con ochenta y ocho céntimos (439.034,88 €).

SEGUNDO. - Efectúa UNCISA la presente reclamación a la Consejería de Educación por los daños y perjuicios que estima le fueron causados en la ejecución del contrato de obras por los diversos incumplimientos en que incurrió la Administración demandada. Y así los concreta en los siguientes:

1) Ha existido un incumplimiento reiterado por parte de la Consejería de Educación del artículo 230.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) de 2011 que establece que las instrucciones verbales impartidas por parte de la Administración se deben ratificar por escrito lo antes posible, ante la inconsistencia y deficiencias del proyecto de obras, la Consejería procedió de forma reiterada a dar instrucciones verbales a UNCISA, instrucciones que en muy pocos casos se han ratificado posteriormente por escrito.

2) Ha existido un incumplimiento reiterado por parte de la Consejería de Educación del artículo 234 del TRLCSP de 2011, relativo a la modificación del contrato de obras, al no haber seguido por su parte el procedimiento legalmente establecido para la gestión de los cambios que se han producido,

3) Ha existido incumplimiento de la Administración contratante en cuanto al contenido mínimo requerido de los proyectos a ejecutar, contenido mínimo que se especifica en el artículo 123 del TRLCSP de 2011, el proyecto en cuestión, elaborado por la Administración, no presentaba la información mínima que permitiese acometer directamente las obras, requiriéndose nuevos cálculos, desarrollos adicionales e interpretaciones para su ejecución.

4) El proyecto entregado por la Consejería de Educación no cumplía con todas las normas técnicas aplicables, lo que obligó a realizar reiteradas correcciones incluso una vez ejecutadas determinadas partidas de obra, destacando especialmente todo lo ocurrido en relación con la estructura del edificio que, una vez recalculada y ejecutada, precisó de refuerzo tras evidenciarse la aparición de varias flechas. Igualmente, el proyecto incumplía las normas técnicas aplicables al diseño del cuarto de calderas y de protección contra incendios.

5) En relación con el punto anterior, de forma reiterada se apreció que el proyecto no cumplía con la normativa y regulación vigentes, lo que requirió el rediseño de determinadas instalaciones e infraestructuras, cambios que en su mayoría tampoco se gestionaron de acuerdo con lo establecido en la cláusula 234 del TRLCSP de 2011.

6) De conformidad con la cláusula 22 del pliego rector del contrato en repetidas ocasiones UNCISA puso en conocimiento de la dirección facultativa las indefiniciones existentes del proyecto, y solicitó tanto verbalmente como por medios escritos, las correspondientes definiciones con antelación suficiente a su ejecución, sin haber recibido solución definitiva en varias de las solicitudes dentro del plazo estipulado de 30 días. En algunas ocasiones, con incumplimiento de sus obligaciones, la dirección facultativa solicitó a UNCISA soluciones ejecutables cuyos costes serían deducidos de partidas distintas a ejecutar para no incumplir lo dispuesto por el artículo 107.3 d) del TRLCSP de 2011.

7) La dirección facultativa incurrió en el incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 142.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, relativo a la tramitación y resolución de las incidencias acaecidas durante la ejecución de los trabajos, pues como indicaba UNCISA en su reclamación de 14 de agosto de 2018, en aquel momento (agosto de 2018) se encontraban aún pendiente de resolución por dicha dirección facultativa varias de las incidencias comunicadas por la contratista.

Seguidamente expone las alteraciones que se sufrieron en el plan de trabajo y que en ningún caso le son imputables a la contratista sino a la propia Administración, constando una primera descripción de los hechos y consecuencias que se recogen en el informe que se adjunta a la reclamación en vía administrativa y suscrito por Miguel Ángel de UNCISA y ya en la escrito de demanda se aporta informe pericial de parte elaborado por ALTRAN con fecha 11.12.2020 a solicitud de UNCISA al que se adjunta en anexos las comunicaciones entre partes :

A.- MOVIMIENTOS DE TIERRA tuvieron que ejecutarse unos 25.000 m3 de excavación en exceso respecto de la medición contenida en el proyecto aprobado por la Administración.

B.- CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURAS con la excavación de las cimentaciones comenzada y el acero dispuesto en obra para el armado de las zapatas, a mediados de abril de 2017, se detectaron errores en el diseño de la cimentación del edificio, su distribución, armado y dimensiones. Así lo puso de manifiesto EUROCONSULT, la empresa de control y calidad y de asistencia a la dirección facultativa en su nota técnica 170059/17-02. Errores en las zapatas tanto de armado como de geometría. No fue hasta el 1 junio de 2017 cuando UNCISA recibió un e-mail de EUROCONSULT con el diseño corregido de la estructura metálica, con los perfiles definitivos de las vigas para las plantas primera y segundo y los arrostramientos entre pilares 36 a 37 y a la alineación 4-15. También se corregían planos de pilares que presentaban inconsistencias. Aun así, UNCISA advirtió que la estructura diseñada (antes de ejecutarse, por tanto) presentaba deficiencias. Finalmente, EUROCONSULT ordenó a UNCISA, el 1 de septiembre de 2017, la ejecución de refuerzos.

C.- PARASOLES desde fechas muy iniciales UNCISA se vio en la necesidad de solicitar a la dirección facultativa aclaraciones respecto de los detalles constructivos de los parasoles; así, por ejemplo, mediante un correo electrónico fechado el 28 de septiembre de 2017, tras múltiples comunicaciones no fue hasta el 5 de julio de 2018 cuando UNCISA recibió una comunicación de la dirección facultativa con un diseño final de los parasoles.

D.- CERRAMIENTO LADRILLO VISTO el arranque del cerramiento exterior del edificio no estaba debidamente definido en los documentos del proyecto; UNCISA remitió a la dirección facultativa de la obra y a la empresa de control de calidad información sobre propuestas de colocación elaboradas por la empresa especializada GEO HIDROL, tras varias comunicaciones el 20 de septiembre de 2017, se comunica por la dirección facultativa a UNCISA cómo habrían de ejecutarse los cerramientos de ladrillo visto. Sin embargo, no fue ese el final de las incidencias, sino que la solución dada por la dirección facultativa a UNCISA supuso numerosos inconvenientes, como la exigencia de colocación de anclajes no comercializados en España que tuvieron que solicitarse a un proveedor de Alemania, y cambios en la colocación del ladrillo: a pesar de que la dirección facultativa, en junio de 2017, había dado indicaciones de colocarse "a hueso" (es decir, sin llaga), posteriormente ordenó dejar una llaga entre ladrillo y ladrillo de tres milímetros calzada con pestañas especial, lo que tuvo incidencias muy notables en el rendimiento de las cuadrillas de trabajo.

