Sentencia Contencioso-Administrativo 136/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 617/2020 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la Orden número 651/20, del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de 16 de junio de 2020, dictada en el procedimiento RP 106/20 SIPARP 201802009867, por la que se resuelve ESTIMAR parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por D. Roberto, DÑA. Santiaga, D. Sergio, Y D. Teodosio Y D. Tomás (RP NUM000), reconociendo el derecho a recibir una indemnización por importe total actualizado de 272.680 euros.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes.

La FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, Ley 18/1982 de 26 de mayo (en adelante, la "FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ" o la "FJD"), parte actora solicita que dicte Sentencia en virtud de la cual se estime el recurso contencioso administrativo interpuesto, declarando nula y no ajustada a Derecho la Orden 651/20 de fecha 16/06/2020 dictada por la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid en el Expediente NUM000

Tras identificar el acto administrativo impugnado, se refiere a los antecedentes del procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial sanitaria, en el que consta la personación de la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ así como su oposición a la reclamación formulada. Se hace referencia asimismo al requerimiento efectuado por la Comunidad de Madrid para que la Fundación hiciera efectivo el resarcimiento reconocido en la Orden recurrida.

En su demanda, se hace asimismo un breve resumen de la historia clínica de la paciente y se exponen los motivos de impugnación que se concretan en:

1.- Inexistente infracción de la Lex Artis y, con ello, improcedente declaración de responsabilidad patrimonial sanitaria. Respecto de este motivo, la parte actora se refiere a las conclusiones del Informe del Inspector Médico y del Informe Médico Pericial de especialista en Radiodiagnóstico y Neurorradiología y considera que ambos informes permiten concluir que la atención prestada a la paciente en el hospital universitario Fundación Jiménez Díaz se ajustó completamente a la Lex Artis.

Considera que el tratamiento endovascular de la lesión fue el adecuado, se aplicó de forma precoz y fue eficaz en el cierre del aneurisma. Y la complicación acontecida no fue debido a una mala praxis. Señala que el personal médico del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz hizo todo lo posible por salvar la vida de la paciente, pero desgraciadamente se produjo una complicación, contemplada en la literatura, que añadida a su situación basal hizo imposible obtener el resultado deseado. Entiende que es seguro que si a la paciente no se le hubiera tratado de forma tan precoz, o si no se le hubiese aplicado el tratamiento elegido, el riesgo de fallecimiento o de secuelas graves, era alto.

2.- Vulneración del Concierto Singular de Asistencia Sanitaria de 28 de de diciembre de 2006 y su novación de 3 de marzo de 2011 por cuanto que se afirma que se declara la existencia de responsabilidad sin haber consultado a la Comisión prevista en el convenio, por lo que se ha vulnerado lo pactado entre la actora y la Comunidad de Madrid.

Sobre este particular, se refiere al Convenio de Asistencia Sanitaria de 28 de diciembre de 2006 y su novación de 3 de marzo de 2011 que regula el régimen de prestación de servicios y detalla las condiciones en las que se desarrollará el mismo. Señala que el Concierto de Asistencia Sanitaria prevé un procedimiento para la tramitación y, en su caso, reconocimiento de las responsabilidades sanitarias frente a terceros y que antes de declarar la responsabilidad sanitaria debe escucharse y considerarse el criterio de la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ intentándose al menos una resolución consensuada y en caso de no ser posible, prevalecería el criterio de la Comunidad de Madrid. Denuncia que en este expediente ni siquiera se ha intentado consensuar una posición común entre las partes firmantes del concierto conforme prevé el mismo, vulnerándose el procedimiento bilateral previsto en el concierto.

3.- Falta de acreditación de la relación de pareja análoga a la conyugal. Señala que durante la tramitación del expediente administrativo, para acreditar la relación de pareja, su representante aportó una carta de información anual de intereses, comisiones y gastos, correspondiente al periodo 2017 y dirigida por el Banco Santander a la paciente fallecida, Dña. Ruth, y otra carta idéntica dirigida por dicha entidad bancaria a D. Sergio. Considera que el documento en cuestión sin embargo no acredita la existencia de una relación de afectividad análoga a la conyugal. Para ello, habría sido necesario aportar un certificado bancario de titularidad de cuenta común o un certificado de empadronamiento. Cualquiera de dichas pruebas, incluso por separado, acreditaría que D. Sergio y la paciente, Dña. Ruth, mantenían en el momento de prestarse la asistencia sanitaria una relación análoga a la conyugal.

Considera que no resulta acreditada la existencia de una relación de pareja análoga a la conyugal, por lo que con carácter subsidiario y a efectos dialécticos, para el caso de confirmarse el pronunciamiento del acto administrativo impugnado relativo a la responsabilidad patrimonial sanitaria, procedería excluir de la indemnización la parte reconocida a D. Sergio, 90.626.-euros, pues con la documentación obrante en el Expediente Administrativo no resulta acreditada la existencia de una relación de pareja análoga a la conyugal.

En su demanda, la parte actora insiste en su legitimación activa por cuanto afirma que durante la tramitación del expediente administrativo de responsabilidad patrimonial sanitaria ha sido agente activo al haber sido emplazado, haberse personado y haber formulado alegaciones. Recuerda que la responsabilidad patrimonial está basada en infracción de la lex artis por parte de la Fundación Jiménez Díaz y que la CAM requiere a la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ para hacer efectiva la indemnización a la mayor brevedad.

Señala que la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ ostenta un interés legítimo y directo en la resolución objeto del presente recurso y en consecuencia legitimación activa plena para interponer el presente recurso contencioso administrativo, pues la resolución administrativa está basada en la infracción de la lex artis por parte de dicho hospital y además se le traslada la obligación de resarcimiento en base a ello.

En su escrito de conclusiones, la parte actora reitera que la asistencia sanitaria a la paciente ha sido acorde a la lex artis toda vez que el tratamiento urgente de la lesión no sólo era procedente sino que era ineludible. Por tanto, afirma que el tratamiento aplicado era el más adecuado. Señala que la complicación surgida está contemplada y no es debida a la mala praxis y que la Fundación Jiménez Díaz es titular de derecho o interés legítimo para impugnar el acto administrativo objeto del recurso. Se refiere, finalmente, a la falta de acreditación de relación de pareja análoga a la conyugal.

La Comunidad de Madrid, parte demandada, solicita que se dicte sentencia desestimatoria del recurso con expresa imposición de costas a la demandante.

Se refiere al contenido de la Orden de 22 de junio de 2020 que estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial. Respecto del incumplimiento del concierto de asistencia sanitaria alegado señala que, de conformidad con la cláusula adicional décima al convenio singular marco suscrito entre el Servicio Madrileño de Salud y la Fundación Jiménez Díz, Unión Temporal de Empresas, para la asistencia sanitaria a pacientes - año 2016, que ha sido objeto de sucesivas prórrogas, se ha derogado tácitamente, el procedimiento que prevé el Concierto de Asistencia Sanitaria, y se remite expresamente en los procedimientos de responsabilidad patrimonial a lo dispuesto en la legislación sobre el régimen jurídico de las Administraciones Públicas en el que se prevé dar audiencia al contratista, lo cual se llevó a cabo con fecha 27 de mayo de 2019, sin que se haya producido defecto de forma alguno que haya dado lugar a la indefensión del recurrente. Dicha remisión debe entenderse efectuada a la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común y a la Ley 40/2015 del Régimen Jurídico del Sector Público.

La Comunidad de Madrid en su escrito de conclusiones se reafirma en las alegaciones formuladas en la contestación a la demanda que considera que no han podido ser contradichas por la demandante.

La representación procesal de D. Roberto, DÑA. Santiaga, D. Sergio y D. Teodosio y D. Tomás, parte codemandada, solicita la estimación de la excepción de falta de legitimación activa de la recurrente y la declaración de la inadmisibilidad del recurso, de conformidad con los arts. 68.1.a) y 69.b) LJCA. Subsidiariamente, solicita que se desestime el recurso interpuesto con base en los motivos de oposición declarando ser conforme a derecho la ORDEN 651/20, de 16 de junio de 2020, de conformidad con el art. 68.1.b) LJCA. En ambos casos, se solicita que se impongan las costas procesales a la parte demandante.

En su contestación a la demanda, la parte codemandada relató los antecedentes y los motivos de oposición a la demanda.

Respecto de la falta de legitimación, por concurrir la causa de exclusión del artículo 20.B) de la LJCA señala que la hoy actora actuaba como agente o mandataria de la Administración y no puede ir contra los actos de la Administración. Se aporta dictamen jurídico sobre el concierto y falta de legitimación del Hospital Fundación Jiménez Díaz para recurrir y se realiza una mención especial al voto dirimente de la administración responsable. Respecto de esta cuestión, la parte actora concluye lo siguiente:

- Que FJD actuó como agente de la administración sanitaria y no puede recurrir contra la resolución de la misma ex. art.20 b).

- Que el convenio para la prestación de la asistencia sanitaria deja clara la actuación de FJD como agente del SERMAS.

- Que precisamente el convenio prevé un proceso bilateral para las divergencias entre administración y FJD al que será ajeno el reclamante de Responsabilidad Patrimonial.

- Que en cualquier caso FJD se sometió al convenio que establece que en caso de discusión sobre la responsabilidad de la administración, el SERMAS tendrá voto dirimente y podrá descontar el pago del importe del convenio.

Reclama la finalización del procedimiento por falta de legitimación activa por cuanto que por aplicación del principio de economía procesal y apreciándose de oficio la falta de legitimación, interesa finalizar el procedimiento sin necesidad de entrar al fondo del asunto. Destaca que hay que evitar el peregrinaje de jurisdicciones y el daño a los terceros reclamantes, ajenos a la relación entre la actora y la recurrida.

Respecto de esta cuestión concluye que:

- LA PACIENTE acudió al servicio público y tanto ella como los perjudicados son ajemos a los pactos internos.

- La responsabilidad patrimonial que se reclama corresponde al SERMAS.

- Si se permite a la prestadora del servicio que actúa como agente recurrir la resolución de responsabilidad patrimonial supondrá que el proceso para la reclamación de mala praxis médica varía en función de si la asistencia es prestada directamente por la Sanidad pública o por centros concertados privados, de tal suerte que en el primer caso los perjudicados únicamente defenderían sus pretensiones indemnizatorias frente a la Administración mientras que en el segundo habrían de lidiar, además, con la entidad privada. Y si se extiende con los profesionales y aseguradoras afectadas, llegando al absurdo con el contribuyente que también puede considerarse afectados por el reconocimiento indemnizatorio a cargo de la Administración pública.

Se refiere asimismo a los actos propios de responsabilidad y al hecho de que el convenio establece que en caso de diferencias la Administración responsable tiene voto dirimente.

Considera que la hoy recurrente, que se compromete por convenio a estar a lo que resuelva la administración para la que presta el servicio y que tiene además un seguro que cubrirá la indemnización, no puede ir contra sus actos propios y discutir de nuevo la procedencia de la responsabilidad patrimonial reconocida por el SERMAS. Señala que la demanda cita una supuesta infracción del acuerdo privado que en su caso debería verse en el procedimiento administrativo correspondiente al margen del presente y sin que mis mandantes tengan que soportar peregrinaje alguno cuando han obtenido de quién reclamaba resolución estimativa.

Defiende asimismo la responsabilidad patrimonial. Se hace referencia a la jurisprudencia constitucional y se refieren a las apreciaciones de la Vicensejería de Sanidad en su Propuesta de Resolución del Expediente en fecha 10 de diciembre de 2019 así como al criterio de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid en su Dictamen nº 88/20 adoptado por unanimidad en sesión celebrada el 5 de marzo de 2020.

Defiende la concurrencia de los requisitos para considerar adecuadamente declarada responsabilidad patrimonial y que se ha producido una manipulación indiscreta del coil así como la inversión de la carga de la prueba en relación con la historia clínica. Se refiere a la aportación de periciales de especialistas y, en especial, al informe médico pericial del Dr. Teofilo, médico especialista en Medicina Interna y Máster en Medicina Evaluadora así como al informe médico pericial del Dr. Jesús Carlos, Especialista en Neurocirugía, Presidente de la Sociedad Castellano- Leonesa de Neurocirugía, y con los Cursos de Traumatología Legal y Forense por la UAM. Se refiere al consentimiento informado, como elemento esencial de la lex artis ad hoc, y al requisito de informar al paciente en relación con la intervención concreta. Se formula oposición a las alegaciones relativas a la vulneración del concierto sanitario y se señala que la hoy recurrente se aquietó al incumplimiento del procedimiento bilateral pues en ningún momento hizo referencia al mismo ni exigió su cumplimiento. Respecto de esta cuestión señala que:

- La FJD pudo participar y defender su criterio en el procedimiento administrativo, participando activamente.

- La FJD se aquietó al incumplimiento del concierto en relación al procedimiento bilateral.

- En ningún caso puede afectar a terceros ajenos al concierto.

- En todo caso la recurrente tiene expedita la vía administrativa para proceder en base al convenio contra la Administración.

Por lo que se refiere a la relación de pareja del reclamante Sr. Sergio, señala que el certificado de empadronamiento no es un medio exigido por Ley y Jurisprudencia para apreciar la relación de pareja de hecho. Señala que los otros reclamantes, padres y hermanos de la fallecida, ratificaban dicha convivencia de la que fueron testigos al firmar conjuntamente la documentación de reclamación patrimonial. Aportan diversas fotografías de la pareja y propone prueba testifical de personas cercanas para ratificar la convivencia.

La parte codemandada en su escrito de conclusiones valora la prueba practicada y se remite, respecto de la falta de legitimación al Dictamen jurídico aportado a este procedimiento y al análisis del convenio entre la actora y el servicio de salud. Insiste en la falta de legitimación de la actora en virtud de lo dispuesto por el art. 20 B) LJCA y en la ajeneidad de la paciente y de los reclamantes a las vicisitudes entre la actora y la Administración.

Respecto de la valoración de la prueba sobre la responsabilidad de la Administración por daño antijurídico que la paciente no tenía el deber de soportar, se refiere al Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora y al informe de la Viceconsejería de Sanidad, así como a las periciales practicadas. Se considera constatada la antijuridicidad del daño con base en la prueba obrante al expediente. Se insiste en la inexistencia del consentimiento informado y en la existencia de nexo causal como se desprende de los informes médico periciales. Se analiza igualmente la prueba practicada sobre la legitimación de D. Sergio como pareja de hecho reconocido por los propios familiares, y defiende la existencia de prueba documental y el anuncio de testifical que la sala no consideró necesaria.

TERCERO.-La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas: la responsabilidad derivada de la asistencia sanitaria.

En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo al artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso, no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Así, una vez acreditado el hecho dañoso debe analizarse si se produce la relación causal, siendo menester destacar que se trata de un concepto que se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, supuesto que cualquier acontecimiento lesivo se presenta normalmente, no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal. El problema se reduce a fijar entonces el hecho o condición que puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final. La tesis de la causalidad adecuada, comúnmente aceptada, consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso, el resultado se corresponde con la actuación que lo originó, es adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente exige un presupuesto, una conditio sine qua non, esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o un evento se considere consecuencia o efecto del primero.

En concreto, en lo que hace a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: "...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido (cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc".

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria " ... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente" ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

Un aspecto relevante en materia de responsabilidad médica es la forma en que los tribunales valoran las pruebas practicadas en el procedimiento teniendo en cuenta que nuestro derecho les concede un amplio margen de libertad para valorar el acervo probatorio. La valoración se deja al prudente criterio del juzgador que debe ajustarse en definitiva a las más elementales directrices de la lógica humana o, como dice el artículo 348 de la LEC, a las reglas de la sana crítica.

Además del dictamen obrante en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

CUARTO.- Hechos relevantes que resultan de las actuaciones.

Para la resolución de la presente controversia, deben relatarse brevemente los principales antecedentes de los que trae causa:

1.- Dña. Ruth, de 27 años de edad, despertó durante la madrugada del día 9 de febrero de 2017, con una crisis comicial tónico-clónica, motivo por el que llamaron a Urgencias y fue trasladada en ambulancia convencional, tras valoración domiciliaria, al Hospital General de Villalba, donde ingresó en el Servicio de Urgencias de dicho centro a las 2:56 horas, anotándose tras su evaluación que presentaba antecedentes de hipertensión arterial y enfermedad renal crónica moderada (filtrado glomerular -FG- de 42 y creatinina de 1,56) con riñones hipoplásicos en estudio. No se consignaban antecedentes familiares de interés. Se describía que tras despertarse en su domicilio presentó una crisis tónico- clónica con relajación de esfínteres, de unos 15 minutos de duración. La propia paciente refirió unos pródromos de cefalea holocraneal y cervical.

La exploración neurológica al ingreso era normal. Se realizó electrocardiograma -ECG, normal y analítica en la que se observó leucocitosis e hiperglucemia, así como un TAC craneal sin contraste intravenoso en el que se aprecia una hemorragia subaracnoidea (HSA) en cisternas perimesencefálicas con probable hematoma intraparenquimatoso a nivel de la rodilla del cuerpo calloso y apertura al III ventrículo; un grado IV de Fisher.

A la vista de los referidos hallazgos se optó por ampliar el estudio mediante un angioTC de troncos supraaórticos que se realizó a las 3:40 horas, evidenciándose la presencia de un aneurisma en arteria cerebral anterior, por lo que se acordó su traslado en ambulancia medicalizada al Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz. La paciente fue dada de alta en el Hospital General de Villalba a las 4:31 horas.

2.- Dña. Ruth ingresó por el Servicio de Urgencias en la UCI del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz. Según consta en la historia clínica, la paciente se encontraba somnolienta pero estable, sin signos de focalidad y conectada al medio. Se acordó por UCI y Neurocirugía la realización de un tratamiento endovascular encaminado a embolizar el saco aneurismático, así como llevarlo a cabo lo antes posible, dada `la extrema gravedad de la patología". El plan que consta en el evolutivo de la UCI era: optimización hemodinámica, arteriografía diagnóstico-terapéutica y TAC de control posterior. Según se hace constar en la historia clínica, Te explica a paciente y familia procedimiento que entienden y aceptan" El documento de consentimiento informado para la angiografía diagnóstica que figura en el expediente no aparece firmado, ni por la paciente, ni por alguno de sus familiares.

Entre las 15:00 y 16:00 horas del día 9 de febrero de 2017 se le realizó una arteriografía cerebral bajo anestesia. A continuación, se inició el procedimiento endovascular de embolización del aneurisma que duró desde las 16:00 a las 22:00 horas. En concreto, se le realizó una angiografía cerebral completa que confirmó la presencia de aneurisma de la arteria comunicante anterior (AComA) de unos 7,5 mm de diámetro máximo, bilobulado, con cuello de 3mm.

En la intervención, según consta en la historia clínica, se cubrió el cuello del aneurisma con balón de remodeling y se realizó microcateterismo selectivo del saco aneurismático procediendo a su embolización con un coil que adoptó una buena configuración. No obstante, después se detectó que la primera espira del coil estaba "en A2 derecha" por lo que se retiró para reposicionarlo. Durante la maniobra se rompió el coil. Se procedió a la captura del coil, pero la masa formada por el coil queda impactada en la Al izquierdo sin que se lograra la extracción de la misma. Se cruzaron los coils y se embolizó el aneurisma obteniendo un buen grado de empaquetamiento. En las series de control se observaron defectos de repleción por lo que se realiza tromboaspiración, quedando en T1 C1 213 un trombo parcialmente oclusivo en la división inferior (por lo que se administró adiro y Reopro) con apertura completa de la división superior. Se explicó a los familiares las complicaciones derivadas del procedimiento y la gravedad de la situación.

A continuación, se realizó un TC de control sin contraste que mostraba artefactos metálicos de los coils "en territorio AComanF; no había signos de resangrado; se evidenciaba contraste en surcos de ambos hemisferios y ganglios basales izquierdos debido a disrupción de la barrera hematoencefálica por el procedimiento angiográfico; no se apreciaban aún signos de isquemia y sí tendencia a hidrocefalia.

Ante los hallazgos del TC, se consultó con Neurocirugía y se decidió la colocación de un drenaje ventricular. Se realizó una tercera intervención entre las 23:45 y 00:31 horas, consistente en colocar sensor presión intracraneal (PIC) intraventricular y se extrajeron varios mililitros de líquido cefalorraquídeo (LCR), bajando la presión de 6 a l cm de agua.

En el evolutivo de la UCI correspondiente a la mañana del 10 de febrero de 2017 se consignó la presencia de midriasis paralítica derecha que fue tratada con mejoría. Se decidió vigilar la PIC y la aparición de otros síntomas de hipertensión intracraneal (HTIC), por si fuera preciso realizar una craneotomía descompresiva.

3.- Dado que durante la tarde del 10 de febrero de 2017 la PIC se incrementó hasta 18 19mmHg sin respuesta al tratamiento, se acordó con Neurocirugía la práctica de una craniectomía que se realizó entre las 19:40 y las 23:32 del mismo día, bajo el diagnóstico pre y postoperatorio de hemorragia subdural. Durante los días siguientes, del 11 al 13 de febrero, la situación se mantuvo estable.

4.- A partir del día 14 de febrero la paciente evolucionó negativamente, mostrando en los TC isquemia aguda y subaguda en extensas áreas del encéfalo y apareciendo una HTIC refractaria al tratamiento. Se consignó el diagnóstico clínico de muerte encefálica; el informe del electroencefalograma de las 18:37 horas del día 14 de febrero mostraba silencio eléctrico cerebral y lo mismo el del día siguiente.

5.- El día 17 de febrero de 2017 el Servicio de Neurorradiología realizó una arteriografía a las 18:30 horas estableciendo el diagnóstico definitivo de muerte encefálica.

6.- Mediante escrito presentado el día 9 de febrero de 2018 dirigido al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS), D. JORGE FUSSET DOMINGO, en representación de D. Roberto, DÑA. Santiaga, D. Sergio, y D. Teodosio y D. Tomás, formula reclamación de responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria prestada por el Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz de Madrid, a su hija, pareja y hermana, Dña. Ruth, fallecida como consecuencia del tratamiento de un aneurisma cerebral. Refieren los reclamantes que la paciente fue diagnosticada de aneurisma cerebral en el Hospital de Villalba y trasladada al Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz para realizar una intervención consistente en arteriografía para embolizar el aneurisma mediante un "coi!. Según refieren los reclamantes la intervención duró más de lo habitual y "durante la misma vieron que el coil estaba mal colocado, lo quitaron para reposicionarlo y se rompió, quedando muchas piezas del mismo impactadas", de manera que `la paciente salió en coma de la intervención quirúrgica y ya no se despertó; realizándose muchas pruebas y diagnosticándose la muerte el 17 de febrero de 2017. Los reclamantes consideran que la actuación de los servicios sanitarios tanto antes, como durante y después de la intervención vulneró la "1ex artis".

Solicitan una indemnización de 350.000 €, por aplicación orientativa del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor aprobado por el Real Decreto Legislativo 812004, de 29 de octubre, apoyándose para la valoración en la Ley 3512015 de 15 de enero, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes en accidente de tráfico.

7.- Tras la valoración de los informes obrantes en el expediente administrativo, la Viceconsejera de Sanidad formula la Propuesta de Resolución del expediente en fecha 10 de diciembre de 2019.

8.- Con fecha 5 de marzo de 2020 la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid emitió su su Dictamen n° 88120 para el presente caso.

9.- Con fecha 16 de junio de 2020 se dictó la Orden número 651/20, del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid dictada en el procedimiento RP 106/20 SIPARP 201802009867, por la que se resuelve ESTIMAR parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por D. Roberto, DÑA. Santiaga, D. Sergio, Y D. Teodosio Y D. Tomás ( NUM000), reconociendo el derecho a recibir una indemnización por importe total actualizado de 272.680 euros, que constituye el objeto del presente procedimiento.

10.- Con fecha 24 de junio de 2020, se notificó la mencionada Orden a la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ. En dicha diligencia de notificación, la Consejería de Sanidad de la CAM requiere a la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ en los siguientes términos:

" En relación al expediente de referencia, sobre reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por D. Roberto y otros, se remite copia de la Orden 651/20, de fecha 16/06/2020, notificada al interesado, por la que se estima parcialmente la reclamación de daños y perjuicios derivados y se reconoce una indemnización de 272.680 euros (doscientos setenta y dos mil seiscientos ochenta euros) por la asistencia sanitaria dispensada a Dña. Ruth, en dicho centro.

Dado que el daño objeto de reclamación se produjo con motivo de un servicio prestado por esa entidad, deben proceder a hacer efectivo dicho resarcimiento a la mayor brevedad, facilitándonos copia del documento acreditativo de su satisfacción en el momento en que se produzca".

QUINTO.- Legitimación.

Por evidentes motivos de índole procesal, con carácter previo al análisis del fondo del asunto, hemos de solventar la cuestión relativa a la falta de legitimación activa planteada tanto por la Comunidad de Madrid como por la parte codemandada.

Se trata de una cuestión que se ha planteado en distintos momentos a lo largo de este procedimiento. Así, tras la interposición del recurso contencioso-administrativo, la representación procesal de D. Roberto, DÑA. Santiaga, D. Sergio y D. Teodosio y D. Tomás planteó la falta de legitimación del recurrente. La Comunidad de Madrid, por su parte, presentó escrito en el que alegó que la recurrente no tiene legitimación activa en este procedimiento. Finalmente, la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ presentó escrito defendiendo su legitimación y solicitando la continuación del recurso.

Con fecha 16 de noviembre de 2020, se dictó por este Tribunal Auto por el que se acuerda no haber lugar a la declaración de falta de legitimación instada al no tratarse del momento procesal oportuno.

Posteriormente, y con carácter previo a la contestación a la demanda, la representación procesal de D. Roberto, DÑA. Santiaga, D. Sergio y D. Teodosio y D. Tomás formuló alegaciones previas en las que planteó de nuevo la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa de la recurrente, FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ por cuanto que entiende que:

- La resolución recurrida declara la responsabilidad patrimonial del SERMAS, no condena a HFJD.

- El perjudicado es ajeno a los pactos internos (concierto singular) entre el Hospital y la Administración y que en su caso deberán dirimir entre ellos en otro litigio.

- No existe interés legítimo porque la recurrente NO tendrá perjuicio económico alguno, pues según el referido concierto estaba obligado a tener un seguro de responsabilidad civil suscrito con MAPFRE y efectivamente lo tiene.

- Además, en cualquier caso y si pretende que sí fue parte, su actuación fue como administración pública; por lo que no puede ir contra el acto administrativo.

En su escrito, la parte codemandada alegó que del acto administrativo impugnado y contenido del mismo no existe un interés directo de la recurrente que no resulta condenada.

La FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ se opuso a la alegación previa sobre la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación al considerar que ostenta un derecho o interés legítimo para impugnar el acto administrativo debido a que es la contratista para la prestación de asistencia sanitaria a los beneficiarios del sistema sanitario de la Comunidad de Madrid como se manifestó durante la tramitación del expediente administrativo.

Defiende que la resolución administrativa tiene consecuencias económicas y jurídicas directas para la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ y de ahí su legitimación activa por cuanto que la estimación de la pretensión anulatoria del acto administrativo impugnado produciría de forma automática un efecto positivo desde el punto de vista jurídico y, además, con contenido patrimonial. Considera que la legitimación activa de la Fundación Jiménez Díaz no queda desvirtuada por la existencia de un contrato de seguro de responsabilidad civil.

Con fecha 24 de mayo de 2021, se dictó por este Tribunal Auto por el que, por los razonamientos en él contenidos, se desestima la causa de inadmisibilidad planteada como alegación previa y se ordena la continuación del procedimiento.

Por la representación procesal de D. Roberto, DÑA. Santiaga, D. Sergio y D. Teodosio y D. Tomás se presentó escrito de alegaciones contra el anterior Auto por cuanto que se consideró que se había omitido la contestación a la alegación relativa al seguro de responsabilidad civil que considera esencial para la resolución del incidente.

Por la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ se formularon alegaciones y se solicitó que se declare la conformidad a Derecho del Auto de fecha 24/5/2021, declarando la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Con fecha 25 de junio de 2021, se procedió a inadmitir el incidente de nulidad y se acordó continuar el trámite, dando traslado a la parte codemandada para que contestara a la demanda.

En su contestación a la demanda, y respecto de la falta de legitimación, como se ha indicado, la parte codemandada defiende, en síntesis, la concurrencia de la causa de exclusión del artículo 20.B) de la LJCA por cuanto que la hoy actora actuaba como agente o mandataria de la Administración y no puede ir contra los actos de la Administración.

Como hemos indicado, junto a su contestación a la demanda, se ha aportado por la parte codemandada Dictamen de 27 de junio de 2021 sobre la legitimación de la Fundación Jiménez Díaz para impugnar la Orden de la Consejería de Sanidad de 16 de junio de 2020, emitido por Dña. Delfina, en el que tras relatar los antecedentes se indica que la Fundación carece de legitimación por aplicación de la causa de exclusión del art. 20 a) de la Ley reguladora de la jurisdicción y se señala que el incumplimiento del procedimiento bilateral previsto en el concierto no confiere legitimación la Fundación que se aquietó ni permito perjudicar a terceros. En el Dictamen, se alcanzan las siguientes conclusiones:

" PRIMERA. El proceso incoado por la Fundación Jiménez Díaz contra la Orden de la Consejería de Sanidad de 16 de junio de 2020 debe reputarse inadmisible por aplicación de la causa de exclusión de legitimación prevista en el artículo 20.b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en atención a lo dispuesto en el Concierto que habilita a la Fundación para prestar el servicio sanitario de la Comunidad de Madrid.

SEGUNDA. Así resulta de lo dispuesto en la cláusula Cuarta del Concierto que regula un procedimiento bilateral para que la Administración y la Fundación determinen conjuntamente la responsabilidad en una Comisión paritaria, con voto dirimente de la Administración responsable del servicio, que emite un criterio técnico que es el que determina las indemnizaciones que, en su caso, correspondan y al que queda vinculada la Fundación concesionaria.

TERCERA. El hecho de que no se respetara el procedimiento bilateral del Convenio para determinar la responsabilidad (como reconoce la recurrente) no permite tampoco reconocer legitimación activa a la Fundación para impugnar la Orden de la Consejería de Sanidad en atención a las tres razones siguientes:

a) por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo de que resulta contrario a los propios actos e infringe la buena fe procesal (y el nemo auditur propriam turpitudinem allegans) que se quien se avenga a seguir un procedimiento administrativo en el que debió tener una participación activa sin expresar reserva o salvedad alguna, pretenda luego, al serle adversa la resolución recaída, recurrir su anulación alegando esta circunstancia;

b) porque siendo los perjudicados que han visto reconocido su derecho a la indemnización ajenos a los pactos internos (Concierto singular) entre el Hospital y la Administración y a su eventual incumplimiento, esta es una cuestión que deberá dilucidarse, en su caso, en otro litigio, pero de la que ningún perjuicio puede resultar para los reclamantes; y

c) porque en el supuesto de que la Administración y la Fundación hubieran omitido voluntariamente el procedimiento previsto en la Cláusula Cuarta del Concierto con el fin de permitir el recurso contencioso-administrativo contra la resolución por la que se reconoce la responsabilidad, ello no impediría, conforme a lo dispuesto en el art. 6.4 del Código Civil , la debida aplicación de la norma que se habría tratado de eludir, en este caso el artículo 20.b) de la LJCA .

CUARTA. La apreciación de esta de exclusión legal de la legitimación debe aplicarse de oficio en cualquier momento del proceso, por cuanto no exige al Tribunal adentrarse en el fondo del litigo (la procedencia o no de la estimación parcial de responsabilidad), sino únicamente en los antecedentes de los actos impugnados para así entender el litigio".

Planteada en estos términos la falta de legitimación, hemos de confirmar los razonamiento expuestos en nuestro Auto de fecha 24 de mayo de 2021, a cuyos razonamientos nos remitimos, en el que se exponían de forma detallada los motivos por los que se apreció entonces y, se confirma ahora, la legitimación activa de la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ para recurrir la Orden número 651/20, del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de 16 de junio de 2020, dictada en el procedimiento RP 106/20 SIPARP 201802009867, por la que se resuelve ESTIMAR parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por D. Roberto, DÑA. Santiaga, D. Sergio, Y D. Teodosio Y D. Tomás (RP 106120 SIPARP 201802009867), reconociendo el derecho a recibir una indemnización por importe total actualizado de 272.680 euros.

Como ya indicamos en nuestro Auto, y por los razonamientos en él contenidos, que damos aquí por reproducidos, por economía procesal, no podemos sino reiterar la existencia de interés legítimo de la entidad recurrente. Como se destacaba en el Auto, para apreciar el interés legítimo, la actividad de la entidad recurrente debe estar en conexión con el concreto objeto del proceso contencioso-administrativo, dándose esta circunstancia en esta ocasión, pues la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ ha de responder económicamente de la indemnización reconocida a los reclamantes en vía administrativa, sin que el hecho de que exista una entidad aseguradora como MAPFRE que en última instancia asuma el pago modifique esta conclusión por cuanto que el régimen de aseguramiento no afecta al de responsabilidad que recaería, en todo caso, en la actora.

Como indicábamos en nuestro Auto no nos encontramos ante un interés general y abstracto o indirecto de la aquí recurrente de defender la adecuación de la actuación del personal sanitario del Hospital Jiménez Díaz sino que responde directamente de tal actuación, y por ende, de la indemnización que pudiera ser procedente, por lo que una interpretación en sentido amplio del concepto de interés como base de una eventual legitimación determina que deba apreciarse la legitimación activa de la Fundación Jiménez Díaz. Buena prueba de este interés, es que la Fundación ha sido emplazada en el procedimiento administrativo que ha concluido en la resolución aquí enjuiciada, lo que evidencia que existe una relación particular entre el sujeto y el objeto de la pretensión. Esto es, el acto impugnado, en la medida en que su anulación produce de modo inmediato un efecto positivo, esto es, un beneficio cierto en la recurrente en la medida en que no tendría que abonar la indemnización en ella reconocida y presupone, por tanto, que la resolución administrativa puede repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, en la correspondiente esfera jurídica de la recurrente.

Por lo que se refiere al argumento relativo a la inadmisibilidad del recurso por la concurrencia de la causa de exclusión de legitimación prevista en el artículo 20.b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en atención a lo dispuesto en el Concierto que habilita a la Fundación para prestar el servicio sanitario de la Comunidad de Madrid, debe recordarse que, de conformidad con este precepto:

" No pueden interponer recurso contencioso-administrativo contra la actividad de una Administración pública: b) Los particulares cuando obren por delegación o como meros agentes o mandatarios de ella."

Para la aplicación de este precepto, debe recordarse que la eficacia de la prohibición que en él se contiene es muy limitada por cuanto que no afecta a los casos en los que el delegado, mandatario o agente se ve afectado en su patrimonio jurídico o económico por una actuación administrativa. Esto es precisamente lo que ocurre en este caso, en el que, según expusimos en nuestro Auto y reiteramos en este momento, existe un interés legítimo claro de la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ que determina que no pueda acogerse la causa de inadmisión alegada, sin que se pueda considerar que al hacerlo va contra sus propios actos, por cuanto que consta que se opuso al reconocimiento de la responsabilidad patrimonial reclamada en el procedimiento administrativo en ql que se personó al ser emplazada. Cuestión distinta es la relativa a la eficacia que puede tener frente a la parte codemandada el incumplimiento del convenio denunciado por la FUNDACIÓN, que excede del ámbito de la presente controversia, por cuanto que, como efectivamente se argumenta, esta es una cuestión que deberá dilucidarse, en su caso, en otro litigio, pero de la que ningún perjuicio puede resultar para los reclamantes.

Lo anterior no implica, sin embargo, que deba inadmitirse el recurso por cuanto que, como se ha razonado, se considera acreditado el interés legítimo de la actora, lo que determina que deba apreciarse que está legitimado activamente en el presente procedimiento en el que se enjuicia la Orden número 651/20, del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de 16 de junio de 2020, dictada en el procedimiento RP 106/20 SIPARP 201802009867, por la que se resuelve ESTIMAR parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por D. Roberto, DÑA. Santiaga, D. Sergio, Y D. Teodosio Y D. Tomás (RP 106120 SIPARP 201802009867), reconociendo el derecho a recibir una indemnización por importe total actualizado de 272.680 euros y que proceda continuar con este procedimiento.

SEXTO.- Decisión de la controversia.

Reconocida la legitimación activa de la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ, procede enjuiciar el fondo de la controversia. Como se ha indicado, la parte actora plantea, en su demanda, en síntesis, la inexistente infracción de la Lex Artis y, con ello, la improcedencia de la declaración de responsabilidad patrimonial sanitaria.

Para dilucidar esta cuestión, debemos acudir a los distintos informes que obran en este procedimiento.

Así, consta en el expediente el informe de la Inspección Sanitaria al que se refiere la Orden recurrida, en el que se señala que , aunque no pueda decirse que se produjera una actuación negligente pues " de hecho, la actuación sanitaria desde el primer momento fue impecable, procediéndose con rapidez y eficiencia a asistir y trasladar a la paciente; a diagnosticar la naturaleza y alcance de su patología y a aplicar el tratamiento más adecuado a la gravísima enfermedad que presentaba."

Sin embargo, el médico inspector añade en su informe que "ya sea porque el material utilizado para la embolización resultó defectuoso, pese a haber pasado los pertinentes controles de calidad, o porque fue manipulado de forma indiscreta, el caso es que se produjo su desorganización". El resultado fue, según el informe de la Inspección Sanitaria que, "a la gravedad del proceso se añadió un problema instrumental -una complicación rara provocando la suma de ambas circunstancias, el fallecimiento de la paciente".

Asimismo, el informe del Servicio de Neurorradiología declara que durante el procedimiento " uno de los materiales sufrió un efecto adverso infrecuente (strethching),que se reporta en la literatura en menos del 2% de los casos. Esto no implica que se haya utilizado material defectuoso, ya que todo el material que se utiliza en estos procedimientos presenta controles de calidad y marcado CE por parte de la casa comercial. Esta complicación se resolvió parcialmente, así como el cierre del aneurisma roto, pero el resultado final fue de áreas isquémicas (ictus) en el territorio tratado" y añaden que "la tasa de complicaciones descritas de este tipo de procedimiento es de aproximadamente 5,9% según la literatura".

Por la parte codemandada se ha aportado a este procedimiento informe pericial elaborado por el Dr. Teofilo, médico especialista en Medicina Interna y Máster en Medicina Evaluadora, de fecha 20 de septiembre de 2018, en el que se realiza el siguiente Juicio Clínico y se formulan las siguientes conclusiones:

1. Dña. Ruth padeció un accidente cerebro-vascular tipo Hemorragia subaracnoidea el día 09 de febrero de 2017, como consecuencia de rotura de un aneurisma intracraneal, según se evidenció en los estudios de imagen.

2. Dña. Ruth preciso de asistencia urgente y traslado a centro de referencia (09 de febrero de 2017) para realizar terapia especifica endovascular (esclerosis de aneurisma).

3. Dña. Ruth recibió tratamiento neuroradiológico para embolizar la malformación aneurismática, causal de la hemorragia cerebral, el día 10 de febrero de 2017.

Durante el procedimiento tiene lugar una incidencia, que marcará la evolución posterior, como fue la "rotura de los coils" implantados y los intentos de recolocación. Este evento determinó una manipulación intensa y dilatada que pudo condicionar la formación de trombosis local, que en su progresión llegó a producir importantes aéreas de isquemia e infarto cerebral, con evidencia final en estudio de Arteriografía, que confirmó la ausencia de vascularización intracraneal tanto a nivel supra como infratentorial, siendo diagnóstica de muerte Encefálica.

Así, podemos establecer:

- Realidad lesional: que viene determinada por la existencia de una hemorragia subaracnoidea causada por la rotura de un aneurisma cerebral.

- Suficiencia diagnóstica. Las exploraciones clínicas practicadas, incluyendo las pruebas instrumentales imprescindibles, fueron suficientes como para describir la lesión, y su alcance.

- Cronología sintomática. Las manifestaciones clínicas de la paciente guardan correspondencia desde la realidad dañosa rotura de aneurisma, así como cronológicamente su empeoramiento clínico tras el intento de embolización, en el que ocurre la incidencia de rotura de los "coils" y posterior isquemia cerebral por trombosis multifocal.

- Topografía lesional. La ubicación y alcance de la lesión inicial, así como las complicaciones isquémicas tras el intento de embolización, justifican notoriamente las consecuencias dañosas.

- Estado anterior. El estado anterior de la paciente, al intento de embolización se describe en la historia como:

A su llegada presenta unas constantes de TA 120/80 FC 91% Sat 02 100%Basal. A la exploración física: Alerta, consciente y orientada en las tres esferas. Bien nutrida y perfundida. Tez cetrina. CyC: no aumento de la PVY. AC: rítmico, no soplos. AP: mvc. Abdomen anodino. MMII: no edemas no signos de TVP ni IVC. Neuro: Pares craneales. No pérdida de fuerza ni sensibilidad. No dismetría y ni disdiadococínesia. Pupilas isocóricas y normoreactivas....

- Mecanismo causal. Como mecanismo causal de la Hemorragia subaracnoidea (HSA) está sin lugar a dudas el aneurisma cerebral, si bien como mecanismo causal de las extensas aéreas de isquemia posteriormente al intento de embolización contribuyó sobremanera la rotura del "coils" y la dificultosa manipulación para su recolocación, como consta en la historia clínica (informe de epicrisis-exitus)."

La parte codemandada ha aportado asimismo a este procedimiento informe pericial elaborado por el Dr. Jesús Carlos, Especialista en Neurocirugía, Presidente de la Sociedad Castellano- Leonesa de Neurocirugía, y con los Cursos de Traumatología Legal y Forense por la UAM. En su informe, tras referirse a la historia clínica, a los informes consultados de su expediente y al historial médico consultado, destaca la ausencia de consentimiento informado para la realización de angiografía el 9.2.17, y para la realización de proceder intervencionista embolizador para el 9-2-17. Las conclusiones alcanzadas en su informe son las siguientes:

" 1.- La paciente sufrió un cuadro de crisis epiléptica como consecuencia de la ruptura de un aneurisma cerebral. Entre los factores de riesgo se encuentra la hipertensión arterial, de la cual estaba pendiente de ser estudiada en Nefrología.

2.- Fue vista y diagnosticada, concretando el estudio de Angio-TAc del H de Villalba un aneurisma de Comunicante anterior que había producido una hemorragia subaracnoidea, es decir, una hemorragia difusa.

3.- Fue remitida a la UVI de La Fundación Jiménez Díaz llegando en la madrugada del día 9-2-17

4.- La paciente se encontraba neurológicamente bien, consciente, orientada y colaboradora. No se le exploraron los signos meníngeos en ningún hospital ni las clasificaciones específicas clínicas para hemorragia subaracnoidea, aunque se le aplicó una clasificación radiológica.

5.- Se le había practicado u ANGIO-TAC cerebral que en su reconstrucción sirve para ver las características del aneurisma. De hecho hay neurocirujanos que solo ya con este estudio intervienen quirúrgicamente al paciente.

6.- En la UVI se le indicó a la familia el diagnóstico y que iba a ser tratada por el servicio de neurorradiología. No constan:

- Consentimiento informado para la anestesia general

-Consentimiento informado para la Angiografía cerebral, que ya pos sí solo tal como se ha explicado puede tener complicaciones.

-Consentimiento informado para la embolización cerebral.

A mayor abundamiento el gerente de la Fundación Jiménez Díaz traslada un C. Informado a la Inspección sin ningún nombre de paciente, ni de profesional ni firma.

Previamente tampoco por el profesional que iba a realizar la prueba se le dieron explicaciones. En ningún momento a pesar de su buen estado neurológico la paciente fue informada de nada, y a la familia solo constan las explicaciones que les dieron en UVI sin mediar en posibilidad de complicaciones.

De ello que se dice en la Hª clínica que tras finalizar el procedimiento endovascular la familia fue informada de las complicaciones que se presentaron por Neurorradiologia.

Durante la realización del proceder se observa una discrepancia:

El estudio angiográfico inicial consta el dr. Juan Luis con Ayudante a las 16horas.Folio 274

En el proceder endovascular embolizador, este Dr. Juan Luis ya no está, figurando otro médico de ayudante. De las 17 a 22horas.Folio 276.

En el informe definitivo, hay 2 con diferentes horarios se vuelve a poner al Dr. Juan Luis de ayudante.

Es esencial destacar que el Jefe del Servicio es el Dr. Juan Luis, profesional acreditado y con amplia experiencia nacional 6- Durante la realización del proceder endovascular-embolización se produjeron varias complicaciones:

A se impactó la espiral de la embolización (coil) en la arteria cerebral anterior segmento vertical, de lado derecho, eso es, en una arteria sana, sin patología. y del lado contrario al del acceso.

B- Durante las maniobras de rescate se produjo la ruptura del coil según informe del jefe del servicio por `producirse un "stretching"

Consultada la bibliografía esto es debido a una manipulación incorrecta por parte del profesional que realiza la embolización. Mena,F y cols.

-Bien por excesiva tensión del catéter producida por una sobreagresiva cateterizacion.

-O por Pobre lavado del microcateter ya que produce un incremento de la fricción.

En su informe ya lo deja claro el Medico Inspector clasificando la actuación de "INDISCRETA". Ver el significado según la RAE.

La otra posibilidad sería el haber empleado un material defectuoso.

El jefe del servicio deja claro que todo el material pasa los controles CE.

Por otra parte si se hubiese producido una ruptura debido al material , tanto el realizador de la prueba como el Jefe del servicio están obligados a ponerlo en Conocimiento de la Comisión de Tecnología y/o calidad, del propio Hospital, de la Comunidad de Madrid y de la Agencia de Evaluación de Tecnologías y a la casa comercial distribuidora .

No se produjo esto en ningún lugar.

Esto indica que fue la manipulación la que produjo el efecto iatrogénico. El propio Inspector médico adiciona causas de ruptura del material sacadas del presunto prospecto del material empleado.

Se dice presunto porque el nombre del producto es proporcionado por el Gerente del hospital, pero no muestra ningún documento internote reposición y entrada hospitalaria de que el susodicho coil sea el verdaderamente empleado.

Hay que tener en cuenta que hay bastantes casas comerciales dedicadas a la fabricación y distribución de coils, por lo menos 6, caracterizando a todas ellas el elevado coste económico del material empleado.

7.- Se puedan buscar alternativas con menos iatrogenia que las empleadas en el momento de la introducción del coli en la arteria sana, a saber:

-Avisara Neurocirugía para clipar el aneurisma y extraer el coil (se adjunta foto del proceder.) Waldrom JS y cols.

Esta es una cirugía que se está realizando con más asiduidad cada vez más ya que el porcentaje a medio plazo de extrusión de los coils y reformación de aneurismas parece que está en aumento.

-Empaquetar el aneurisma y pautar tratamiento anticoagulante. (Conors y Wojak), ya que la arteria cerebral anterior derecha aunque hubiese hecho una isquemia, hubiese tenido mínimas repercusiones clínicas o nulas, amén de que la arteria dicha en su segmento horizontal era hipoplásica.

Es por ello que la relación causa efecto está clara así como la crono patología del proceso

8.- Muestra de la fragmentación de los coils está que en los estudios de control de TAC además de las zonas de isquemia-infarto cerebral se objetiva migración a de los coils a territorio de la cerebral media izda., destacándose en el informe de la Radióloga como de "hiperdensidad en ganglios basales". Folio 308-310.

9.- Llama también la atención que se hizo publicidad que para el desarrollo de las embolizaciones en aneurismas, dicho equipo publicase en la prensa un sistema en 3D para ver mejor las lesiones aneurismáticas, y que esto no aparece en los estudios proporcionados por el Hospital, con lo cual habrían violado sus propios protocolo.

Constan en el procedimiento, las aclaraciones formuladas por el Dr. Jesús Carlos a las preguntas planteadas por las partes.

Como se puede comprobar, en los anteriores informes se contiene información suficiente para sustentar la existencia de circunstancias que justifican la indemnización concedida a los codemandados, por cuanto que el problema instrumental acaecido durante la intervención a que fue sometida Ruth en el Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz constituye una complicación que, unida a la situación que presentaba provocó su fallecimiento.

La FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ se opone a esta conclusión por cuanto que considera que las conclusiones del Informe del Inspector Médico y del Informe Médico Pericial de especialista en Radiodiagnóstico y Neurorradiología que aportó junto con su demanda permiten concluir que la atención prestada a la paciente en el hospital universitario Fundación Jiménez Díaz se ajustó completamente a la Lex Artis.

En particular, en el informe médico pericial emitido por la Dra. Sara, Licenciada en Medicina y Cirugía, especialista en Radiodiagnóstico y Neurorradiología, de fecha 21 de febrero de 2019, aportado por la actora junto a su escrito de demanda, tras resumir la Historia Clínica y formular consideraciones médicas, analiza la práctica médica, y alcanza las siguientes CONCLUSIONES:

- La arteriografía cerebral y embolización cerebral estaban bien indicadas.

- El consentimiento informado de la arteriografía y la embolización del aneurisma cerebral no se encuentran debidamente cumplimentados y firmados en la documentación aportada. Sin embargo, en la historio clínica, se hace referencia a la explicación del tratamiento endovascular previo a su realización y se añade que la familia entiende y acepta por lo que se puede deducir que en ese momento dan su consentimiento.

- Tuvo lugar una complicación, cuyo riesgo es conocido en un tratamiento endovascular y que se encuentra descrito en el consentimiento informado de dicho procedimiento.

- La causa del embolismo fue la imposibilidad de retirar el material de embolización migrado, complicación fatal pero también contemplada en la literatura.

- El manejo postembolización fue adecuado.

Finalmente, se llega a la siguiente CONCLUSIÓN FINAL:

" La asistencia prestada por el Hospital Fundación Jiménez Díaz ha sidp correcta y adecuada. En tratamiento endovascular ha sido precoz, elegido por un equipo multidisciplinar y eficaz en el cierre del aneurisma. La complicación fatal acontencida se encuentra contemplada en la literatura y debe considerarse un evento desafortunado no debido a mala praxis."

Sobre la base del anterior informe, la parte actora defiende que el tratamiento endovascular de la lesión fue el adecuado, se aplicó de forma precoz y fue eficaz en el cierre del aneurisma. Y la complicación acontecida no fue debido a una mala praxis. Señala que el personal médico del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz hizo todo lo posible por salvar la vida de la paciente, pero desgraciadamente se produjo una complicación, contemplada en la literatura, que añadida a su situación basal hizo imposible obtener el resultado deseado. Entiende que es seguro que si a la paciente no se le hubiera tratado de forma tan precoz, o si no se le hubiese aplicado el tratamiento elegido, el riesgo de fallecimiento o de secuelas graves, era alto.

No puede compartirse tal conclusión. Frente a lo afirmado por la demandante, todos los informes reconocen la existencia de una complicación que aun cuando se contemple en la literatura no consta que fuera asumida por la paciente ni por su familia, sin que se tenga certeza de cuáles fueron los motivos que justificaron el fallo instrumental, que nadie discute. Y sin que esa falta de certeza pueda perjudicar a los codemandados. De la prueba practicada tanto en sede administrativa como en el marco de este procedimiento, resulta acreditada la relación de causalidad entre el embolismo sufrido por la paciente durante la intervención y la ruptura de la espiral o coil que se le intentó implantar, por cuanto que la propia parte actora reconoce que la causa del embolismo fue la imposibilidad de retirar el material de embolización migrado, lo que supuso una complicación fatal.

Como se indica en el Dictamen de la Comisión jurídica asesora, la rotura del coil y la imposibilidad de su extracción tuvo como consecuencia que se quedara, tras la intervención, un cuerpo extraño en el cerebro, con las graves consecuencias que ello supone lo que determina que el daño acaecido resultara antijurídico.

Confirmado el daño y la obligación de repararlo por la Administración, procede determinar si el importe concedido es o no correcto. Se ha aportado a este procedimiento Dictamen pericial de valoración del daño, elaborado a instancias de la Fundación Jiménez Díaz por el Dr. Felix, Médico valorador del daño corporal, de fecha 18 de marzo de 2019, en el que se alcanzan las siguientes conclusiones:

" PRIMERA.- Que Da. Ruth sufrió hemorragia subaracnoidea secundaria a sangrado de aneurisma de arteria cerebral anterior, llevándose a cabo en la Fundación Jiménez Díaz tratamiento endovascular, durante el cual apareció una incidencia, "stretching" que supuso la existencia de áreas isquémicas en la zona tratada.

SEGUNDA.- Que la informada tuvo una evolución desfavorable, sobreviviendo 9 días, que se consideran de perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida temporal muy grave.

TERCERA.- Que durante este periodo requirió una creaniectomía, intervención indemnizable con 1.253,13€ de acuerdo a la actualización para el año 2017 de la Ley 3512015.

CUARTA.- Que la informada falleció, reclamándose indemnización para su pareja, sus dos progenitores y sus dos hermanos".

Frente a esta valoración, en la resolución recurrida, para fijar la cuantía indemnizatoria, se toma como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios, como es el previsto para los accidentes de tráfico. En su consideración, según Baremo vigente en el momento de ocurrir la lesión (Baremo de la Ley 3512015), y de acuerdo con el dictamen de valoración del daño corporal que incorpora la Propuesta y que a su vez acepta la Comisión Jurídica Asesora, reconoce a los reclamantes el daño moral derivado del fallecimiento de la paciente, estableciéndose las siguientes cantidades:

Por lesiones temporales:

Pérdida calidad de vida muy grave (9 días x 100,25€) ...... 902,25€

Por intervenciones quirúrgicas (grupo VI) .......................... 1.253,13€

Subtotal destinado a los herederos: ..................................... 2.155,38€

Por el fallecimiento:

Para D. Sergio (pareja): 90.225€ más daño emergente (401€) total 90.626€ Para D. Roberto (padre): 70.175€ más daño emergente (401€) total 70.578€

Para Dña. Santiaga (madre): 70.175€ más daño emergente (401€) Total: 70.578€

Para D. Hermenegildo (hermano): 20.050€ más daño emergente (401€). Total 20.451€

Para D. Tomás (hermano): 20.050€ más daño emergente (401€).20.451€.

De lo que resulta un total de 272.680 euros, a actualizar a la fecha de resolución del presente procedimiento, entidad que este Tribunal considera adecuada, y que, en consecuencia, y pese a que no estemos vinculados por los importes que resultan del baremo, deba ser confirmada la cuantía reconocida.

La parte actora, alega asimismo, como motivo impugnatorio, la vulneración del Concierto Singular de Asistencia Sanitaria de 28 de diciembre de 2006 y su novación de 3 de marzo de 2011 por cuanto que se afirma que se declara la existencia de responsabilidad sin haber consultado a la Comisión prevista en el convenio, por lo que se ha vulnerado lo pactado entre la actora y la Comunidad de Madrid. No procede enjuiciar, en el marco de este procedimiento, el cumplimiento o no de lo pactado entre la actora y la Comunidad de Madrid en el marco del referido concierto. El incumplimiento de sus términos, o el hecho de que, como denuncia la demandante, no se haya intentado consensuar una posición común entre las partes firmantes del concierto conforme prevé el mismo, y la eventual vulneración del procedimiento bilateral previsto en el concierto, constituiría, en su caso, el objeto de otra controversia distinta de la aquí analizada que se podría suscitar, en su caso, entre la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ y la Comunidad de Madrid, pero que no puede ser opuesta a la parte codemandada frente a la cual la Administración debe responder en todo caso. Todo ello, sin perjuicio de que debe reconocerse que en el marco del procedimiento administrativo se emplazó a la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ que tuvo ocasión de pronunciarse sobre la actuación desarrollada en su hospital como consta en el expediente administrativo.

Finalmente, y por lo que se refiere a la falta de acreditación de la relación de pareja análoga a la conyugal alegada por la actora en su demanda, debe señalarse que aunque es cierto que como se afirma durante la tramitación del expediente administrativo, para acreditar la relación de pareja, únicamente se aportó una carta de información anual de intereses, comisiones y gastos, correspondiente al periodo 2017 y dirigida por el Banco Santander a la paciente fallecida, Dña. Ruth, y otra carta idéntica dirigida por dicha entidad bancaria a D. Sergio. Considera, y que se podría haber realizado un mayor esfuerzo probatorio sobre este particular, debe descartarse la ausencia de la convivencia denunciada, pese a que no se haya aportado certificado de empadronamiento alguno, por cuanto que de la información obrante en el procedimiento debe considerarse acreditado que D. Sergio y la paciente, Dña. Ruth, mantenían en el momento de prestarse la asistencia sanitaria una relación análoga a la conyugal. La mejor prueba de ello es que D. Sergio ha comparecido junto con los padres y hermanos de Doña. Ruth tanto en el procedimiento administrativo como en el seno de este procedimiento judicial, lo que evidencia el reconocimiento, por los familiares más cercanos de doña Ruth, de esta situación que se discute por la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DIAZ, por lo que debe confirmarse, también en este extremo, el acto administrativo impugnado al resultar acreditada la existencia de una relación de pareja análoga a la conyugal.

En definitiva, y por los anteriores razonamientos, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, Ley 18/1982 de 26 de mayo, contra la Orden número 651/20, del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de 16 de junio de 2020, dictada en el procedimiento RP 106/20 SIPARP 201802009867, por la que se resuelve ESTIMAR parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por D. Roberto, DÑA. Santiaga, D. Sergio, Y D. Teodosio Y D. Tomás ( NUM000), reconociendo el derecho a recibir una indemnización por importe total actualizado de 272.680 euros, que se confirma.

SÉPTIMO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, NO procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.