Sentencia Contencioso-Administrativo 127/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 860/2022 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO: Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la representación del nacional marroquí Jose Luis la sentencia de fecha 30 de junio de 2022 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 33 de los de Madrid, en el seno del Procedimiento Abreviado nº 195-2022 ante el mismo tramitado, por cuya virtud se desestimó el recurso contra la resolución de la Delegación del Gobierno en la Rioja de fecha 2 de noviembre de 2021 por la que se acuerda su expulsión del territorio español, con prohibición de entrada en España y resto del territorio Schengen por un período de cinco años por estar el mismo incurso en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El ahora apelante era titular de una autorización de residencia de larga duración desde 18 de mayo de 2002. La resolución impugnada reseña que el mismo fue condenado por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Logroño a la pena de cuatro años de prisión como autor responsable de un delito del art. 369 del CP (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud. Consta la hoja histórico penal del mismo en que aparece, además del antecedente que acabamos de comentar, que el mismo fue condenado también por un delito de lesiones del art. 147 del CP por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Parla en fecha 19 de octubre de 2018 a la pena de 20 días multa, pena que está extinguida desde el 6 de junio de 2019.

La sentencia apelada, tras reflejar las posiciones de las partes y la normativa aplicable, señala en su fundamento 3º lo que transcribimos:

"En este caso, la resolución administrativa ha tenido en consideración las circunstancias alegadas por el recurrente y las ha desestimado habida cuenta de los antecedentes penales que obran en el expediente administrativo entre los Folios 29, en el que se indica que y ha sido condenado por las siguientes sentencias y delitos:

- Sentencia de fecha 19/10/2018 del Jdo. de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Parla , por un delito leve de lesiones, cuya pena está extinguida.

- Sentencia de fecha 21/06/2021 Audiencia Provincial de Logroño , delito gravede tráfico de drogas, condenado a 4 años de prisión e inhabilitación especial.

Sobre la necesidad de valorar todas las circunstancias del extranjero incluso cuando la expulsión es aplicación del artículo 57.2 se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derecho Humanos en el Caso S. y B. contra España. Sentencia de 18/12/2018. TEDH 2018\135, en los siguientes términos:

" 46 A título preliminar, el Tribunal señala que el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, así como el juez de lo contencioso-administrativo con respecto al segundo demandante, no consideraron necesario examinar los vínculos del demandante con España, debido a que la obligación de tener en cuenta las circunstancias personales y familiares de los residentes de larga duración impuesta por el artículo 57.5 b) de la Ley de los derecho extranjeros no se aplicaba a los casos contemplados en el artículo 57.2 de esta ley sobre cuya base se habían apoyado las órdenes de expulsión pronunciadas contra los demandantes. El Tribunal recuerda que no le corresponde interpretar la legislación interna ni determinar cuál era la interpretación más correcta de estas disposiciones. Sin embargo, observa, como ya señaló el juez disidente en su opinión parcialmente disidente a las dos sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que otros Tribunales superiores de justicia interpretaban la noción de "sanción" de artículo 57.5 de la Ley sobre los derechos de los extranjeros en un sentido más amplio, de tal forma que también se requería una ponderación de las circunstancias personales y familiares del ciudadano extranjero en los casos contemplados en el artículo 57.2 de la ley (ap. 16; véase en un sentido similar, la sentencia del TJUE de 7 de diciembre de 2017, ap. 23). Observa también la posición del Gobierno según la cual, conforme a una sentencia del Tribunal Constitucional de 2013, los tribunales administrativos deben hacer una interpretación combinada de ambas disposiciones cuando una medida de expulsión entra en conflicto con el derecho a la vida familiar de otros, como por ejemplo el de un menor de edad, incluso en los casos donde se ha pronunciado sobre la base del artículo 57.2 de la Ley sobre los derechos de los extranjeros (apds. 20-21 y 35).

47 El Tribunal considera que no hay razón para no aplicar este razonamiento a todas las órdenes de expulsión de los inmigrantes, con independencia de la existencia o no de los derechos de terceros afectados, de una vida familiar, así como la modalidad o el fundamento jurídico de la expulsión en la legislación nacional (véase, sobre este último aspecto, la sentencia del TJUE de 7 de diciembre de 2017, ap. 23). Recuerda en este sentido que todos los criterios establecidos en su jurisprudencia (apds. 40-41) deben ser considerados y deben guiar a las autoridades nacionales en todos los asuntos referentes a las personas inmigrantes establecidas en espera de expulsión o con prohibición de entrada en el territorio tras una condena penal, con respecto bien al aspecto de "vida familiar" bien respecto al de "vida privada" en función de las circunstancias de cada caso (véase, mutatis mutandis , Ü., precitado, ap. 60).