E.- URBANIZACION (pavimentación, distribución de rampas y escaleras, muros jardineras, etc.) hubo continuas alteraciones introducidas por la dirección facultativa:

Ø En un correo electrónico de 16 de marzo de 2018, EUROCONSULT comunicaba a UNCISA: "Adjunto geometría y armados recalculados por EUROCONSULT conforme a medidas aportadas por mayor excavación en obra".

Ø En un e-mail de 27 de marzo de 2018 se remitía a mi mandante un "croquis de replanteo del pavimento y manual de colocación del fabricante".

Ø En otro correo de 7 de junio de 2018 se trasladaba a la contratista que "Adjunto detalle tipo de muros jardinera".

F.- INSTALACIONES

a) Eléctrica: Por lo que respecta a la instalación eléctrica, UNCISA trasladó a la dirección facultativa desde el primer momento que las previsiones contenidas en el proyecto técnico eran inviables. No obstante, ante la inacción de la dirección facultativa, tuvo que ser UNCISA la que, coordinadamente con su empresa suministradora, revisara todos los cálculos y conformara una propuesta técnica para tratar de desatascar la situación creada. Y los resultados de este estudio y revisión los trasladó UNCISA a la dirección facultativa y a EUROCONSULT mediante correo electrónico el 26 de diciembre de 2017. En fecha 9 de enero de 2018 UNCISA recibió un correo electrónico de EUROCONSULT mediante el que se daba el visto bueno a la propuesta técnica y diseños realizados por la contratista.

b) calefacción y protección de incendios nuevamente UNCISA, ante la inacción de la dirección facultativa para resolver los problemas existentes, remitió un correo electrónico (tanto a la dirección de obra como a la empresa de control de calidad (EUROCONSULT)), en fecha 10 de noviembre de 2017, con la propuesta de planos de calefacción de planta baja y planta primera, indicando el acceso a cada radiador y los taladros que debían hacerse. Una semana más tarde (el 17 de noviembre de 2017) EUROCONSULT dio su aprobación general, a falta de concretar algunos detalles como la ubicación de la chimenea y el colector en la sala de calderas que, correspondía a la dirección facultativa definir. Continuando con estas actividades, UNCISA remitió a EUROCONSULT el 22 de enero de 2018 mayor información y detalle del diseño y facilitó el esquema unifilar correspondiente a calefacción y ventilación, así como fichas técnicas de las bombas y caldera a emplear. Por su parte, EUROCONSULT, el 1 de febrero de 2018 dio finalmente aprobación a los planos de distribución, a la caldera y a las bombas propuestas por UNCISA.

G.- VARIOS

Ø Las acometidas (conexiones de la red interior con la red de servicios generales del exterior de la parcela) estaban mal proyectadas, por no ser ejecutables en su ubicación prevista, y por no existir cota suficiente para alcanzar la red general

Ø No estaba debidamente diseñado el encuentro de la pasarela que uniría el edificio con el acerado de la Calle Río Tormes, ni la ubicación de la puerta de acceso de vehículos en la misma calle.

Ø No fue hasta el 11 de julio de 2018 cuando UNCISA recibió un correo electrónico de la dirección facultativa con un croquis como instrucciones más o menos claras del diseño de la cubierta de la biblioteca situada en el extremo norte de la primera planta del centro educativo.

H.- AMPLIACION DEL PLAZO

El 19 de octubre de 2017 UNCISA (el plazo de ejecución finalizaba el 8 de noviembre) solicitó a la Administración contratante una ampliación del plazo de ejecución del contrato de noventa días, a contar desde el 8.11.2017. Ello se fundamentaba en las inclemencias del tiempo sufridas en marzo, abril y mayo; así como en el gran movimiento de tierras ejecutado, la detección de problemas de flecha (deformaciones en la estructura) en varios puntos de la estructura metálica del edificio; y también en las condiciones climatológicas de altas temperaturas padecidas en verano, que habían condicionado la ejecución de los trabajos de soldadura metálica, causando un rendimiento muy inferior al esperado.

El 7 de noviembre de 2017, la Consejería de Educación acordó una ampliación del plazo de tan solo cincuenta (50) días donde reconoce expresamente dicha Administración "las inclemencias del tiempo, el movimiento de tierras, el refuerzo de estructura en determinados puntos por un problema de flecha, así como el rendimiento en la ejecución de la fábrica de ladrillo". Es decir, la propia Administración reconoció expresamente la concurrencia de dichas circunstancias (no imputables a UNCISA) como causas que motivaron la ampliación del referido plazo.

Alega la recurrente que los errores en la medición de los movimientos de tierras, como en el diseño de la cimentación y estructura metálica, en el arranque para el ladrillo visto y procedimiento constructivo, en las instalaciones eléctricas y en la urbanización, no le son a ella imputables sino a la Administración quien tuvo que variar y suplir omisiones del proyecto, en varias ocasiones, y de forma absolutamente extemporánea (parasoles y cubierta biblioteca) lo que conllevó la demora en la ejecución del contrato.

TERCERO. - En orden a la prueba de estas afirmaciones recogidas en el informe elaborado por el personal de UNCISA y posteriormente a su instancia por ALTRAN las mismas se confirman en el informe pericial judicial que ha sido traído desde el Procedimiento Ordinario 823/2019 elaborado por la arquitecta doña Raquel, procedimiento el cual versaba sobre la resolución del contrato por causa imputable al contratista. Consignaba la perita en el mes de noviembre de 2021, que para la ejecución de las obras se hubo de llevar a cabo unos movimientos de tierra que excedían 25.000m3 de excavación con respecto a la medición contenida en el proyecto. Las incidencias afectaron a cimentación y estructura, parasoles, cerramiento de ladrillos visto, urbanización, instalación eléctrica, instalaciones de calefacción y protección contra incendios, acometidas, pasarela de la calle Rio Tormes y diseño de la cubierta de la biblioteca, estima que las incidencias respondían a defectos del proyecto, concretamente por errores de diseño, de dimensionado, de cálculo e inexactitud de la definición de los detalles constructivos, sin que se cumpliera la Norma Tecnica de obligada aplicación. Se expone seguidamente que la Dirección Facultativa no dio respuesta a dicha problemática, ni respondió a los requerimientos incumpliendo el PCAP; afirma que desde el plano técnico las incidencias acaecidas no deben imputarse al contratista. Para la perita el Proyecto no era Constructivo al no contener la información mínima necesaria para acometer la ejecución de las obras. La ampliación que dio del plazo la Administración por tiempo de 50 días, la estima insuficiente para compensar los retrasos ocasionados por las incidencias. Finalizado el plazo continuaba existiendo indefiniciones en el proyecto. Puede observarse que este informe pericial tiene una estructura idéntica y unas conclusiones idénticas al elaborado por Altran un año antes.

