Sentencia Contencioso-Administrativo 253/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 617/2022 de 09 de marzo del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 122/2022 de 8 de abril de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 404/2021.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

" FALLO: DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Salome natural de Colombia, contra la resolución de 14 de julio de 2021, del Delegado del Gobierno en Madrid, por la que se decreta su expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto dictada en el expediente núm. NUM000, acto administrativo que se declara ajustado a Derecho. Se imponen las costas a la parte recurrente, en la forma prevenida en el último fundamento jurídico."

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 14 de julio de 2021 dictada en el expediente NUM000 por la que se decreta la expulsión de Salome, natural de Colombia, del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, al amparo de lo previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada se indica lo siguiente:

" Pues bien, toda vez que no consta la cancelación de lo antecedentes penales a fecha de la resolución el 18 de junio de 2021, resulta plenamente aplicable al presente supuesto el delito recogido en la resolución, lesiones agravadas, lleva aparejada una pena privativa de libertad superior a un año, independientemente de la condena concreta del recurrente, sin que puedan esgrimirse motivos de arraigo para desvirtuar tal motivo, sin que, en todo caso, las circunstancias manifestadas puedan desvirtuar el motivo de expulsión aplicado en la resolución recurrida. No prevé este precepto una posibilidad de opción, como sucede con el párrafo 1 del mismo art. 57, pues en el supuesto citado la expulsión procede en todo caso si concurre la circunstancia expresada, y en este sí concurre."

Por su parte, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada se razona que:

" El motivo de la expulsión no viene dado por una supuesta situación de ilegalidad por carencia de documentación, sino una condena penal, por tanto en nada afecta el hecho de que o alegue tener familiares en España sin que haya acreditado que conviva con ellas o que éstas dependas económicamente del actor, y no se vulnera el principio de proporcionalidad por que no prevé el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 una posibilidad de opción como sucede con el párrafo 1 del mismo art. 57.

Finalmente el actor aduce la resolución impugnada es contraria a la normativa comunitaria al haberse decretado la expulsión del territorio nacional contra un familiar de ciudadano de la UE que haya adquirido un derecho de residencia permanente en su territorio, como es su caso, sin embargo olvida el recurrente que, tal y como se recoge en la resolución recurrida, dicha circunstancia no supone obstáculo alguno para la aplicación del art. 57.2 antes citado, pues la excepción que en el art. 57.5 se hace ha de referirse al caso de que la sanción impuesta lo sea por la comisión de una infracción administrativa y no para el supuesto contemplado en su apartado 2° que es la consecuencia legal que la norma circunscribe a la condena por la comisión de un delito doloso de las características anteriormente descritas."

SEGUNDO.- Posición de las partes.

La parte apelante solicita que se dicte sentencia anulando la apelada, por ser disconforme a derecho, y resolviendo conforme al cuerpo de alegaciones formulado.

Alega, en defensa de su pretensión, fundamentalmente, que el hecho de que a tenor del artículo 57.2 LOEX la condena sea causa de expulsión, no significa que sea una consecuencia inmediata y obligada.

Denuncia que la sentencia apelada adopta automáticamente el contenido del artículo 57.2 LOEX olvidando que la expulsión no es una obligación y que tanto al normativa europea como la jurisprudencia, exige en estos casos motivación suficiente, tratándose como se trata de la expulsión de territorio de nacional de un extranjero residente de larga duración en España.

Considera que ni en la resolución que se recurre ni en la sentencia, se ofrece explicación a por qué Doña Salome se considera una amenaza para nuestro país. Entiende que la amenaza se constituye en el momento de la comisión de un delito penado con prisión, pero no es eso lo que el derecho europeo exige a los estados miembros. Haber cometido un delito no convierte a un ciudadano en una amenaza. En todo caso, tampoco sería suficiente con ser una amenaza sino que la misma debe ser grave; y tampoco es suficiente con la que la amenaza sea grave para alguien o algo en concreto, necesita que sea una amenaza grave para el orden público o la seguridad nacional.

Indica que habiendo sido condenada Doña Salome a 4 años de prisión en 2019, en mayo de 2020 que es cuando se inicia el procedimiento de expulsión, se encuentra en el centro de reinserción social DIRECCION000 de Madrid desarrollando un trabajo y por tanto en régimen abierto, por lo que considera que difícil entender que a una persona se le otorgue un régimen de semilibertad en poco más de un año de cumplimiento de condena y a la vez sea considerada una amenaza grave para el orden público o la seguridad nacional.

Señala que ninguna de estas circunstancias personales se tienen en cuenta en la resolución de expulsión ni la juzgadora hace referencia apenas a ninguna de ellas. Tampoco en la sentencia que se impugna se hace una sola referencia a las circunstancias personales de Doña Salome y, pese a ello, se considera que la resolución de la Delegación de Gobierno se ajusta a derecho.

Recuerda que tiene a toda su familia viviendo en España como constan en el expediente (hijos, hermanos y madre). Reside en España desde hace más de 20 años, lo cual supone que salió de Colombia con apenas 15 años, habiendo perdido por completo sus vínculos con su país de origen, Colombia. Más de la mitad de su vida la ha vivido en nuestro país. Actualmente reside en Madrid, en domicilio conocido y empadronada con su hija menor y su pareja. Se adjunta certificado de empadronamiento.

Concluye que la sentencia ni siquiera nombra que Doña Salome salió de Colombia con apenas 15 años de edad y llevando más de 20 en España carece de vínculos con su país de origen.

La Administración General del Estado solicita que se desestime el recurso en todos sus puntos, confirmando la legalidad de la sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la recurrente.

En su oposición al recurso de apelación, la Abogacía del Estado alega la desnaturalización del recurso de apelación, por cuanto que se trata de una mera repetición de los argumentos enjuiciados en la instancia.

Señala que el recurso de apelación no está concebido como una repetición del proceso, sino como una revisión del mismo, y la falta de un análisis crítico de la tesis y conclusiones de la Sentencia apelada, implica que se las ignore y no se las tome en consideración por falta de razonamientos para rebatirlos.

Afirma que el recurso de apelación planteado por la actora se limita a reproducir todos los argumentos vertidos en su escrito de Demanda. Indica que nada hay nuevo en el mismo, como una mera lectura del Recurso de Apelación acredita. Dado que la apelante se limita a reproducir las alegaciones que sustentaban la pretensión de instancia, la Sentencia 8 de Abril de 2.022, que desestima la pretensión de la Actora y respecto de la que solicita en apelación la estimación en su totalidad, y dada la meridiana claridad de sus términos, se remite íntegramente a sus Fundamentos de Derecho.

TERCERO.- Contenido impugnatorio del recurso.

No cabe acoger la alegación deducida por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente algunos de los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO.- El artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 .

La expulsión objeto de controversia fue acordada en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

De conformidad con lo previsto en el referido artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000:

"Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados ."

Esta Sala y Sección mantiene, como criterio reiterado, que la previsión del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 también es aplicable en estos supuestos en los que se acuerda la expulsión en virtud del artículo 57.2 del mismo texto legal. Según el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000:

"La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado."

Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12, en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Además, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia y d) los vínculos con el país de origen.

Sobre el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 debe tomarse en consideración la Sentencia del Tribunal Supremo, 753/2020, Sala tercera, sección 5, de 4 de marzo de 2020 -ROJ: STS 753/2020 - ECLI:ES:TS:2020:753, en la que se concluye que " los Estados de la UE pueden adoptar la decisión de expulsar del territorio a un extranjero no perteneciente a la UE, provisto de permiso de residencia de larga duración, de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del artículo 57 de la LOEX, pero, siempre y cuando éste "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública" de ese país ---que es el concepto exigido por la Directiva---, para cuya constatación se requiere y exige -- -por la Directiva y por la LOEX--- un alto nivel de motivación por parte de la Administración, sin que resulte posible identificar o asimilar, de forma directa o automática, la condena penal impuesta, con la concurrencia de una causa de expulsión, ya que, se insiste, la citada condena, no supone, ni implica, necesariamente, que el condenado "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública". A ello, debemos añadir ---para completar nuestra decisión--- que el expresado alto nivel de motivación ---el plus de motivación--- debe llevarse a cabo por la Administración ---y controlarse por los órganos jurisdiccionales--- de conformidad con las circunstancias previstas en el apartado 3º del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE , así como en el 57.5.b) de la LOEX".

Por otro lado, y en lo que hace a la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, hemos de traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo número 893/2018, de 31 de mayo, recurso de casación 1321/2017, en cuyo Fundamento Décimo se dice:

"DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) --- y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año" --- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea "una pena privativa de libertad superior a un año", esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial."

Dicho criterio ha sido posteriormente reiterado, entre otras, en la STS 1653/2018, de 22 de noviembre (recurso de casación 3058/2017) o, más recientemente, la STS 2534/2021, de 17 de junio de 2021 (recurso de casación 2597/2020).

Por otro lado, debemos recordar que el "orden público" es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice:

" (...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen."

Y de la misma resolución: " Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión".

Debe traerse a colación asimismo la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: " (23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...". Y prosigue: " 24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

En el presente supuesto, nos encontramos con que en la Sentencia recurrida se desestima el recurso sobre la base de los razonamientos antes reproducidos.

Como hechos relevntes que deben ser tomados en consideración, debe indicarse que de conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 14 de mayo de 2021, se adoptó y notificó el acuerdo de inicio de procedimiento preferente para la expulsión del territorio nacional de la extranjera Dña. Salome, nacional de Colombia.

En el acuerdo de inicio se indica que la actora se encontraba " en la actualidad interna en el C.I.S. de DIRECCION000 de Madrid, por orden de la Audiencia Provincial Sección Número 1 Málaga, Eje: 33/2019 cumpliendo pena privativa de libertad de 4 años, por un delito de Tráfico de Drogas grave daño a la salud - tipo básico ( Art. 368 CP ).

Dicha ciudadana según consta en el registro Central de Penados, ha sido condenado/a en fecha 14/03/2019 por la Audiencia Provincial Sección Número 1 Málaga, Eje: 33/2019 , cumpliendo pena privativa de libertad de 4 años, por un delito de Tráfico de Drogas grave daño a la salud - tipo básico ( Art. 368 C.P .)."

Con fecha 14 de mayo de 2021 se elaboró informe de la Dirección General de la Policía de Salome en el que se indica que:

CONSULTADA LA BASE DE DATOS DE ANTECEDENTES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA, AL CITADO LE CONSTAN LOS SIGUIENTES ANTECEDENTES.

Con la filiación de Salome (ordinal 1810478389):

* En fecha 25/09/2019 una Detención por Reclamación Judicial.

* En fecha 07/03/2013 una detención por tráfico de Drogas.

CONSULTADO EL REGISTRO CENTRAL DE PENADOS, SE HA PODIDO DETERMINAR QUE EL EXPEDIENTADO LE CONSTAN LAS SIGUIENTES CONDENAS JUDICIALES:

Con el NIP número NUM001 y la filiación de Salome y los demás datos que figuran reseñados:

* Condenada en fecha 14/03/2019 por la Audiencia Provincial Sección 1 de Málaga, causa 1003/2016, ejecutada por esa misma audiencia ejecutoria 33/2019 por un delito de tráfico de drogas a la salud - tipo básico ( Art. 368 CP).

CONSULTADO EL REGISTRO CENTRAL DE EXTRANJEROS, LE CONSTA UNA RESIDENCIA DE LARGA DURACIÓN CON FECHA DE CADUCIDAD 15/03/2025.

Consta en el procedimiento registro central de penados en el que se indica que la actora fue condenada en Sentencia de la Audiencia provincial de Málaga, de fecha 15/05/2017, firme el 14/03/2019, por el delito de tráfico de drogas grave daños a la salud - tipo básico ( Art. 368 CP) cometido el 24/01/2013 a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación espec. Derecho sufragio pasivo y multa proporcional de 32.406,1 euro.

Con fecha 25 de mayo de 2021 por la parte actora se formularon alegaciones al acuerdo de inicio en las que se indicó que Doña Salome vive en España hace más de 10 años donde ha criado a sus hijos, dos de ellos menores y los tres su cargo. Se afirma que vive con sus tres hijos estudiando en España: Isidoro (17 años), Leticia (22 años) y Rosario (2 años).

Consta en el expediente administrativo informe de alegaciones elaborado por la Dirección General de la Policía, en el que se indica que " según la base de datos de extranjeros (Adexttra) Salome con NIE NUM002, le consta una Tarjeta de Residencia de Larga duración con fecha de caducidad 15/03/2025.

Que según la base de datos de antecedentes policiales (ATLAS) con nº de ordinal 810478389, le constan las siguientes reseñas:

* En fecha 25/09/2019 una Detención por Reclamación Judicial.

* En fecha 07/03/2013 una Detención por Tráfico de Drogas".

Con fecha 14 de julio de 2021 se dicta Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, expediente NUM000, por la que se decreta la expulsión de Salome, natural de Colombia, del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, al amparo de lo previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. En esta resolución se indica que:

" El día 14/05/2021 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personan en el Centro de Inserción Social DIRECCION000 de Madrid, donde se encuentra vd. internado cumpliendo una pena privativa de libertad de 4 años de prisión, condenado en sentencia de fecha 14/03/2019 dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, sección 1, ejecutoria 33/2019 , por el delito de tráfico de drogas grave daño a la salud."

Junto con el recurso contencioso-administrativo, se aportó documentación entre la que se encuentra el permiso de residencia de larga duración de Dña. Salome con validez hasta el 15 de marzo de 2025; documento nacional de identidad de Isidoro (hijo de la recurrente, con domicilio en Barcelona) nacido el NUM003 de 2003 y libro de familia que acredita que es hijo de la actora; documento nacional de identidad de Rosario, hija de la actora, nacida el NUM004 de 2018; permiso de residencia de Leticia, nacida el NUM005 de 1999, y documento nacional de identidad de Juan Miguel, nacido el NUM006 de 2017 (hija de la actora según el registro de nacimiento aportado y el que se afirma que es nieto de la actora); permiso de residencia de Concepción (que se afirma que es madre de la actora ), contrato de trabajo de la actora en el centro penitenciario Madrid III ( DIRECCION001).

Junto con el recurso de apelación se aportó padrón municipal de habitantes, certificado de inscripción de la actora (alta por cambio de domicilio 04-11-2021) y de su hija Rosario (alta por cambio de domicilio 04-11-2021). La aportación de esta prueba fue denegada en el acto de la vista. Si bien se volvió a aportar junto al recurso de Apelación.

Pues bien, en el presente caso, nos encontramos con que la actora es una residente de larga duración respecto de la que, como indica la parte apelante en su recurso, y de conformidad con la jurisprudencia invocada, no puede adoptarse una decisión de expulsión de forma automática, por la mera razón de haber sido condenada a una pena privativa de libertad superior a un año.

Es cierto que la entidad del delito considerado, por el que ha sido condenada en 2019 a una pena de cuatro años, tráfico de drogas con grave daño a la salud, evidencia que la actora supone una amenaza actual real y suficientemente grave para el orden o la seguridad pública.

Sin embargo, tomando en consideración la duración de la residencia en el territorio de la actora, la edad con la que llegó a España y, en particular, sus circunstancias familiares, al ser madre de una hija menor de edad de nacionalidad española, así como la existencia de otro hijo y de un nieto también nacionales españoles, y de que su madre y su hija son residentes en España, y a la vista de las consecuencias que, fundamentalmente, para su hija menor de edad española y para el resto de los miembros de su familia, tendría su expulsión, procede, tomando en consideración la protección reforzada que ostentan los menores españoles y los residentes de larga duración, estimar el recurso de apelación y anular la resolución de expulsión decretada por la resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 14 de julio de 2021 dictada en el expediente NUM000 por la que se decreta la expulsión de Salome, natural de Colombia, del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, al amparo de lo previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

QUINTO.- Costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución