Sentencia Contencioso-Administrativo 250/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 896/2022 de 09 de marzo del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia DESESTIMATORIA de 14 de julio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 24 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 203/2021.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

" PARTE DISPOSITIVA

Que, DESESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación procesal de Dña. Bibiana contra la actuación administrativa identificada en el encabezamiento, DEBO CONFIRMAR Y DECLARAR AJUSTADA A DERECHO DICHA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA, perdiendo todos sus efectos la medida cautelar estimada mediante Auto de este mismo Juzgado de 3 de junio de 2021 por mor del artículo 132.1 de la LJCA . Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Quinto de esta sentencia."

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de 5 de abril de 2021, expediente número NUM000, por la que se decreta la expulsión de Dña. Bibiana del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La ratio decidendi de la sentencia apelada se contiene en su Fundamento de Derecho cuarto en la que se indica lo siguiente:

" Pues bien, atendiendo a los criterios legales, jurisprudenciales y comunitarios expuestos anteriormente, y ponderando las circunstancias del caso que aquí se enjuicia, habiéndose valorado toda la prueba aportada por las partes en este proceso conforme a las reglas previstas en la LJCA y en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se concluye que no existen razones suficientes como para considerar concurrente el arraigo familiar que enerve la resolución administrativa de expulsión del territorio nacional, resultando notoriamente insuficientes las pruebas del arraigo aportadas, por lo que ha de confirmarse la legalidad de la actuación administrativa recurrida, no concurriendo los supuestos de excepción previstos en el artículo 5 ni en el artículo 6, apartados 2 a 5, de la citada Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros paíŽses en situacióŽn irregular.

Efectivamente, la parte actora se opone argumentalmente a la sanción de expulsión invocando el arraigo en España, y muy especialmente incidiendo en que en nuestro país se encuentra su hijo de 9 añ~os (primero cita "hijo" y luego "hija"), que estᎠescolarizado, que depende de sus progenitores, para luego añadir que "convive" (sic) con la actora. Y ello lo prueba aportando a las actuaciones un mero oficio del Ministerio de Justicia en relación con el expediente de concesión de la nacionalidad española, una carta sin cotejar ni autentificar del Consulado General de Venezuela en España sobre la prórroga del pasaporte de la actora, y una fotocopia del reverso de un permiso o autorización que no se advera a comprobar siquiera si es de residencia o de trabajo y los términos que expide. No se aporta prueba alguna de la existencia siquiera del hijo o hija citados, de la constitución de una unidad convivencial de los progenitores con el/la menor, de la escolarización, de la dependencia económica ni de extremo alguno sobre esta importante causa enervadora de la expulsión conforme a la directiva europea esgrimida, por lo que ha de decaer toda invocación al respecto.

Lo que sí consta en el expediente administrativo, tras un análisis detallado del mismo, es un informe de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior de fecha 25/11/2020 en el que se refieren numerosas circunstancias negativas o agravantes adicionales de la conducta de la actora en nuestro país, con reclamaciones cesadas de requisitorias por delitos de lesiones en procedimientos de violencia sobre la mujer, y de hasta cinco detenciones por delitos de malos tratos en el ámbito familiar (lo que desde luego se compadece poco con el arraigo familiar con el hijo/hija que subraya con tanto énfasis), por estafa, por atentado contra la autoridad y por hurto, todas ellas en diversas fechas extendidas en el tiempo desde el año 2015 al año 2020 en que se expidió el informe policial. De todos estos elementos no puede deducirse en modo alguno el arraigo alegado como para que este Juzgador pueda enervar la ejecutividad de la sanción de expulsión impuesta por la Administración Pública demandada.

Sobre el arraigo, hay que matizar que el mismo no consiste en vivir en un Estado de acogimiento, sino integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive. Entenderlo de otra forma supone únicamente coexistir sin arraigo alguno, habiendo definido la jurisprudencia el arraigo como la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos dentro del Estado español, esto es, de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional con otras personas o empresas de nacionalidad española, arraigo que corresponde acreditar a quien lo alega (vid. SSTS, Sala 3ª, de 13 de febrero de 1998 , 4 y 9 de febrero de 1999 , 23 de marzo de 1999 , citadas por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 09/03/2017, rec. 279/2016 ). El arraigo, pues, ha de ser probado claramente y no de forma indiciaria (vid. ATS, Sala 3ª, de 09/03/2001 ), debiendo tratarse de una prueba objetiva y objetivizadora del arraigo.

Todas las circunstancias anteriores conducen a confirmar la sanción de expulsión acordada por la Administración Pública demandada, por concurrir notables circunstancias negativas o agravantes adicionales, desestimándose así este recurso contencioso-administrativo.

Como consecuencia con la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo y de conformidad con el artículo 132.1 de la LJCA , procede dejar sin efecto la medida cautelar acordada por Auto de este Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 24 de Madrid el 3 de junio de 2021 , sin ser precisa la firmeza de la sentencia de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (vid. STS, Sala 3ª, de 23/09/2016, RC 2714/2015 , y STS, Sala 3ª, de 24/10/2016, RC 3406/2015 )".

SEGUNDO.- Posición de las partes.

Se alza la parte recurrente frente a la sentencia apelada y solicita que se dicte Sentencia revocatoria, estimatoria de nuestras pretensiones, tanto de la Sentencia hoy recurrida, como de la Resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid de 5 de abril de 2021, y con ella, de la orden de expulsión del país y prohibición de entrada durante un periodo de 5 años, declarándolas nulas y/o anulables, por no ser conformes a derecho, o, subsidiariamente, se establezca que el periodo de prohibición de entrada sea de 3 años, en lugar de 5.

Alega, en defensa de su pretensión, fundamentalmente, error en la apreciación de la prueba y vulneración de la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la Constitución Española).

Entiende que no se ha valorado adecuadamente la prueba en aras a aplicar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva que amparan a todo ciudadano en cualquier procedimiento judicial. Manifiesta su desacuerdo con la afirmación el Juzgador, dicho sea con el máximo respeto, de que no exista prueba de la existencia de un hijo que convive con ella. Considera que se ha efectuado una valoración parcial de la prueba existente, y que además se toma solo la parte que perjudica a mi patrocinada y no lo que le beneficia por cuanto que en el atestado policial se indicaba que "en el lugar se encuentra el hijo del matrimonio de 9 años, llamado Germán..."

Denuncia que la Administración no ha intentado acreditar siquiera mínimamente si este episodio, o cualquier otra reseña policial que pueda existir, finalizó con una sentencia condenatoria para Dña. Bibiana. Al contrario, lo que aparece en las bases de datos de la policía y que constan en el expediente administrativo (al folio 29 y 30) son meras reseñas policiales, no constando -pues no existen- antecedentes penales contra mi representada por haber sido condenada en sentencia firme.

Se defiende la improcedencia de la sanción de expulsión por falta de proporcionalidad y la vulneración del derecho Fundamental a la tutela efectiva ( art. 24 de la Constitución Española). Considera que no existen datos negativos objetivos diferentes a la mera estancia irregular y se refiere a la existencia de un hijo menor de edad que convive con la actora y con su marido lo que supone un factor de arraigo familiar.

De forma subsidiaria se plantea la vulneración de la tutela judicial efectiva ( art. 24 Constitución Española) y del principio de proporcionalidad respecto de la imposición de la prohibición de entrada durante 5 años y no de 3.

La Administración General del Estado solicita que tenga por impugnado el recurso de apelación interpuesto dictando resolución por la que se desestime el mismo y se confirme la resolución impugnada, considerando la posible aplicación del Art. 139.2 LJCA respecto de la imposición de costas.

La Abogacía del Estado invoca, en primer lugar, la desestimación del recurso de apelación al reiterar la parte apelante los exactos argumentos utilizados en la demanda inicial.

Se acepta el relato fáctico y el fundamento jurídico de la sentencia recurrida de contrario, en la que la Juez a quo pondera adecuadamente la conformidad a Derecho de la resolución recurrida llegando a la conclusión de que la Administración se movió correctamente en el margen de razonabilidad que ofrece la propia Ley a la Administración.

Se indica que se reproducen por el apelante en esta segunda instancia, los mismos argumentos y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda inicial del procedimiento -vulneración del principio de proporcionalidad, falta de motivación y arraigo del recurrente- y que ya fueron objeto de desestimación expresa en la sentencia.

Se afirma que en nuestro caso, como consta en el expediente administrativo consta el origen del mismo en una actuación policial, por una de tantas peleas de la pareja que sufren los vecinos desde hace tiempo, incluso se contiene el relato de una vecina que afirma ser amenazada de la recurrente. Además, le constan en su ficha policial, folios 27 y ss, numerosas detenciones que no cesan por ilícitos penales violentos que no cesan desde 2012, entre otros, detenciones por malos tratos, estafa, atentado y hurto, lo que se infiere un indudable comportamiento antisocial, sin acreditar en los autos arraigo laboral o familiar, por lo que el apelante llega incluso a pedir la rebaja de 5 a 3 años. Afirma que la jurisprudencia ha manifestado de forma reiterada, que tal comportamiento no es jurídicamente procedente y conlleva necesariamente la desestimación del recurso.

La Abogacía del Estado defiende asimismo la conformidad a Derecho de la resolución recurrida.

Considera que la parte recurrente, se limita a reiterar lo que ya manifestó en el escrito de demanda: falta de motivación de la decisión de expulsión, vulneración del principio de proporcionalidad, pues entiende que debería ser impuesta una sanción pecuniaria, y existencia de arraigo en el actor y una puntualizaciones que a nuestro juicio ya han sido valoradoras por el Juzgado en razón a la sana crítica.

Defiende que el recurso no puede prosperar, siendo la sentencia recurrida plenamente conforme con la normativa aplicable, sin que de las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el recurso de apelación resulte la existencia de error alguno en la aplicación de la normativa aplicable, defecto en la apreciación y valoración de las circunstancias de hecho concurrente o cualquier otro vicio que justifique la revocación de la resolución recurrida.

De conformidad con la legislación y jurisprudencia expuesta, considera que en la Sentencia ahora apelada se realiza una valoración individualizada de las circunstancias agravantes concurrentes en el recurrente que justifican la proporcionalidad de la orden de expulsión, descartando asimismo la concurrencia de las circunstancias excepcionales previstas en los artículos 5 y 6, apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Afirma que el criterio expresado por el Juzgado a quo, en conclusión, no ha resultado desvirtuado por las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el escrito de recurso de apelación, por lo que, debe concluirse que procede la desestimación del presente recurso de apelación.

TERCERO.- Régimen jurídico aplicable a la estancia irregular: el principio de proporcionalidad.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (" Ley Orgánica 4/2000").

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

" Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

" Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE ") que dispone que: " La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art.5 de la Directiva 2008/115/CE :

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

Y, en relacion con la salida voluntaria dicho artículo 6 dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la " STJUE Zaizoune") en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017 , estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la " STJUE de 8 de octubre de 2020"), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que ". .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, (la " STS 17 de marzo de 2021 "), ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020 .

El TJUE se ha pronunciado nuevamente sobre la cuestión, en su sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la " STJUE de 3 de marzo de 2022 "). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

" La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

Más recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, (la " STS de 16 de marzo de 2022 ") en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

En la STS de 16 de marzo de 2022 se reitera que:

" (...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

El Tribunal Supremo indica que:

"(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

La STS de 16 de marzo de 2022 concluye que:

" Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 .

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procedería la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantes y tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 y el análisis de su alcance realizado en la reciente STS de 16 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa pues como afirma el Tribunal Supremo "... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto (F.D. cuarto de la STS de 16 de marzo de 2022) ."

El Tribunal Supremo ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre las circunstancias que tienen la consideración de agravantes en distintas sentencias, entre las que cabe destacar la dictada Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Quinta, de 5 de octubre de 2022, (la " STS de 5 octubre de 2022 "), en la que da respuesta a la cuestión de interés casacional consistente en precisar, completar o matizar las SSTS 366/2021, 17 de Marzo y 750/2021, de 27 de mayo, a fin de determinar si la cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, es circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las mismas. Reitera la doctrina jurisprudencial contenida en dichas sentencias y en otras posteriores, tras lo cual señala como, entre otras, la STS de 16-3-2022, rec. 6695/2020, argumentó la falta de incidencia en aquélla de la STJUE de 3-3-2022, asunto 409/2020. En relación con la cuestión planteada, recuerda la doctrina fijada en SSTS de 29-9-2006, rec. 5450/2003, y de 28-2-2007, rec. 10260/2003, según la cual si la Administración sancionadora quiere fundar en actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo. Y responde a la cuestión en los siguientes términos:

"(...) la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las STS 366/2021, 17 de Marzo ; y STS 2339/2021, de 21 de mayo ."

CUARTO.- Decisión del motivo del recurso de apelación.

El recurso de apelación, como quedó expresado, cuestiona en primer lugar la proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta a la apelante como consecuencia de su estancia irregular en España. El examen de esta cuestión ha de realizarse partiendo de los criterios sentados en las sentencias que han sido citadas en el fundamento anterior.

Con fecha 26 de noviembre de 2020 se adoptó y notificó acuerdo de iniciación de procedimiento administrativo de expulsión del territorio nacional con tramitación preferente contra Dña. Bibiana, nacional de Venezuela.

En el acuerdo de inicio se indica que:

"1- Con motivo de las actuaciones realizadas a las 17:15 horas del día 25/11./2020 en el/la CALLE000 N° NUM001 fue identificado/a y detenido/a quien dice ser y llamarse Bibiana, nacido/a el NUM002/1994 en VENEZUELA, VENEZUELA h/ de Darío y de Apolonia, INDOCUMENTADO, con domicilio en CALLE000, Núm: NUM001, NUM003 MADRID (MADRID), por estancia irregular, ya que en el momento de ser identificada, no aporta documento acreditativo de su estancia regular en el país, ni de su entrada por medios regulares y una vez consultados los servicios informáticos, se comprueba que la misma, no tiene ni ha tenido ninguna autorización de residencia, ni le consta ningún trámite solicitado y por un presunto delito de MALOS TRATOS AMBITO FAMILIAR con número de diligencias NUM004.

- SITUACIÓN ADMINISTRATIVA: Consultado el Registro Central de Extranjeros a Bibiana, no le consta ningún tipo de trámite realizado.

- ANTECEDENTES POLICIALES: Consultado el servicio informático de la Dirección General de la Policía a Bibiana, le constan los antecedentes que figuran en el INFORME DE ANTECEDENTES POLICIALES QUE SE ADJUNTA A LAS PRESENTES".

Obra en el expediente administrativo atestado NUM004 en el que constan los detalles de la detención de la apelante por la comisión de un presunto delito de malos tratos. En el atestado se indica "que en lugar se encuentra presente el hijo del matrimonio de 9 años, llamado Germán."

Contra el acuerdo de iniciación se presentó escrito de alegaciones con fecha 27 de noviembre de 2020 junto con las que se aportó cita para resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado 19/11/2019, por la que se concede la nacionalidad española por arraigo. Se señala que la cita de registro es 28/10/2021. Se adjuntó asimismo documento de la República Bolivariana de Venezuela de 15 de septiembre de 2020 en el que se hace referencia a la prórroga de pasaporte de la apelante que se afirma se encuentra en proceso de renovación. Se añade que "Dadas las circunstancias de extrema vulnerabilidad de la ciudadana se prorroga el pasaporte caduco con la denuncia policial que nos adjuntó actualizada." Se aporta igualmente copia de un permiso incompleto e ilegible.

Consta en el expediente informe policial de 25 de noviembre de 2020 en el que se recogen los siguientes antecedentes policiales de la actora:

Identidad Bibiana con Ordinal: NUM005.

Reclamaciones Cesadas:

* Número 1A0: AVER1GUACION DE DOMICILIO Y PARADERO, Interesado por MADRID-JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 7 el 01/10/2012 en REQUISITORIA N.C., por LESIONES. Vigente desde 24/10/2012 hasta 08/09/2014. Procedimiento judicial: DP 412-10

* Número 1A1: AVERIGUACION DE DOMICILIO Y PARADERO, Interesado por MADRID-JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 7 el 01/09/2010 en OFICIO, por NO CONSTA. Vigente desde 10/09/2010 hasta 24/10/2012. Procedimiento judicial: DP 412/10

Detenciones;

* Número 5 el 11/07/2020. DILIGENCIAS NUM006, instruido por MADRID- DIRECCION000-COMISARIA DE DISTRITO-ODAC.

Motivos: MALOS TRATOS EN AMBITO FAMILIAR (VIOLENCIA DOMESTICA)

MALOS TRATOS FISICOS AMBITO FAMILIAR

* Número 4 el 18/06/2018. DILIGENCIAS NI NUM007, instruido por MADRID-COMISARIA PROVINCIAL BRIGADA DE POLICÍA JUDICIAL

Motivos: ESTAFA

* Número 3 el 16/09/2017, DILIGENCIAS Nº NUM008, instruído por MADRID- DIRECCION000-COMISARÍA DE DISTRITO-ODAC

Motivos: MALOS TRATOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR (VIOLENCIA DOMÉSTICA)

MALOS TRATOS FÍSICOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR

ATENTADO AUTORIDAD/AGENTES/FUNCIONARIOS

* Número 2 el 29/11/2015. DILIGENCIAS Nº NUM009, instruído por MADRID- DIRECCION000 COMISARÍA DE DISTRITO ODAC.

Motivos: HURTO.

Consta en el procedimiento propuesta de resolución de procedimiento sancionador preferente y posteriormente, la resolución de Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de 5 de abril de 2021, expediente número NUM000, por la que se por la que se decreta la expulsión de Dña. Bibiana del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En el antecedente de hecho tercero de la resolución de expulsión se indica que:

" En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido condenado por lesiones, malos tratos en el ámbito familiar, estafa, hurto, , hechos que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España."

Junto con el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la anterior resolución se presentó la misma documentación obrante en el expediente administrativo, si bien, respecto del permiso ilegible, se trata reverso de un permiso que no se puede identificar correctamente. En dicho recurso se alegó, aunque no se acreditó, que la actora está empadronada en un domicilio en España, que llevaba residiendo en España cuando se le incoó el procedimiento 12 años; que está casada con Rodolfo, un nacional español y está en trámite de recoger la concesión de nacionalidad española que puede ser localizada en todo momento y que vive en España también su hijo de 9 años nacido en este país.

En el caso que nos ocupa, lo primero que cabe señalar es que no se ha desvirtuado en la presente alzada la declaración administrativa, confirmada por la resolución apelada, de que la parte recurrente carece de autorización administrativa o permiso que habilite su residencia legal en nuestro país.

Analizando las circunstancias expuestas resulta acreditado que concurren circunstancias negativas para considerar procedente la sanción de expulsión, toda vez que como se ha indicado, en el acuerdo de inicio se refleja expresamente que la actora fue detenida por un presunto delito de MALOS TRATOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR que es una de las circunstancias que la jurisprudencia anteriormente invocada considera como agravante a efectos de cualificar la estancia irregular en España. A lo que se une que le constan numerosas detenciones que evidencian la falta de integración de la apelante en nuestra sociedad.

Constatada la existencia de elementos negativos, debe determinarse si el arraigo alegado resulta suficiente para desvirtuar la proporcionalidad de la expulsión impuesta.

Pese a que este Tribunal comparte el análisis efectuado por el Juzgado de Instancia respecto de la prueba aportada por la actora y confirme la insuficiencia del material probatorio aportado junto a la demanda, lo cierto es que debe considerase acreditado que la demandante es madre de un hijo de 9 años que, en el momento de la incoación del procedimiento sancionador, convivía junto a su pareja, de nacionalidad española, como se recoge en el atestado policial .

Esta circunstancia debe determinar que, pese a la existencia de datos negativos, se aprecie por este Tribunal que existe vida familiar suficiente, por la presencia de un hijo menor y una pareja de nacionalidad española que conviven con la actora, lo que nos lleva a concluir la improcedencia de la sanción de expulsión. En estas circunstancias, y al apreciarse el interés superior del menor que debe ser protegido, procede la estimación del presente recurso de apelación porque en el caso de autos la orden de expulsión no se ajusta a las exigencias del principio de proporcionalidad en los términos expresados en la jurisprudencia antes invocada al apreciarse arraigo suficiente.

Por lo expuesto, en aplicación de la doctrina jurisprudencial, resulta procedente estimar el presente recurso de apelación al haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, por las razones expuestas.

QUINTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.