En el presente procedimiento también se ha elaborado informe pericial judicial practicado en este proceso, resultado insaculada la arquitecta doña Tania, pericial que se centra en el cálculo económico de los daños y perjuicios soportados por la recurrente como consecuencia de las incidencias surgidas en la ejecución del contrato.

Para la cuantificación económica de las modificaciones en obra la perita se remite a la Tabla Comparada de Mediciones con discrepancias de la obra ejecutada a origen de 19 de diciembre de 2019 donde para la perita se puede comprobar que los capítulos que realmente presentan discrepancias importantes son los movimientos de tierras, las excavaciones y rellenos de zanjas y el acero de cerchas y anclajes de la estructura. El resto de capítulos de obra presentan algunas diferencias, pero no son cantidades significativas ni implican grandes incrementos del presupuesto.

Movimientos de tierra: Conforme al proyecto de ejecución y en particular el "Plano 5U05 Urbanización: Pavimentos y movimiento de tierras" la totalidad de los movimientos tierra a excavar para la construcción del edificio era de 12.143,98m3, en la Memoria Constructiva del Proyecto se indica: "Además del movimiento de tierras previsto para la cimentación y de la ejecución tanto del saneamiento como de la acometida de las instalaciones se prevé un movimiento de tierras de gran volumen. La parcela cuenta con un gran desnivel con pendiente que va desde la zona más alta situada en el lindero oeste hacia el lindero oeste de la parcela con el Paseo de las Camelias", afirma la perito que en la realidad la cifra se llegó a elevar casi hasta el triple, llegando a alcanzar alcanzando los 37.000 m3 aproximados.

La cuantificación realizada conforme al punto 6.2 Valoraciones del cap. VI del PPT Asciende el importe a la cantidad de OCHENTA Y UN MIL TREINTA Y SIETE EUROS CON TRES CÉNTIMOS, lo que quedó certificado en la certificación nº 19 del mes de septiembre de 2018. El aumento de esta partida, para la perita, conllevó incremento de trabajo e importante aumento del tiempo de ejecución.

Cimentación y estructura en la Memoria Constructiva del proyecto D.4.- CIMENTACIÓN Y CONTENCIONES se define el sistema de cimentación a emplear: "zapatas aisladas con vigas de atado y arranque de pilares bajo rasante de hormigón armado". Estas zapatas se componían de hormigón armado y armaduras de acero, pero el armado previsto era insuficiente y hubo que hacer un nuevo cálculo tal y como se detalla en la comunicación de 11 de abril de 2017 de EUROCONSULT, la empresa contratada para el control técnico de la obra. Expone que la Dirección Facultativa contesta con un correo de 5 de junio aprobando los cambios, pero no es hasta el 26 de junio cuando remite las correcciones de la estructura con un dibujo a mano alzada y no será hasta el 5 de septiembre cuando remita, de nuevo con un dibujo a mano, la corrección necesaria para evitar el problema de flecha de las viga Todas estas deficiencias en el cálculo y definición de la estructura del edificio suponen un claro incumplimiento de la normativa vigente, en particular del Código Técnico de la Edificación (CTE).

Parasoles: El diseño del edificio incluye unos parasoles en algunas de sus fachadas, pero estos elementos no están tan siquiera mencionados en las memorias descriptiva ni constructiva del proyecto. Si están incluidos en dos partidas del documento de Mediciones y Presupuesto en los capítulos de estructura y de cerramientos exteriores: "ceE05AG022 kg CARGADERO CORRIDO ACERO PERFIL TUBULAR (PARASOL)" y "#ceE15WF091 m2 REV. VERT. CHAPA ACERO CORTEN e=3 mm." y en los Planos de Detalles Constructivos SEC 28A18 y SEC 24A19. Por ser importantes para el diseño la perito estima que debieron ser objeto de unos detallados cálculos de su estructura, cosa que no se hizo como se refleja en los correos de 9 y 21 de febrero de 2018 (Anexo 15). Esta omisión de comprobación de la viabilidad de los parasoles creó un gran problema obligando incluso a la empresa constructora a encargar un informe sobre su diseño a la empresa CONSULT-E que se adjunta en el Anexo 16 y con ello modificar el diseño inicial adaptándolo a las exigencias técnicas y asegurar con ello la viabilidad del diseño que finalmente se determinó.

Cerramiento ladrillo visto: La construcción del cerramiento de fábrica de ladrillo visto de las fachadas también dio serios problemas por no estar debidamente definido. En el proyecto de ejecución no se incluyen tampoco en este caso planos de detalle de sus arranques desde la cimentación, sus anclajes para asegurar su estabilidad, las soluciones de sus encuentros con los forjados etc. La perita encuentra que en la memoria constructiva del proyecto se indica: "M.C.3.- SISTEMA ENVOLVENTE.D.6. ¬ CERRAMIENTOS EXTERIORES 1. LADRILLO CARA VISTA e=11,5cm - Fábrica de ladrillo cara vista tomado con mortero de cemento m7.5 hidrófugo, apoyado 3/4 ladrillo (min 9cm) y trabada a la estructura, emparchado cara vista con ladrillo cortado (espesor máx. 4cm), llagas vistas <12mm.

Este tipo de ladrillo y sistema de colocación fue modificado por la Dirección Facultativa que decidió en junio de 2017 que la colocación se realizase a hueso, es decir sin llaga con la consiguiente complicación. No es hasta el 20 de septiembre cuando la Dirección Facultativa define la solución que quiere realizar, modificando de nuevo el sistema de colocación determinando una llaga entre ladrillos de 2 a 3 mm., dándose además la circunstancia que la dicha solución precisaba mucho más tiempo de colocación y el suministro de anclajes especiales, por lo que claramente se produjeron importantes retrasos y un encarecimiento de la construcción de las fachadas de ladrillo.

Urbanización conforme a la Memoria Descriptiva C.2 "Se dispondrán las plataformas necesarias para la adecuada implantación del edificio y se pavimentarán las aceras y espacios exteriores que lo rodean, según lo indicado en los correspondientes planos. Así desde el Paseo de las Camelias, se perciben dos grandes plataformas horizontales, con un desnivel de dos 2 metros entre la entrada y la primera plataforma donde se sitúan las pistas polideportivas y otros 2 metros más entre ésta y la plataforma donde se sitúa el edificio y su espacio circundante de juegos." Sin embargo estos desniveles inicialmente previstos se aumentaron en obra y también se modificaron elementos importantes del exterior del conjunto dotacional como los solados y las jardineras aterrazadas de los muros de contención, mientras que otros tuvieron que ser objeto de ampliación de la documentación existente en el proyecto por insuficiente como fue el caso del encuentro de la pasarela con la acera de la Calle Río Tormes como se puede comprobar en el Anexo 20 desde marzo hasta junio de 2018 se sucedieron los correos electrónicos con nuevas propuestas de replanteo, correcciones, modificaciones etc. entre las partes, en uno de los cuales fechado el 6 de junio de 2018, la Dirección Facultativa incluyó un plano de detalle a mano alzada para definir aquello que no se había documentado previamente en el proyecto.

Instalación eléctrica proyecto, varios de ellos hubieron de modificarse tal y como se refleja en el correo electrónico de la contrata de 26 de diciembre de 2017 en el que se aportan (una vez más es la contrata la que aporta las soluciones a los errores u omisiones del proyecto) nuevas distribuciones y cálculos de potencias de los cuadros eléctricos y no será 15 días después cuando reciba la contestación de EUROCONSULT sobre la idoneidad de los aportados sin que de nuevo la Dirección Facultativa, que estaba en copia de dichos correos, se pronuncie sobre ello ni refleje dichos cambios en el Libro de Órdenes de la obra. (Anexo 21)

Será varios meses después cuando se reconozcan los precios contradictorios de dichos cambios, firmándose el 23 de julio el Acta de Precios Contradictorios y Audiencia Previa al Contratista por un importe total de 27.965,15 € como se comprueba en el Anexo 3 de este informe.

Calefacción y protección contra incendios fue UNCISA quien envió las propuestas a la Dirección Facultativa y a EUROCONSULT con fecha 17 de noviembre de 2017, que hubo de insistir solicitando respuesta a las propuestas presentadas el 21 de diciembre y que no obtuvo la aprobación definitiva de las nuevas bombas y de la caldera hasta el 1 de febrero de 2018, sin que la Dirección Facultativa se pronunciase al respecto ni incluyese estas cuestiones en el Libro de Órdenes pese a realizar visitas en esas fechas.

Acometidas, la perita no estima acreditado este extremo que recoge la reclamación de UNCISA. Tampoco se tienen datos suficientes para determinar con detalle la problemática surgida en torno a la pasarela que constituye el acceso a la planta primera del edificio desde la calle Rio Tormes. En el proyecto de ejecución se incluye un plano del diseño, 69E15, pero no hay detalle o referencia alguna a la forma en que se debe realizar el apoyo o encuentro de ésta con el acceso por la calle Río Tormes como tampoco del diseño de la cubierta de la biblioteca.

Finaliza la perita efectuando el cálculo económico de los daños y perjuicios soportados por UNCISA tanto aquellos que son consecuencia de los retrasos de la obra en el apartado de costes indirectos y financieros, como lo relativos a la propia ejecución de la obra durante la prolongación de ésta hasta septiembre de 2018 que ascienden a 163.798,42 euros.

CUARTO.- La Administración demandada se ha opuesto a la demanda, niega los incumplimientos contractuales que le son imputados, y para ello, y por su carácter técnico, se basa en informe de la Dirección General de Infraestructuras y Servicios, de la Consejería demandada, al cual adjuntará diversa documentación entre la que destaca informe de supervisión y revisión del proyecto de INTEMAC, la licencia municipal otorgada, el Libro de Órdenes 1 en original, la copia de la dirección facultativa del Libro de Órdenes 2 (que no fue devuelto por la actora), informe de EUROCONSULT y nota especifica relativa a los parasoles también de EUROCONSULT, precios contradictorios, acta de comprobación material previa a la ocupación, ejecución subsidiaria del vallado y acta de recepción.

Se pone de manifiesto por la Administración, y así obra al expediente, que el Proyecto de ejecución de la obra pública que nos ocupa fue redactado por los arquitectos Dña. Asunción y D. Jenaro; que este proyecto fue supervisado por la Oficina de Supervisión de Proyectos y de viabilidad de la propia Dirección General de Infraestructuras con fecha 3/10/2016; que previamente a ello y siguiendo el tramite habitual fue sometido a una revisión completa de la totalidad de sus determinaciones por parte INTEMAC, empresa especializada de reconocido prestigio el sector, con resultado satisfactorio. En este informe (se adjunta como documento 2, también obra al expediente administrativo folios 1980 y ss), entre otros aspectos, se comprueba mediante cálculos y modelizaciones la idoneidad de la cimentación y estructura, así como la definición del proyecto para su correcta ejecución. Tras estos tres pasos, elaboración, revisión por INTEMAC y supervisión por la Oficina de Supervisión de Proyectos, el proyecto fue aprobado por Orden del Consejero.

Este proyecto obtuvo por parte de la Concejalía de Urbanismo la preceptiva y correspondiente licencia de obras y de actividad.

No cabe duda alguna para la Administración demandada que el proyecto hoy cuestionado contenía las determinaciones completas y necesarias para su correcta ejecución de acuerdo con la normativa vigente y, en particular con lo establecido en el CTE y en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (Real Decreto Legislativo 3/2011).

Destaca la Administración que la baja realizada por la empresa alcanzó un 35,10%. Y que se da comienzo a las obras el día 8 de marzo de 2017 tras la firma del Acta de comprobación de replanteo al cual ninguna observación efectuó la contratista.

La Dirección Facultativa y EUROCONSULT de Control de Calidad efectuaron semanalmente visita a la obra, se totalizaron 45 visitas recogidas tanto en los Libros de Ordenes 1 y 2 (el núm. 2 nunca fue devuelto por la actora) como en los informes periódicos que emitiría la empresa de Control de Calidad, quien elaboraría un informe final con el resultado de los trabajos, se adjunta como documento 7, y dicha empresa de Control de Calidad ha concluido que la obra se ejecutó de forma satisfactoria, si bien iniciado el expediente de resolución del contrato quedaban por resolver y terminar determinados trabajo. A esta documentación hay que unir los correos electrónicos que mediaron entre partes, los cuales junto con las reuniones tenidas estima ponen de manifiesto que en todo momento la Dirección Facultativa actuó con la debida diligencia resolviendo las contingencias que se produjeron en la ejecución de la obra.

Y se da contestación pormenorizada a cada uno de los supuestos cambios y errores que se dicen sufridos en el proyecto y que por tanto se imputan a la Administración:

CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA: Expone la Administración que en ningún caso el diseño y dimensionado de cimentación y de estructura corresponde al contratista, no es su labor recalcular la estructura, siendo materias técnicas propias del proyecto; y estima la Administración que esta iniciativa parte de la recurrente al inicio de las obras y ello con la finalidad de obtener un cambio de diseño más adecuado a sus intereses económicos. La definición de la estructura estaba en el proyecto y este fue validado por INTEMAC. Se adjunta el informe elaborado por esta empresa especializada, que comprobó mediante cálculos y modelizaciones la idoneidad de la cimentación y estructura, así como la definición del proyecto para su correcta ejecución. Por otra parte, al inicio de las obras, la empresa de Control de Calidad EROCONSULT realiza un nuevo informe en el que sobre la base de sus comprobaciones de cálculo determina que la estructura es válida siempre que se complete y corrija el dimensionado de 4 vigas de planta primera y 7 de cubierta. No hubo cambio de diseño, ni error en el mismo, sino meramente redimensionado de vigas.

Explicita la Administración que ambas propuestas para dar resolución efectuadas por INTEMAC y EUROCONSULT son válidas, y obedecen a que cada una ha empleado una hipótesis de cálculo, modelización y programa de cálculo diferente. Es la propia dirección facultativa de la obra la que, ante dos estructuras similares, ordena mantener el diseño de las vigas (perfiles HEB), conforme a las determinaciones de proyecto, incrementando su dimensionado según la propuesta de recrecido de vigas de EUROCONSULT, en un número muy limitado de elementos. Además, se analiza la incidencia de esta decisión en las mediciones del proyecto y comprueba que el recrecido ordenado, junto con el resto de medición de acero S 275 de estructura soldada a ejecutar no supone incremento de medición de la unidad 4.04. De hecho, realizada la medición final los kg de acero de la unidad 4.04 son ligeramente inferiores a los de proyecto. Esto es, el proyecto contempla 173.893,79 kg frente a los 173.227,40 kg, recogidos en la certificación previa a la resolución.

La solución propuesta por UNCISA, contratista a quien no compete estas materias, conllevaba reducir los kg de acero y por tanto los costes de la obra, era una propuesta injustificada siendo viable la consignada en proyecto. No se aceptó su propuesta de cambio de estructura, y se dio lugar a un redimensionado de varias vigas.

De igual forma sucede con el armado de determinadas zapatas, de los cálculos realizados por EUROCONSULT se desprende que, manteniendo la misma tipología y diseño de cimentación superficial de proyecto, se hace necesario suplementarlo en algunos casos. De nuevo la dirección facultativa adopta una decisión del lado de la seguridad con incidencia despreciable en las mediciones de obra.

Estas incidencias, expone la Administración, son habituales en las ejecuciones de obras, máxime cuando la Administración utiliza una empresa de control de calidad, entrando en juego dos empresas especializadas lo que si bien da lugar a mayor garantías y seguridad también a veces dan soluciones distintas en una misma incidencia al utilizar distinta metodología.

En el informe de la Dirección General se destaca que la flecha detectada en los brochales situados junto a los huecos de planta primera, no se produce por el cálculo o dimensionado de los elementos estructurales, sino que el elemento entró en carga durante su montaje por una deficiente puesta en obra. Para solucionar esta incidencia se procede al cálculo de los refuerzos necesarios, y se aprueba el precio contradictorio PC 04.08 de "kg de acero laminar en refuerzo de estructura" ordenando realizarlo a la constructora. El importe de esta reparación representa un 0,59% del importe de adjudicación. De nuevo se actúa en aras de la seguridad, tomando las medidas para resolver el imprevisto. Este extremo se recoge en el correo de fecha 31 de agosto de 2017 que envía Maximo y que se adjunta al informe. Se concluye en este punto que contingencias en la estructura se resolvieron manteniendo el diseño de proyecto, recreciendo o reforzando algunos elementos, siempre sobre la base de los cálculos y comprobaciones realizados por especialistas del Control de Calidad, en aras de la seguridad. Esta incidencia obtuvo respuesta técnica de forma diligente mediante el cálculo de un refuerzo en dichas vigas y en las transversales que le sirven de apoyo. Calculo que se adjuntaba al correo.

PARASOLES se discrepa nuevamente de lo alegado por la contratista, el proyecto contemplaba su ejecución en la línea de ventanas de la fachada sur-este de forma viable, constatándose que la subestructura montada por la constructora no se ajustaba a lo definido de forma viable en proyecto y además presentaba deficiencias relevantes. Ante esta situación la dirección facultativa en colaboración con el Control de Calidad busca una solución que permita, sin necesidad de desmontar lo ejecutado, reforzarlo para hacerlo válido. Para ello se facilita a la empresa los detalles que definen los refuerzos necesarios, siendo manifiesta su reticencia a la reparación y la solicitud constante de aclaraciones impropias de una constructora conocedora de las buenas prácticas en construcción, las cuales formaban parte de una estrategia seguida durante gran parte de la obra con la aparente finalidad de no ejecutar la obra fundamentándose en la falta de definición de proyecto. Ello consta en los Libros de Ordenes tanto en el 1 como el 2 y en el correo de 27 de febrero de 2018 donde se explicita claramente que lo ejecutado no se adecúa al proyecto, dando lugar a soluciones inestables, se imputa a la constructora el cambio de la solución del proyecto sin previa consulta. A la resolución de la obra quedaban pendientes parte de las reparaciones de los parasoles como obra en el informe de EUROCONSULT. Se han finalizado tras la resolución del contrato mediante otro procedimiento de adjudicación.

Respecto a "los errores de mediciones" aludidos, expone la Administración que en todo proyecto se contienen mediciones que durante la normal ejecución de las obras pueden resultar escasas en unos casos y sobradas en otros, sin que por ello se desvirtúe la obra adjudicada si quedan dentro de los márgenes del 10% del importe de adjudicación. Esta realidad está recogida en la legislación en materia de contratos, concretamente en el artículo 234.3 del TRLCSP por la que se regulaba el contrato: "...Podrán introducirse variaciones sin necesidad de previa aprobación cuando estas consistan en la alteración del número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10% del precio primitivo del contrato". En el caso de autos le certificación objeto del acta de comprobación material previa a la resolución del contrato recogió un 2,36% superior al precio primitivo del contrato.

Se destaca finalmente que la medición real de la obra ejecutada se realizó sobre la base de lo comprobado en la obra, con asistencia del Control de Calidad, documentación aportada por UNCISA y reuniones realizadas conjuntamente; y puestas de manifiesto discrepancias el director de ejecución de la obra convoca nueva visita el día anterior a la recepción y acude Estefanía en representación de UNCISA, ello se llevó a cabo el día 16 de enero y efectuadas mediciones se rectificó la certificación. A la firma del acta de comprobación UNCISA no efectuó alegación alguna. Las variaciones de medición representaron pues un 2,36% y los precios nuevos introducidos para unidades no previstas en el proyecto o cuyas características diferían de las fijadas en este, aceptados por el contratista y aprobados por el órgano de contratación, representaron un 4,20%. Esto es, dentro de los márgenes previstos en el TRLCSP (art 171 y 234), por lo que la dirección facultativa no consideró necesaria la modificación del proyecto.

PLAZO DE EJECUCION niega la Administración ser la causante del retraso, conviene resaltar que la ejecución de la fábrica de ladrillo no comienza hasta principios de septiembre de 2017, mientras que se pudo haber planificado desde el inicio de la obra. La dirección facultativa en mayo de ese mismo año solicitó muestras y fichas para su elección (Libro de Órdenes 1, 11 de mayo, 20 de julio) y en julio, cuando supuestamente se iban a iniciar los trabajos, dio instrucciones claras sobre su colocación, contactando para ello con la empresa suministradora que se prestó a asesorar in situ. Una vez iniciada, con el retraso acumulado e injustificado por parte la empresa constructora, el ritmo es lento, produciéndose varios cambios en la cuadrilla de ladrilleros. De estas circunstancias se deja constancia en el Libro de Órdenes 1, hojas 5 y 12 a 25.

No se habla por la actora de dos circunstancias que ralentizan la ejecución de la obra, y que fueron la impermeabilización de la cubierta plana principal del edificio y la ejecución de las carpinterías exteriores. La impermeabilización, perfectamente definida en el proyecto, no se inicia hasta febrero de 2018, por causas que se desconocen (en Libro de Órdenes 1, 14 de diciembre se da orden de culminar trabajos de impermeabilización de cubierta). En el mes de mayo de 2019 no se había terminado y hay que ordenar remates (hojas 25 a 30 del libro 1 y 9 y 12 del libro 2, también obrantes al expediente). Las carpinterías exteriores, también perfectamente definidas, sin motivo conocido, no se comienzan a instalar hasta junio de 2018 (hoja 10 de libro de órdenes 2), cuatro meses después de que finalizara la de la fachada de ladrillo, que a su vez también acumuló importantes retrasos.

Se adjunta correo de 25 de junio de 2018 dando la solución a la cubierta en el saliente de la biblioteca, "cuya sencillez constructiva hace inexplicable que una empresa con solvencia técnica suficiente solicitara múltiples aclaraciones para su ejecución".

Admite la Administración, que la ampliación del plazo por los 50 días no fue por causa imputable a la contratista, pero la demora posterior obedece a la lentitud y falta de diligencia de la recurrente, tanto para la normal ejecución de la obra como para acatar las órdenes de la dirección facultativa en la resolución de las contingencias que se producen. El proyecto era perfectamente ejecutable, las incidencias que se producen en la obra son las habituales de cualquier obra y lo que destaca es la lentitud en los trabajos, falta de diligencia y medios por parte de la empresa en general y cuando se ha de hacer alguna subsanación. Todo ello unido a una estrategia de reiteradas consultas sobre cuestiones ya aclaradas y sencillas para incidir en supuestos errores de proyecto, que pretenden justificar el ritmo de obra.

Y se destaca que, si la empresa consideró que, con posterioridad al 19 de octubre de 2017, fecha de solicitud de la única ampliación de plazo, hubo nuevas circunstancias que motivaban otra ampliación de plazo, no lo solicitó ni las expuso durante la vigencia del contrato y, casi un año después, el 20 de septiembre de 2018 (tras presentar la reclamación por daños y perjuicios) se constata el abandono de la obra y su situación en pre concurso de acreedores.

El Informe de la Dirección General de Infraestructuras finaliza analizando cada partida económica objeto de reclamación.

QUINTO. - En el caso de autos prácticamente se han superpuesto cronológicamente la reclamación de daños y perjuicios sufridos en la ejecución del contrato efectuada por UNCISA por causa imputable a la Administración, con el inicio de expediente de resolución del contrato iniciado por la Administración y por causa imputable al contratista. Posturas enfrentadas en la que las partes contratantes y en apoyo de sus pretensiones han aportado las pruebas que hemos ido consignando.

Como se expone en la sentencia de 8 de marzo de 2022 de la sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (rec. 59/2021) El reconocimiento del derecho de la contratista a la indemnización por daños y perjuicios, aun cuando se trate de una reclamación "contractual", en contraposición con la reclamación de responsabilidad patrimonial (extracontractual) de la Administración, no deriva directamente de los términos obligacionales del contrato, sino de circunstancias o incidencias sobrevenidas y requiere de un reconocimiento de la existencia de tales daños, de su importe, y la determinación de que los mismos son imputables -a efectos indemnizatorios- a la Administración demandada.

En el presente procedimiento, la actora inicia su reclamación con la elaboración de informe por parte de sus técnicos, y adjunta en demanda informe de ALTRAN, obviamente estos dos son informes de parte que se sustentan sobre la base de la información y documentación que les haya sido aportada a sus redactores por la propia actora. Estos informes no pueden tener valor de prueba legal o tasada y solo pueden ser ponderados a tenor de su fuerza convincente ( SAN de 17 de noviembre de 2021 rec. 31/2021). Pero también se practica a su instancia una prueba pericial judicial, resultando designada doña D. ª Tania, arquitecto, quien en materia de obra pública tiene la experiencia adquirida de una sola obra dotacional, el resto de su experiencia es en el sector privado. En orden a la documentación en base a la cual emite su informe ha de destacarse que afirma la perito que no existe el informe de la Oficina de Supervisión de Proyectos "o que aun existiendo el proyecto fue aprobado pese a sus graves deficiencias"; cuando es preguntada por los "tan groseros errores del proyecto" y cómo no fueron advertidos por la contratista, reconoce que a excepción de los movimientos de tierra los errores del proyecto no eran fácilmente detectables, y que ello no quiere decir que la obra fuera inejecutable. La perita tuvo a su disposición el procedimiento y el expediente con sus complementos, como documentos 1 y 2 de la contestación a la demanda obran el Informe de supervisión y el de viabilidad del proyecto y el Informe de revisión del proyecto de INTEMAC. Informes que existieron si bien no se ha contado con ellos por la perita. Los informes periciales deben ser valorados conforme a las "reglas de la sana crítica" ( art. 348 LEC), reglas que se refieren a las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de experiencia y el sentido común, y claramente se advierte en el mismo que en ningún momento se hace referencia alguna a la exposición que hace la Administración en su favor, y no han sido analizados los documentos e informes en los cuales se basa su postura.