48 El Tribunal no puede aceptar la tesis del Gobierno según la cual el equilibrio entre el derecho al respeto de la vida privada y familiar y el respeto del orden público ya fue realizado por el poder legislativo con la aprobación de artículo 57.2 de la Ley sobre los derechos de los extranjeros, que prevé una expulsión en el caso de condena penal por un delito intencional castigado con una pena de prisión de más de un año. En este sentido, el Tribunal recuerda que la naturaleza y gravedad del delito cometido por un extranjero sólo es uno de los criterios que deben ser considerados por las autoridades nacionales en la valoración de la necesidad de una orden de expulsión en relación con los derechos protegidos por el artículo 8 del Convenio."

En esta misma línea le Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia 219/2019, de 8 de abril , dice:

" Contrariamente a lo sostenido por el Abogado del Estado, el apartado 5 del artículo 57 de la L.O. 4/2000 , se aplica también a las expulsiones decretadas al amparo del art. 57.2, como ha entendido recientemente la Sección 10º de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, en sentencia de 18 de enero de 2017, recurso 403/2016, y la Sección 2 ª, en sentencia de 28/12/2016, recurso 739/2016 , en la que dijimos: "Conforme a esta jurisprudencia en relación a los extranjeros con residencia de larga duración, cabe colegir la imposibilidad de interpretar el artículo 57.2 de la forma automática que pretende la Administración, sino de conformidad con las exigencias jurisprudenciales y, ahora, con el artículo 12 de la Directiva 2003/109 y art. 57.5,b) de la Ley 4/2000 , no sólo por razones sistemáticas sino porque es la trasposición del artículo 12 de la Directiva y de la citada jurisprudencia, que en ningún momento hacen distinción respecto de expulsión alguna y la causa que lo genera. En conclusión, no procede pues la aplicación automática del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , sino que hay que apreciar que en el caso concreto se haya producido una amenaza real y suficientemente grave para el orden público; y valorando siempre las circunstancias concurrentes establecidas en aquellos preceptos". En el presente caso consta acreditado en el expediente pues la propia Administración lo resalta en la propuesta de resolución y no es un hecho discutido, que el recurrente disponía de una autorización de residencia de larga duración. Por ello, debemos considerar que le resulta de plena aplicación lo previsto en el apartado b) del artículo 57.5 de la L.O. 4/2000 , apartado que debemos estimar que se aplica no sólo a los supuestos del artículo 57.1 de la L.O. 4/2000 , sino también al del artículo 57.2 de la misma Ley . "

En el presente caso, debemos tener en cuenta que la expulsión del demandante se decreta al amparo del artículo 57.2 de la LOEX, a pesar de lo cual hay que valorar sus circunstancias al objeto de decidir sobre la resolución de expulsión impugnada, lo que se ha tenido en cuenta en vía administrativa.

Así frente a la orden de expulsión por la existencia de una condena a pena privativa de libertad superior a un año, nos encontramos con que el demandante acredita ser residente en España desde hace años, y aporta libro de familia con cinco hijos nacidos en España y el empadronamiento, por lo que aunque no se duda del arraigo no se puede considerar su pretensión toda vez que la comisión de un delito grave en un país que no es el suyo de origen denota precisamente una absoluta falta de adaptación al mismo y a su forma de vida. Resulta de lo expuesto que, conforme a la doctrina de las STEDH de 07/07/2020 (caso KA contra Suiza ), entre otras, que aplica el artículo 8 del Convenio de 04/11/1950 , ratificado por Instrumento de 26/09/1979, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma, y establece que no supone una infracción del artículo 8 del CEDH la expulsión de un ciudadano extranjero cuando se pretende la defensa del orden público y la prevención de las infracciones penales.

Por todo lo anterior, se desestima el presente recurso contencioso-administrativo y se confirma el acto administrativo impugnado, en lo que a la expulsión de España se refiere"

Frente a la tesis de la sentencia de instancia se alza el apelante sosteniendo que la expulsión del apelante exige también valorar, a la luz de lo dispuesto en el 57.5 de la LOEx, las consecuencias que para el interesado y su familia pueda tener la expulsión. Sin embargo se queja de que la sentencia, no hace una adecuada ponderación de sus circunstancias personales y familiares, incidiendo fundamentalmente en la entidad del delito por el que fue condenado el apelante. Considera que la expulsión del apelante supondría la separación del padre de sus cinco hijos lo que es contrario al principio de favor minoris consagrado tanto por nuestro derecho interno como por los tratados internacionales de los que España es parte, concluyendo que la sentencia no respeta el principio de no devolución, que está recogido expresamente en el art.57.6 de la LO 4/2000 y art. 12.1de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de Noviembre de 2003, Relativa al Estatuto de los Nacionales de Terceros Países Residentes de Larga Duración y art. 28 Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular tras la interpretación de la Sentencia TJUE, Sala Cuarta de 13 de abril de 2.015, en el Asunto C - 38/14. Concluye, finalmente que, no puede entenderse que la existencia de antecedentes penales pueda constituir un hecho que de forma automática suponga falta de arraigo o una razón de orden público o seguridad pública, es imprescindible valorar también las consecuencias de la expulsión para el interesado y su familia que en este caso son tan gravosas que atentan contra el principio de no devolución y no justifican la expulsión del extranjero, por lo que termina suplicando la revocación de la sentencia de instancia.

Por su parte la Administración apelada, tras solicitar la desestimación del recurso por considerar que el mismo es una mera reiteración de lo que se dijo en la instancia, se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia recurrida, con sustento, esencialmente, en la condena penal que motivó la expulsión del recurrente.

SEGUNDO: Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso pues aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este Tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

En efecto, si bien la parte apelada hace referencia a la posible falta de contenido impugnatorio del recurso de apelación formulado, la Sala, tras su detenido examen, entiende en cambio que en él se contiene una crítica suficiente de la resolución recaída en primera instancia (al aportar a la Sala los motivos por los que la sentencia de instancia infringe el ordenamiento jurídico), lo que nos permite considerar cumplidos los requisitos establecidos en el art. 456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y, en consecuencia, debemos entrar a conocer el fondo del mismo. Es sabido que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).

Hemos de recordar que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo acerca del recurso de apelación se ha venido pronunciando sobre la necesidad de que el mismo incorpore una crítica suficiente de la resolución apelada. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1997 (RCAs nº 210/1992 FJ 1º), expresa:

"El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional - ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 , 5 diciembre 1988 , 20 diciembre 1989 , 24 septiembre 1991 , 15 diciembre 1992 , etc: que aunque con la apelación se transmite al Tribunal "ad quem " la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada."

En el supuesto examinado, no es cierto que el apelante vuelva a reiterar los motivos en los cuales basó su solicitud pretensión en la instancia, como sostiene la Abogacía del Estado, pues la parte , no se ha limitado a realizar dicha reiteración sino también a expresar someramente, los motivos por los cuales discrepa de la valoración jurisdiccional y en virtud de los cuales reitera su disconformidad con la sentencia. Lo cual nos conduce a estimar que no concurre en absoluto de dicha causa de desestimación del recurso y procede entrar a valorar las alegaciones formuladas por el recurrente tendentes a desvirtuar el razonamiento de la instancia y que justificarían, en su caso, la estimación de su recurso.

TERCERO: Resulta de aplicación al caso la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018, dictada en el recurso de casación 1321/2017, que ha considerado que la doctrina jurisprudencial que resulta procedente establecer como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año ", es que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, excluyendo de la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

La precitada doctrina se ha mantenido en las ulteriores sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2018, 3 de julio de 2018 y 22 de noviembre de 2018, entre otras.

Por consiguiente, ha de estimarse, prima facie, concurrente en el caso de autos la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, habida cuenta de que el apelante fue condenado por los delitos que hemos mencionado (contra la salud pública del 369 del Código Penal), lo cual entra de lleno en el marco penológico previsto para dicho precepto.

El segundo delito (lesiones del art. 147 CP) es, por la penalidad que en su momento se impuso ( 20 días-multa, a razón de una cuota diaria de 6 €) un delito leve, pues la pena de multa de duración inferior a tres meses es, a la luz del art. 33.4.g), una pena leve, con lo que, primeramente no entraría en el marco penológico exigido en el art. 57.2 de la LOEx, y, en segundo lugar el 2 de agosto de 2021, fecha en que se incoa el expediente de expulsión, tal antecedente era cancelable. En efecto, tal y como consta en la hoja histórico penal del recurrente esa condena se extinguió el 6 de junio de 2019, con lo que siendo el plazo de cancelación de seis meses, a la luz del 136.1.a) resulta que ese antecedente era cancelable, y, en cuanto tal no podía ser tomado en consideración pues así lo impone el art. 136.5 del Código Penal al expresar que " En los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitos establecidos en este artículo para la cancelación, ésta no se haya producido, el juez o tribunal, acreditadas tales circunstancias, no tendrá en cuenta dichos antecedentes"

CUARTO: Llegados a este punto, vemos como el grueso del alegato del apelante se centra en lo que se ha venido denominando protección reforzada del residente de larga duración frente a la expulsión , y en la consiguiente aplicación del 57.5.b de la LOEx, y en la posibilidad de aplicar los arts. 6 y 12 de la Directiva 2003/109/ CE. La condición de residente de larga duración no le es negada al apelante ni por la sentencia ni por la Administración recurrida.

Hemos de empezar señalando que esta cuestión ha sido abordada por el Tribunal Supremo en varias sentencias, una de las últimas, la de fecha 22 de marzo de 2021 ( RCAs 1627/ 2019) y en anteriores como la de 4 de mayo de 2020 ( RCAs 5364/2018), que ha sido reiterada en pronunciamientos posteriores ( sentencias 1573/2020, de 20 de noviembre, y 1774/ 2020, de 17 de diciembre, dictadas, respectivamente en los recursos de casación 7825/ 2019 y 7442/2019); en el sentido congruente con lo que viene a constituir el principal fundamento del recurso. En tal sentido en la última de las mencionadas sentencias, que nuestra reciente jurisprudencia, en relación a la interpretación del artículo 57.2º, comporta que

"... los Estados de la UE pueden adoptar la decisión de expulsar del territorio a un extranjero no perteneciente a la UE, provisto de permiso de residencia de larga duración, de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del artículo 57 de la LOEX, pero, siempre y cuando éste "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública" de ese país --que es el concepto exigido por la Directiva-- , para cuya constatación se requiere y exige -- por la Directiva y por la LOEX-- un alto nivel de motivación por parte de la Administración, sin que resulte posible identificar o asimilar, de forma directa o automática, la condena penal impuesta, con la concurrencia de una causa de expulsión, ya que, se insiste, la citada condena, no supone, ni implica, necesariamente, que el condenado " represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ".

A ello, ha de añadirse que el expresado alto nivel de motivación --el plus de motivación-- debe llevarse a cabo por la Administración --y controlarse por los órganos jurisdiccionales-- de conformidad con las circunstancias previstas en el apartado 3º del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, así como en el 57.5.b) de la LOEX.

"Se trata, pues, de un pronunciamiento acorde con las exigencias de la Directiva 2003/109, que, en su Considerando 16, hace referencia, para los supuestos de residencia de larga duración, a "una protección reforzada contra la expulsión" que "se inspira en los criterios fijados por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos".

"[...//...] Si bien se observa, a la vista de la jurisprudencia constitucional y europea que acabamos de reseñar, y de los planteamientos de la parte recurrente, la cuestión que se nos traslada es la relativa a la corrección de la revisión jurisdiccional --llevada a cabo por parte de las dos sentencias concernidas-- sobre el cumplimiento --por parte de la Administración-- de la exigencia de valoración de circunstancias personales del recurrente, y consiguiente motivación con base en las mismas, para proceder a su expulsión del territorio nacional, como consecuencia de haber sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año.

"Desde esta perspectiva entendemos que podemos realizar un pronunciamiento, pues, volvemos a insistir, de lo que se trata, no es de una valoración de los hechos (inviable desde la perspectiva del artículo 87 bis.1 de la LRJCA ), sino de una comprobación del nivel de motivación realizado por las sentencias, desde la exigencia --desde el plus de exigencia-- requerida por la jurisprudencia citada en un supuesto de expulsión de un extranjero residente en España, titular de una autorización de larga duración."

""Completando la doctrina ya expuesta, en la más reciente sentencia 1125/2020, de 27 de julio, dictada en el recurso de casación 3522/2019 hemos acotado la jurisprudencia que hemos expuesto en relación a esta exigencia de la motivación de la orden de expulsión de estos residentes de larga duración, al declarar:

"..."Y no está de más traer al debate de este recurso, a la vista de la polémica que sobre esta cuestión concreta se opone por la parte recurrente, lo que declaramos en la sentencia 321/2020 que, acogiendo el criterio establecido por el Tribunal Constitucional en su sentencia 14/2017, recuerda que "el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no sólo se produce en el supuesto de las sanciones administrativas, y que "frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional". También se ha reiterado en dichas resoluciones que esto ocurre precisamente cuando los actos administrativos limitan o restringen "el ejercicio de derechos fundamentales", pues en tal caso la actuación de la Administración "es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó" ( STC 131/2016, de 18 de junio , FJ 6). Específicamente, se ha destacado que la expulsión del extranjero con residencia de larga duración supone "una clara limitación a derechos fundamentales del actor que, como consecuencia de acordarse su expulsión del territorio nacional, se ha visto privado de su autorización de residencia, lo que implica la alteración de su propia condición de ciudadano y de la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la misma, aparte de las consecuencias que la medida tiene en su vida familiar" ( STC 131/2016, de 18 de junio , FJ 6), lo que hace que sea extensible a dicha medida ese deber constitucional de motivación al margen de su eventual naturaleza jurídica sancionadora. De acuerdo con la doctrina expuesta, la argumentación proporcionada por la resolución administrativa que se impugna, aún complementada con la contenida en las judiciales recurridas, no puede ser aceptada conforme a la cobertura que garantiza el art. 24.1 CE. En efecto, al estar en juego en esta tipología de supuestos una pluralidad de intereses constitucionales (en esta ocasión, vista la patología mental grave concurrente, sobre todo el de la protección de la salud - art. 43.1 CE -, y consiguientemente, de acuerdo con la conexión que realiza nuestra jurisprudencia, también el derecho fundamental a la integridad física - art. 15 CE-), era preciso ponderar todas las circunstancias relevantes en el caso enjuiciado y "tener en cuenta la gravedad de los hechos" ( STC 46/2014, de 7 de abril, FJ 7, y 131/2016, de 18 de junio , FJ 6)".

Por su parte, el artículo 57.5 en su redacción anterior a la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, establecía que "La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1 -es decir, es decir,

"Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana"-, o suponga una reincidencia en la comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:...b) Los que tengan reconocida la residencia permanente", y tras dicha modificación, vigente desde el 13 de diciembre de 2009, dispone que "La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:... b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado ".

Esta modificación responde, por reconocimiento de la Exposición de Motivos de la L.O. 2/2009 y dada la condena al Reino de España a la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico, entre otras, la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 26, párrafo primero, establece que los Estados miembros debían poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en dicha Directiva a más tardar el 23 de enero de 2006 e informar de ello inmediatamente a la Comisión.

En efecto, el incumplimiento de esta obligación dio lugar a la Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 5ª, núm. C-59/2007, de 15 de noviembre de 2007, con la siguiente decisión:

"Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a lo dispuesto en dicha Directiva".

El artículo 12 de la Directiva dice que "1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a) la duración de la residencia en el territorio;

b) la edad de la persona implicada;

c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

QUINTO: Es de señalar que la aplicación de la medida del art. 57.2 de la LOEx no es automática, es decir, que no puede acordarse haciendo abstracción de las circunstancias que concurren en el supuesto concreto, máxime cuando la apelante tiene, además, la condición legal de residente de larga duración y es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 57.5.b) de la Ley Orgánica de extranjería y el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre. Así resulta, entre muchas otras, de la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, que, al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española, se pronuncia en relación al derecho a la vida familiar esgrimido en vía de recurso de amparo, en los siguientes términos:

"En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el "derecho a la vida familiar" derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

Pues bien, como destaca la sentencia de instancia son de la mayor gravedad los hechos delictivos por los que se condenó penalmente al apelante Jose Luis, pues no nos cabe duda que un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud agravado, que es por lo que fue condenado a cuatro años de prisión el apelante, lo es, y no hace falta un gran alarde interpretativo para llegar a esa conclusión, ya que ha de tenerse en cuenta que la sentencia dictada por el TJUE (Gran Sala) en fecha de 22 de mayo de 2012 declaró que "infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 del TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y seguridad física de la población y que por consiguiente cabe incluir en el concepto de motivos imperiosos de seguridad pública".

SEXTO: Respecto de las circunstancias personales, acabamos de señalar que, a la luz del art. 57.5.b de la LOEx, que impone en los supuestos de expulsión residentes de larga duración " deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado ".

El apelante, como hemos dicho tiene autorización de residencia permanente desde el año 2002, eso significa, que, como poco, lleva en España desde el año 1997, pues son cinco los años que hay que residir para obtener esa autorización de larga duración. Al lado de eso, convive con su esposa, con quien contrajo matrimonio en fecha 17 de mayo de 2011 (folio 17 ea), esta es también es titular de una autorización de larga duración ( folio 11 autos) y, al lado de esto tiene 5 hijos menores de edad (vid folios 17 vto. 18 y 18 vto. de los autos), todos ellos en situación regular. Conviviendo todo el núcleo familiar en el mismo domicilio, en la localidad de Parla, como así consta en el empadronamiento aportado (folio 15 vto. y 16 de los autos), certificado que está fechado en enero de 2022, lo que indica que dicha convivencia es actual, y, así mismo consta que el mismo ha cotizado 4622 días al sistema de la Seguridad Social (vid folio 19 vto. de los autos).

Pues bien, de todos estos elementos es posible considerar que existe una vida familiar intensa, que ha de ser amparada por la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, se declara que:

"(...) De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva".

Y como ya declararon las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio y de 4 y 19 de diciembre de 2018, la existencia de vida familiar puede constituir causa de excepción a la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

En el ámbito constitucional, la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una me-nor de edad de nacionalidad española, ex artículos 53.1.a) y ex artículo 57.2 de la Ley Orgá-nica de Extranjería, se pronunció en relación al derecho a la vida familiar esgrimido en vía de recurso de amparo, en los siguientes términos:

"En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el "derecho a la vida familiar" derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no pue-de exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

Ha de añadirse que en la sentencia del Tribunal Constitucional número 131/2016, de 18 de julio, dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, con cita de sentencias anteriores y en aplicación del artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de los artículos 10.2, 18.1 y 39.1 de la Constitución Española, se ha declarado que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluyen el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias de cada supuesto y ha de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley -en aquél caso el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería- "verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue..."

Anteriormente, la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio, recogiendo los artículos 10.2 y 39.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -por todas las sentencias de 2 de agosto de 2001 y de 17 de abril de 2003-, había declarado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Ha de precisarse que en el marco normativo y jurisprudencial descrito el concepto de " vida familiar " no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma, y que, en nuestro caso aparecen suficientemente acreditadas.

Consideramos que el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre permite extender el concepto de vida familiar a las relaciones de parentesco directo y, en ciertas circunstancias, colateral entre adultos porque el precepto citado distingue la vida familiar del interés superior del niño.

En ese sentido, en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 30 de abril de 2014, recurso de casación número 1496/2013, relativo a un visado de reagrupación familiar, el concepto de vida familiar se predica, con carácter general, del núcleo familiar efectivo, pero, con determinadas condiciones, también contempla " una concepción extensiva de la vida familiar" indicativa de una relación personal estrecha entre parientes, que no se agota con la mera convivencia, toda vez que "la vida familiar" en la Directiva 2008/115/CE no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, que, en nuestro caso concurre, tanto en relación con la esposa cómo y con los cinco hijos menores de edad.

Todo ello, destacando la gravedad de los hechos por los que fue condenado en España, que nos parece indudable, nos hace que ponderemos esas otras circunstancias, a las que alude el 57.5.b de la LOEx, que, en nuestro caso aconsejan la estimación del presente recurso, atendiendo solamente a las circunstancias familiares del apelante.

y SEPTIMO: Tratándose de un tema muy dudoso el que se ha suscitado tanto en la instancia como en esta alzada, a la vista de los criterios jurisprudenciales que hemos venido analizando, a la luz del art. 139,2 de la vigente LJC-A, no resulta procedente hacer pronunciamiento en orden a las costas causadas en ninguna de las dos instancias, no obstante ello, procede que por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia se devuelva a la representación de la apelante el depósito que la misma hubo de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procediéndose por el Letrado de la Administración de Justicia de dicho Juzgado a librar los despachos y mandamientos oportunos para materializar la devolución del depósito en su momento realizado.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,