Hemos visto como la contestación a la demanda es un informe emitido por la técnico de la Administración, que analiza punto por punto las imputaciones de la actora y se remite de manera específica para constatar lo afirmado a los Libros de Órdenes, los cuales figuran aportados al expediente y se han unido al escrito de contestación a la demanda , y todos y cada uno de sus folios están debidamente rubricados por la empresa contratista; también se sustenta en los correos electrónicos que la Administración remite a la contratista (algunos de los cuales se reproducen gráficamente), a las certificaciones emitidas, a las mediciones realizadas y a los precios nuevos establecidos por el aumento de obra que nunca superó los límites impuestos en la LCSP siendo pues innecesaria la modificación formal del contrato.

Debemos destacar las siguientes consideraciones previas a las vicisitudes que conllevó la ejecución del contrato, en primer lugar, debemos destacar que UNIKA PROYECTOS Y OBRAS S.A., posteriormente UNCISA CONSTRUCCIONES E INFRAESTRUCTURAS ha sido adjudicataria de un gran número de proyectos de ejecución de obras de construcción de colegios e institutos en la Comunidad de Madrid, y que por tanto nos encontramos ante una empresa de la cual se presume solvencia técnica. Y que en el contrato que nos ocupa, ofertado con un precio y gasto plurianual de 3.235.921,69 euros, la adjudicación se efectuará con una baja del 35,10% en la suma de 2.100.113,51 euros.

El día 8 de marzo de 2017 se levanta el acta de comprobación del replanteo, a tal efecto el art. 229 de la TRLCSP establece que " La ejecución del contrato de obras comenzará con el acta de comprobación del replanteo. A tales efectos, dentro del plazo que se consigne en el contrato que no podrá ser superior a un mes desde la fecha de su formalización salvo casos excepcionales justificados, el servicio de la Administración encargada de las obras procederá, en presencia del contratista, a efectuar la comprobación del replanteo hecho previamente a la licitación, extendiéndose acta del resultado que será firmada por ambas partes interesadas, remitiéndose un ejemplar de la misma al órgano que celebró el contrato" en igual sentido los arts. 139 y 140 del Reglamento. Ha quedado constancia que la parcela sobre la cual debía ejecutarse la obra presentaba un notorio desnivel, UNCISA pudo apreciar este hecho a simple vista en el acto del replanteo, y se ha de insistir que, como empresa constructora de larga trayectoria, tenía pleno y cabal conocimiento del proyecto a ejecutar, sin embargo no efectuó observación alguna en el acta de replanteo, y se destaca en el informe de la Administración y se constata por el Libro de Órdenes que desde el inicio de las obras estuvo planteando incidencias que por demás muchas se estimaban impropias de una empresa de dicha solvencia. Y de este aquietamiento en el levantamiento del Acta de replanteo se infiere que en todo caso el proyecto tenía el contenido mínimo exigido en la Ley, así el Art. 126 del RGLCAP " Los proyectos a que se refiere el artículo 124.2 de la Ley deberán contener, como requisitos mínimos, un documento que defina con precisión las obras y sus características técnicas y un presupuesto con expresión de los precios unitarios y descompuestos".

No se ha negado que se precisó un mayor movimiento de tierras del que figuraba en el proyecto, y se incidía en el mismo en la Memoria Constructiva del proyecto, incluso no se ha negado que ello hubiera motivado un retraso en la ejecución, pero dicha circunstancia ya fue apreciada y valorada en la certificación nº 19, y en cuanto a que pudiera motivar el aumento de tiempo de ejecución tenemos que tener presente que la obra fue prorrogada por 50 días, a petición de la contratista, quien no volvió a efectuar solicitud de prórroga alguna.

Y desde el momento en que ninguna observación se efectúa en el levantamiento del Acta de replanteo pesa sobre la contratista el principio general conforme al cual la ejecución de la obra se realiza a riesgo y ventura del contratista, así se lo impone el art. 215 del TRLCSP que " La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 231, y de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado", correspondiendo a la Administración conforme a los arts. 94 y 142 del Reglamento la dirección, inspección y control, siendo quien puede dictar las instrucciones oportunas y resolver las incidencias que pudieran existir. Correspondiéndole igualmente conforme al art. 230 del TRLCSP impartir al contratista las instrucciones que correspondan conforme a la interpretación técnica del contrato. Sin que pueda imputarse a la Administración la falta de cumplimiento de estas obligaciones habiendo quedado acreditadas las 45 visitas a la obra, las solicitudes que efectuó a la contrata, la resolución que se fue dando a las incidencias.

Porque lo primero que se ha de acreditar, para que pueda prosperar la acción de reclamación de daños y perjuicios, son los incumplimientos que se imputan a la Administración y dichos incumplimientos no se han acreditado, se trata de incidencias propias de toda ejecución de un contrato de obras que conforme al Libro de Órdenes fueron solventándose sobre el terreno, siempre optando la dirección facultativa por la solución más acorde a la seguridad; incidencias que no precisaron legalmente proceder a la Modificación del Contrato ya que las variaciones de medición representaron un 2,36% y los precios nuevos introducidos para unidades no previstas en el proyecto o cuyas características diferían de las fijadas en este, aceptados por la contratista y aprobados por el órgano de contratación, representaron un 4,20%.

Es difícil aceptar que el proyecto elaborado a instancias de la Administración presentara errores groseros, desviación del CTE, etc. cuando la propia perito de parte a preguntas de la Administración reconoce que ello no lo hacía inviable; lo que no es posible es aceptar que un proyecto redactado por dos arquitectos, supervisado en la propia Dirección General de Infraestructuras y revisado en todas sus determinaciones por la empresa INTEMAC fuera aceptado sin más (con dichos errores groseros) por una empresa constructora de larga trayectoria, quien a la fecha del replanteo se supone que ha analizado dicho proyecto de manera absolutamente pormenorizada, como lo pone de manifiesto que concurriera a la licitación proponiendo una baja de un 35,10%. Ello evidencia su conocimiento del proyecto, su conocimiento el día del replanteo de las características del solar, y acepta la ejecución de la obra conforme al proyecto obrante al expediente de adjudicación.

No se ha acreditado el mal cálculo imputado al proyecto con respecto a la estructura y cimentación, explicitando la Administración que las soluciones propuestas por INTEMAC y por la empresa de control de calidad EUROCONSULT no eran en modo alguno divergentes, sino que cada una ofrece una solución al aplicar diversas técnicas de cálculo. Que si se dio lugar a la presencia de flecha fue debido a que se recibieron cargas en la ejecución, pero no por defecto u omisión del proyecto, que solo se efectuó un recrecido en las vigas y ello porque se optó por la solución dada por la empresa de Control y Calidad EUROCONSULT al estimar la dirección facultativa que era una solución más acorde con la seguridad. Destacando que se desechó la propia propuesta de la contratista, a quien no correspondía proporcionar estas soluciones (sino a los técnicos) den esta materia, y que solo pretendía incremental los kilos de acero. Es la dirección facultativa quien impone el recrecido de las vigas, de tal suerte que solo se corrige el dimensionado de 4 vigas de la planta primera y siete en la cubierta, que no se precisó ni cambio de diseño, sino meramente un redimensionado. No hubo necesidad de cambio de proyecto.

Igualmente se ha expuesto y corroborado por la Administración que los parasoles, perfectamente definidos en proyecto, solo presentaron el problema de la mala ejecución por parte de la contratista, y que las soluciones que se dieron sobre la marcha fue para no tener que desmontar lo mal ejecutado.

El devenir de la ejecución de la obra en orden al cerramiento de ladrillo visto se refleja en el Libro de Órdenes, donde se constata cómo 11 de mayo las direcciones facultativas ya solicitan muestras de materiales y de ladrillos, lo que se recuerda al contratista nuevamente el día 6 de julio, consta igualmente que el día 20 de julio se solicitan que se aporten los certificados de los materiales y los documentos de idoneidad, y nuevamente se solicitan muestra para su elección. El 3 de agosto se muestran catálogos. También figura al Libro de Órdenes que el día 13 de julio se imparten las ordenes de como colocar la fábrica de ladrillos vista con sistema de anclaje; el día 3 de agosto se inicia la colocación de andamios para la fachada y el día 30 se inicia el levantamiento de fachada, el día 21 de septiembre se les recuerda que deben realizar juntas de dilatación equidistante de apoyo 20 m. El 9 de octubre se ordena la colocación de tabiquería que han notado que falta en el Angulo de arranque de la fábrica de ladrillo; el 26 de octubre se indica que los anclajes verticales y horizontales de la fábrica de ladrillos deben quedar sujetos según los indicado en obra.

A partir del día 10 de noviembre en el Libro de Órdenes y de manera sucesiva se va dejando constancia de que el ritmo de la obra es muy lento en su ejecución, así 16 de noviembre se hace constar que la ejecución de fábrica de ladrillo es lenta, igual anotación se efectúa el 1 de diciembre, el día 14 continúan estas mismas tareas y se ordena se rectifiquen las juntas de dilatación. Se ordena culminen la obra de impermeabilización de cubierta, se reiteran las mismas ordenes el día 21 de diciembre. Está patente que los retrasos en la construcción de la fachada de ladrillo, no se debió a inconsistencia del proyecto, ni la falta de soluciones por parte de la dirección facultativa, parece claramente inferirse que se debió a la escasez de mano de obra. Y así sucesivamente se reitera la lentitud de ejecución, y no sería sino nueve meses más tarde el día 7 de septiembre de 2018 ((18 meses de ejecución) cuando se efectúa (antes del inicio del curso escolar) la ocupación efectiva de las obras y ello se justificó en la urgencia y necesidad de prestar el servicio público para el curso 2018/2019. Y ya presentada la reclamación por daños y perjuicios el siguiente día 20 de septiembre se observa el abandono de las obras y que la empresa se encontraba en situación de preconcurso de acreedores.

A 17 de enero de 2019 se levanta acta de comprobación donde el representante de la Administración hizo constar que faltaba por ejecutar:

- Terminación de urbanización (conexión acometida pluviales, vallado, pavimentos y jardinería).

- Terminación de fachada (recubrimiento acero, corten de parasoles y exterior biblioteca) y falsos techos. Accesos.

- Ejecución de remates varios: vinilos, falso techo, sellado arquetas, limpieza fachada ladrillos, apoyo, pasarela.

- Documentación relativa a la instalación de voz y datos, saneamiento, instalación de electricidad exterior, ignifugado de estructura".

Se ha de concluir que no se estiman acreditados los incumplimientos imputados a la Administración, la dirección facultativa ha acreditado estar a pie de obra con sus 45 visitas a la misma, fue dando solución a las incidencias propias que surgen en la ejecución de obras de construcción, en ningún momento se precisó proceder de una manera formal a la modificación del proyecto, el cual era perfectamente viable reuniendo toda la información precisa para la realización del proyecto, sin precisar un recalculo de la estructura sino un mero redimensionado de diversas vigas y con la consiguiente aprobación de precio contradictorio. Y ello tras la aparición de flechas por cargas recibidas durante la ejecución. Las peticiones, reclamaciones, y propuestas efectuadas por UNCISA desde el mismo momento en que se inicia la ejecución de la obra, tras no plantear incidencia alguna el acta de replanteo, no revela deficiencias en el actuar de la Administración, pues como expuso la dirección facultativa en la mayor parte de las veces se trataba de materias que no correspondía proponer al contratista, máxime con la intervención de una entidad de control y calidad, y que revelaban que lo subyacente era la imposibilidad de llevar a cabo la obra con la baja del precio de adjudicación.

Debiéndose reiterar que la medición real de la obra ejecutada se realizó el día 16 de enero de 2019 y que a la firma del acta de comprobación UNCISA no efectuó alegación alguna. Las variaciones de medición representaron un 2,36% y los precios nuevos introducidos para unidades no previstas en el proyecto o cuyas características diferían de las fijadas en este, aceptados por el contratista y aprobados por el órgano de contratación, representaron un 4,20%.

Por todo lo expuesto el recurso ha de ser desestimado.

SEXTO. - Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 8.000 euros (más IVA).

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY