Sentencia Contencioso-Administrativo 486/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1663/2021 de 09 de mayo del 2024

PRIMERO. - Objeto del recurso y alegaciones de las partes.

1.1º.- El objeto del recurso. El objeto de recurso es la resolución, mediante decreto, de la fiscal inspectora jefa, por la que se acuerda el archivo del escrito de queja presentado por la hoy demandante frente a una fiscal que informó en un procedimiento concursal en el que intervino con el número procedimiento 1516/2019 del Juzgado de lo Mercantil n o 6 de Madrid. Podemos señalar:

I.- Afirma que el motivo de la queja es por la incompatibilidad de las fechas del informe elaborado, así como la falta de motivación del mismo atendiendo las circunstancias y su relevancia.

II.- Tras recordar la función del ministerio fiscal y la limitación de la actuación de la inspección fiscal a cuestiones ajenas a la labor concreta de las valoraciones fácticas y jurídicas en el ejercicio de sus funciones, señala que existe un "legítimo" desacuerdo con las actuaciones desarrolladas con la fiscal sobre la que se realizó la queja.

III.- Entiende que no hay una actuación errónea y que la motivación del acto del ministerio fiscal se hace por remisión al informe de la administración concursal.

IV.- En relación a las fechas afirma que el Ministerio Público carece de capacidad de disposición sobre el momento en que le es remitido un procedimiento para informe.

V.- En relación con la desestimación de la reposición, afirma, que:

a.- No hay error en la determinación de las normas que regulan la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios del ministerio Fiscal, pues está regulada en los arts. 61 a 70 del EOMF.

b.- Dice que no hay errores. Es el LAJ el que da traslado y que el decreto resuelve las cuestiones planteadas.

VI.- En fecha de 21 de Septiembre de 2021 se denegó el acceso a Fortuny, que fue solicitado con posterioridad al traslado de las anteriores resoluciones.

1.2º.- La demanda. Se opone a estas actuaciones de los órganos actuantes y señala:

a.- Que el concurso que se abrió frente a la empresa EME era muy relevante económicamente (más de 12 millones de Euros) y que la hoy demandante tenía un crédito de 10.000 € por alquileres de un local que no cobrará, siendo que la empresa concursada ocupa un lugar relevante en el listado de deudores a la Hacienda Pública con más de un millón de Euros en dichas deudas.

En el curso de ese concurso, y dentro de las actuaciones para la calificación del concurso, se instó por la hoy demandante la declaración como concurso culpable con los efectos peyorativos para los administradores de la empresa.

b.- Los hechos que viene a poner en cuestión y que considera que deben ser considerados como relevantes a efectos disciplinarios son que, dándose traslado el día 29 de Abril de 2021 de las actuaciones, el informe se evacua en fecha de 30 de Abril de 2021. Añade " de forma previa al puente de la festividad del primero de mayo y día de la Comunidad de Madrid, con la siguiente forma estereotipada, que reproducimos:

"estudiadas las actuaciones previas a la solicitud del concurso, no se aprecia la concurrencia de ninguno de los supuestos que señala el art. 443 de la Ley concursal , no dándose tampoco las presunciones de dolo o culpa grave a que se refiere el art. 444 de dicha Ley ".

c.- Considera que la actuación consistente en que se archivara el procedimiento disciplinario es incorrecta porque omite las actuaciones necesarias para determinar y depurar las responsabilidades:

i. Considera que hay un defecto del art. 47.1.e LPAC al no haberse podido actuar por el propio interesado.

ii. Entiende que, conforme al reporte de lexnet, el fiscal actuó sólo con el conocimiento de lo actuado por la administración concursal y desconociendo lo actuado por el conjunto de las partes del procedimiento. Entiende que ello le ha causado indefensión.

iii. Afirma que se ha producido una vía de hecho en la actuación del ministerio fiscal, siendo que las alegaciones que hace, las realiza respecto del informe en el procedimiento concursal que consta emitido y que, afirma, era inmotivado.

iv. Afirma que se ha obviado la actuación de motivación del dictamen y la relevancia de dicha motivación de cara al cumplimiento de las normas concursales, tanto nacionales como de la directiva europea. Entiende que " La fórmula del Dictamen de 30.04.2021 implica necesariamente una falta o insuficiencia de la motivación, habiéndose pronunciado en tal sentido el TC respecto de las resoluciones judiciales inmotivadas, sin que constituya una respuesta judicial -incluida su motivación- que satisfaga las exigencias constitucionales ( SSTC 8/2002 , 128/1996 , 74/1990 ), para el supuesto, como el presente, de motivaciones tautológicas, apodícticas o aparentes, o la simple repetición de fórmulas reiterativas de los textos normativos".

1.3º.- La contestación de la administración. Afirma la administración que la actuación es conforme a derecho y expone una cuestión procesal y dos cuestiones jurídicas para considerar improcedente la demanda:

I.- En primer lugar expone la falta de legitimación activa de la demandante para la impugnación que aquí está planteando, solicitando la inadmisibilidad de este proceso.

II.- Que no concurre ningún tipo de cuestión de nulidad de pleno derecho, que son causas restrictivas y numerus clausus, así como tampoco concurre ningún tipo de óbice jurídico respecto de la resolución en cuestión.

III.- Señala, por último, que no puede haber ningún tipo de vía de hecho porque faltan los presupuestos para ello, señalando la regulación de la ley concursal sobre este tipo de supuestos.

SEGUNDO. - Delimitación del objeto, depuración de las alegaciones del demandante y relación de hechos relevantes.

2.1º.- Objeto del procedimiento. Hemos de comenzar señalando varias cuestiones que, consideramos, deben ser aclaradas del escrito de demanda:

a.- En primer lugar, aquí no enjuiciamos la corrección, acierto o legalidad de la actuación procesal del ministerio Fiscal en un proceso concursal. Aquí analizamos la actuación disciplinaria relativa al mismo.

b.- Los derechos procesales que se pudieran haber perjudicado en el proceso concursal debe hacerlos valer ante el juez del concurso que es quien califica finalmente y a la vista del conjunto de actuaciones y materiales. El régimen legal de impugnación de las calificaciones (o falta de la misma con anterioridad a la ley 16/2022) de esas calificaciones por los acreedores es una decisión de la ley y lo que no puede hacerse es trasladar a la jurisdicción contencioso administrativa la facultad de revisar cuestiones residenciadas en la jurisdicción especializada mercantil y las eventuales limitaciones de la legitimación activa son cuestiones legales que deberán plantearse allí. Si carece, en aquellos momentos, de legitimación activa para instar un pronunciamiento concreto de cara a la calificación del concurso

c.- De lo anterior, ya se concluye que las afirmaciones sobre la nulidad de pleno derecho de ese dictamen del ministerio fiscal y la indefensión allí son irrelevantes por no pertenecer al objeto del presente proceso contencioso.

2.2º.- Las actuaciones relevantes. En relación con las actuaciones procedimentales sobre las que tenemos que pronunciarnos, señalar:

I.- En fecha de 7 de Junio de 2021, por los hoy demandantes, se presentó mediante correo electrónico una queja en la Fiscalía General del Estado - Inspección Fiscal Secretaría, en relación con las actuaciones del concurso ordinario 1516/2019 del juzgado de lo mercantil número 6 de Madrid. En el mismo puede verse lo que sigue:

Sin pretender entrar el fondo del asunto sobre las sucesivas irregularidades, nos vemos obligados a informarle de los siguientes datos objetivos:

1º- La Sra.. Rosalia realiza su informe el 30 de abril de 2021, así figura en su escrito que acompañamos en doc. anexo, cuando a los personados nos dan traslado el 5 de mayo de 2021, cinco días después.

2º.- El escrito de entrada de la Sra. Rosalia es de 6 de mayo de 2021, como así recoge el informe de la Fiscal que, reiteramos, acompañamos.

3º.- La Sra. Rosalia es imposible que informe el mismo día que recibe un asunto tan complejo antes que los personados, en este caso nuestras representaciones procesales.

4º.- La Sra. Rosalia emite un informe SIN MOTIVAR, no alegando en que lo basa, solo viene a

decir que porque sí.

5º.- Asimismo, incluso la administradora concursa' no manifiesta con rotundidez su informe, o hace "CON RESERVAS DE LA DOC EXIBIDA", sin poner la mano en el fuego.

Señala igualmente que en los correos, que adjunta, la fiscal no aclaró ninguna de las dudas que señala la hoy demandante en sus escritos y aporta igualmente el informe (f. 5).

II.- A raíz de este escrito de queja se consulta la aplicación fortuny en la que se certifica que se recibió el día 28 de Abril de 2021 la petición de informe y tiene constancia de salida el día 4 de Mayo de 2021.

III.- Tras ello, se dicta la resolución extractada en el apartado 1.1 de la presente sentencia en fecha de 16 de Junio de 2021.

IV.- Frente a ello se interpone recurso de reposición en el que se sostiene que no se ha dado traslado de las pruebas practicadas, ni de ningún tipo de cuestión en relación a su denuncia. En él se pone de referencia el escaso tiempo en que tardó la hoy demandante y que no se adoptó ningún tipo de consideración sobre el contenido del informe. Afirma, igualmente, que no está motivado y que no disponía de todos los elementos. Solicita dos cosas: que se estime el recurso y que se haga un " apercibimiento leve" (f. 22).

V.- Tras ello, en fecha de 29 de Junio de 2021, se desestima ese recurso con la resolución descrita en el apartado 1.1.V.

VI.- Fuera de plazo y del procedimiento se reclaman nuevos datos, rechazando su aportación a los autos.

TERCERO. - La legitimación de los denunciantes en los procedimientos disciplinarios y sus límites.

El siempre complejo tema de la legitimación del denunciante determina que se tenga que tener en cuenta el art. 62.5 LPAC que señala que La presentación de una denuncia no confiere, por sí sola, la condición de interesado en el procedimiento.

I.- La muy importante y completa STS, secc. 3ª, de 28 de Enero de 2019 (rec. 4580/2017) analiza esta concreta cuestión y nos va a ofrecer la respuesta necesaria. Dice " Específicamente, y por lo que respecta a la legitimación del denunciante , la jurisprudencia existente puede sintetizarse en los siguientes puntos:

- Como regla general, el denunciante, por el simple hecho de su denuncia, no tiene interés legitimador para exigir la imposición de sanciones, sean pecuniarias o de otro tipo. Así, se ha afirmado de forma reiterada que "ciertamente, de la condición de denunciante, únicamente y por sí misma, no se deriva legitimación para impugnar la resolución que pone fin al procedimiento sancionador, pues como se viene reiteradamente sosteniendo por la jurisprudencia el concepto de denunciante no es coincidente con el de parte interesada o titularidad de un derecho o interés legítimo en palabras del art. 19 de la LJCA ". ( STS, Sala Tercera de 18 de mayo de 2001 -recurso 86/1999 - que recoge sentencias anteriores de 16 de marzo de 1982 y 28 de noviembre de 1983 ).

- Este principio general no implica, sin embargo, que el denunciante carezca legitimación en todos los casos, pues la tendrá cuando, además de ser denunciante, sea titular de un interés legítimo. En este sentido, la STS de 24 de enero de 2000 , sostiene que el denunciante puede tener legitimación activa cuando "la anulación del acto que se recurre produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro para el legitimado". Es por ello, que en la determinación de cuando existe o no ese beneficio o perjuicio hay que acudir a cada supuesto concreto. El Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de enero de 2001 , ha señalado que "[...] el dato de si la imposición de una sanción puede producir un efecto positivo en la esfera jurídica del denunciante o puede eliminar una carga o gravamen en esa esfera, y será así, en cada caso, y en función de lo pretendido, como pueda darse la contestación adecuada a tal cuestión, no siéndolo la de que la imposición de la sanción constituye por sí misma la satisfacción de un interés". ( SSTS de 21 de noviembre de 2005 , 30 de noviembre de 2005 y más recientemente STS de 22 de mayo de 2007 (rec. 6841/2003 ).

- Se ha reconocido la legitimación activa del denunciante cuando el interés que hace valer en la demanda se centra en que se desarrolle una actividad de investigación y comprobación a fin de constatar si se ha producido una conducta irregular que merezca una respuesta en el marco de atribuciones del órgano competente para sancionar ( SSTS, Sala Tercera, Sección 7ª, de 13 de octubre de 2004 (rec. 568/2001 ), 17 de marzo de 2005 (rec. 44/02 ), 5 de diciembre de 2005 (rec. 131/2002 ), 26 de diciembre de 2005 , 19 de octubre de 2006 (rec. 199/2003 ) y 12 de febrero de 2007 (rec. 146/2003 ), entre otras). Por ello, se ha admitido legitimación para impugnar el archivo de un procedimiento sancionador cuando lo que se pretende en el proceso no es la imposición de una sanción sino que el órgano administrativo desarrolle una actividad de investigación y comprobación suficiente a fin de constatar si se ha producido una conducta irregular que merezca una respuesta en el marco de las atribuciones que dicho órgano tiene encomendadas (por todas STS, Sala Tercera, Sección Séptima, de 12 de febrero de 2007 (rec. 146/2003 ).

- Sin embargo, se ha negado legitimación para solicitar la imposición de una sanción o agravación de la ya impuesta. La jurisprudencia se asienta en la idea de que la imposición o no de una sanción, y con mayor motivo cuando lo que se pretende es cuestionar la gravedad de la sanción impuesta, no produce, como regla general, efecto positivo alguno en la esfera jurídica del denunciante, ni elimina carga o gravamen alguno de esa esfera ( SSTS de 25 de marzo de 2003 y las que en ella se citan de 12 de diciembre de 2012 , 19 de diciembre de 2017 y STS nº 1033/2018, de 18 de junio (rec. 178/2017 ). Partiendo de esta consideración, se afirma que "el interés determinante de la legitimación de un denunciante no comprende, [...] que esa actuación investigadora termine necesariamente con un acto sancionador" ( STS, Sala Tercera, Sección Séptima, de 14 de diciembre de 2005 (rec. 101/2004 ) y STS de 13 de octubre de 2004 (rec. 568/01 ). Esta jurisprudencia ha llevado a esta Sala a denegar la legitimación en numerosos supuestos de actores que reclamaban alguna sanción ante el Consejo General del Poder Judicial, en materia de disciplina de entidades bancarias ( STS de 24 de enero de 2.007 rec. 1.408/2.004 ) o en materia de contabilidad ( STS de 11 de abril de 2.006 -RC 3.543/2.003 -), entre otras.

Así, la jurisprudencia ha descartado que puedan considerarse como beneficios o ventajas la mera alegación de que "la imposición de la sanción constituye por sí misma la satisfacción de un interés" ( STS de 23 de mayo de 2003 y 3 de noviembre de 2005 ). La STS de 26 de noviembre de 2002 ha afirmado que "el denunciante ni es titular de un derecho subjetivo a obtener una sanción contra los denunciados, ni puede reconocérselo un interés legítimo a que prospere su denuncia, derecho e interés que son los presupuestos que configuran la legitimación, a tenor del artículo 24,1 de la Constitución y del art. 31 de la Ley 30/92 , sin que valgan como sostenedores de ese interés los argumentos referidos a que se corrijan las irregularidades, o a que en el futuro no se produzcan, o a la satisfacción moral que comportaría la sanción, o la averiguación de los hechos, para el denunciante [...]". Jurisprudencia que ha permanecido constante en las STS de 12 de diciembre de 2012 , de 19 de diciembre de 2017 y de 14 de junio de 2018 (rec. 474/2017 ) entre otras muchas, afirmándose que no se ostenta legitimación para la imposición o no de una sanción por entender que "no produce efecto positivo alguno en la esfera jurídica del denunciante, ni elimina carga o gravamen alguno de esa esfera".

- Ello no impide apreciar la existencia de un interés legítimo en algunos casos. Así, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 11 de abril de 2006 (rec. 2543/2003 ) señalaba que "[...] Así, si bien no existe legitimación para pretender en abstracto la imposición de una sanción y, por tanto, para incoar un expediente sancionador, no puede excluirse que en determinados asuntos el solicitante pueda resultar beneficiado en sus derechos o intereses como consecuencia de la apertura de un expediente sancionador (reconocimiento de daños, derecho a indemnizaciones), lo que le otorgaría legitimación para solicitar una determinada actuación inspectora o sancionadora (en este sentido, sentencia de 14 de diciembre de 2005, recurso directo 101/2004 )" y la STS 21 de septiembre de 2015 (rec. 4179/2012 ) lo ha admitido cuando el interés en que se imponga una sanción pudiese tener incidencia directa en su esfera patrimonial. También se ha reconocido cuando le reporte ventajas que no necesariamente ha de vincularse con la posibilidad de obtener una reparación por los daños y perjuicios causados por la conducta denunciada, sino que puede traducirse en la adopción de diversas medidas correctoras en defensa de la competencia, como las destinadas a acordar el cese de la conducta infractora que le perjudica ( STS de 19 de octubre de 2015 (rec. 1041/2013 ) o la obtención de beneficios competitivos ( STS de 18 de junio de 2014 (rec. 2096/2013 ), 17 de julio de 2014 (rec. 3471/2013 ).

- Finalmente, se ha negado esa legitimación cuando se invoca un mero interés moral afirmándose que "sin que valgan como sostenedores de ese interés los argumentos referidos a que se corrijan las irregularidades, o a que en el futuro no se produzcan, o a la satisfacción moral que comportaría la sanción, o la averiguación de los hechos, para el denunciante, [...]" ( STS, de 26 de noviembre de 2002 y de 22 de mayo de 2007 (rec. nº 6841/2003 ).

II.- Sobre la condición de perjudicado y de denunciante. Sus diferencias. Tras ello la mencionada sentencia continúa (...) Analicemos las razones que le llevan al tribunal de instancia a apartarse abiertamente de una jurisprudencia abundantísima y reiterada de este Tribunal Supremo por considerarla errónea.

1º En primer lugar sostiene que deben establecerse diferencias entre el denunciante-perjudicado y un tercero.

La condición de denunciante es sustancialmente diferente a la posición de parte interesada, pues la cualidad de parte legitimada no la adquiere por su denuncia sino por esgrimir un interés legítimo susceptible de tutela en los términos expuestos en la jurisprudencia ya reseñada, interés que deberá apreciarse en función de las circunstancias del caso pero que ha de consistir en un beneficio o ventaja distinto del mero interés por la legalidad y del acierto de las resoluciones sancionadoras. Así se ha reiterado en numerosa jurisprudencia, antes reseñada, y se ha aplicado a los procedimientos sancionadores por la actuación profesional de un letrado (a tal efecto, la STS nº 21/2015 dictada el 14 de enero de 2015 rec. apelación 204/2012).

Es cierto que, en determinados supuestos, cabe apreciar un interés diferente y cualificado en la posición del denunciante agraviado o perjudicado respecto de un mero tercero, pero ello no deriva de su condición de denunciante sino del interés legítimo invocado para impugnar la sanción impuesta.

III.- Sobre el control de terceros de la potestad sancionadora. 2º Posibilidad de ejercer un control efectivo de la potestad sancionadora por personas diferentes al imputado.

Tampoco este argumento sirve para justificar una legitimación del denunciante ajena a un interés legítimo identificado, pues la jurisprudencia del Tribunal Supremo no excluye la existencia de un control de la inactividad administrativa al tiempo de ejercer su potestad sancionadora. Así, la STS de 19 de octubre de 2015 (rec. 1041/2013 ) admite la posibilidad de revisar por los tribunales la actuación administrativa sancionadora, cuando se ha negado a continuar con el procedimiento sancionador , afirmando:

"[...] La potestad sancionadora de la Administración que debe estar expresamente reconocida por una norma de rango legal, debe ejercerse por el órgano administrativo competente y este es el sentido y alcance del apartado segundo del art. 127, en el que se establece una cautela competencial derivada del principio de legalidad consistente en exigir que dicha competencia sancionadora la ejerza el órgano administrativo al que previamente se le haya atribuido dicha competencia por una norma jurídica de rango legal o reglamentario, sin que de esta previsión pueda extraerse, como pretende el recurrente, la conclusión de que las resoluciones administrativas adoptadas en materia sancionadora por el órgano administrativo competente no son revisables por los tribunales de justicia. No es este el sentido ni el alcance de dicha norma.

Los actos administrativos pueden ser recurridos ante los tribunales de justicia, los cuales ejercen un control de legalidad de la actuación administrativa, así lo establece el art. 106.1 de la Constitución . La jurisdicción contencioso-administrativa ejerce ese control de legalidad sobre la totalidad de la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo ( artículo 1 de la LJ ) incluyéndose también los actos que ponen fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento ( art. 25 de la LJ y art. 116 de la Ley 30/1992 ). Y ese control de la actividad administrativa se extiende también a la ejercida en uso de las competencias sancionadoras y, por ende a las resoluciones dictadas en un procedimiento sancionador , incluyendo aquellas que por acordar el archivo del procedimiento impidan continuar el procedimiento dicho procedimiento.

Es por ello que los Tribunales contencioso-administrativos pueden revisar no solo las resoluciones administrativas que deciden imponer una sanción sino también aquellas que deciden no imponerla o archivar el procedimiento por entender que los hechos no son constitutivos de infracción administrativa alguna, pues al margen de lo ya señalado respecto a la legitimación del recurrente, los tribunales no incurren en una invasión competencial cuando en el ejercicio de esa función de control de la legalidad de los actos revisan el archivo de un procedimiento sancionador y ordenan a la Administración que continúe con la actividad investigadora, [...] pues también ello implica un control de la legalidad positivo destinado a comprobar que la Administración no hace dejación de sus competencias en materia sancionadora, pues sus competencias, también en esta materia, son irrenunciables y deben ser ejercidas con sujeción al principio de legalidad por el órgano que las tiene encomendadas ( art. 12 de la Ley 30/1992 )".

Ahora bien, la existencia de un control jurisdiccional de la actividad sancionadora de la administración, como en todos los demás supuestos, no opera al margen de las exigencias de legitimación impuestas por nuestro ordenamiento jurídico.

IV.- El interés moral como legitimación. 4º Y finalmente y por lo que respecta a la existencia de un interés moral del denunciante, como interés legitimador para recurrir la sanción impuesta en sede contencioso administrativa, hemos de reiterar y confirmar la jurisprudencia que afirma que la clave para la determinación de la concurrencia de interés legítimo, a efectos de impugnar la resolución dictada en vía administrativa, debe examinarse a la luz de si la acción dirigida a la impugnación de la sanción impuesta puede producir un efecto positivo en la esfera jurídica del denunciante o puede eliminar una carga o gravamen en esa esfera jurídica, que se plasme en un interés real.

Ya hemos señalado que ese interés, en su faceta positiva o negativa (supresión de una carga o desventaja) no puede identificarse con el interés moral o la satisfacción personal o espiritual del afectado. El mero interés moral de que se sancione al denunciado, no es suficiente para fundamentar su legitimación STS de 26 de noviembre de 2002 y de 22 de mayo de 2007 (rec. 6841/2003 ), STS de 3 de febrero de 2011 (rec. 4728/2007 ), entre otras.

En definitiva, no debe confundirse el interés legítimo con una satisfacción personal o moral del denunciante/perjudicado, ni sustentar su legitimación en el intento de paliar "el ataque moral sufrido, provocando una cicatrización de la herida espiritual sufrida" o en su "desasosiego y desmoralización", tal y como pretende la sentencia recurrida en casación. Cuando el denunciante/perjudicado lo que pretende discutir en sede jurisdiccional es la gravedad de la infracción y sanción impuesta, y para ello aduce un perjuicio a su esfera moral, que no le reporta un beneficio o ventaja material alguno, fuera de la satisfacción personal en que se cumpla con la legalidad y se imponga la sanción que él considera justa y adecuada, se confunde el interés legítimo con un interés por la defensa de la legalidad, que no queda amparada en nuestro ordenamiento jurídico fuera de los excepcionales supuestos en los que se reconoce una acción pública.

CUARTO. - Consideraciones jurídicas sobre las cuestiones planteadas: la vía de hecho.

4.1º.- Las alegaciones La parte demandante incurre en varias ambigüedades en su demanda. Junto con las alegaciones sobre la nulidad de pleno derecho del informe (que ya hemos visto en el apartado 2.1 que no pueden ser analizadas), alega la nulidad de pleno derecho de las resoluciones y " la vía de hecho por inacción disciplinaria".

4.2º.- La vía de hecho. Lo primero que hemos de decir es que la parte no ha instado la actuación de vía de hecho prevista en el art. 30 LJCA. La parte demandante está impugnando una actuación jurídica procedimentalizada, lo que sin impedir directamente la apreciación de la misma, sí que la encuadra en unos supuestos no ordinarios de la misma, que se relacionan más con actuaciones meramente materiales.

La definición de la vía de hecho se ha realizado en múltiples resoluciones. La STS 1476/2017, de 2-10 (rec. 193/2015 ) nos dice " Sobre la naturaleza de la vía de hecho se ha pronunciado la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2.003 , " El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece ( manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad ( manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el artículo 93 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 de la citada de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ". Añade la mencionada sentencia del Alto Tribunal que " En este caso está claro que no existe vía de hecho, pues existe un procedimiento administrativo que ampara la actuación combatida, por lo que no puede admitirse que la actuación administrativa se halle incursa en el indicado vicio ."

4.3º.- La inexistencia de vía de hecho. Como hemos señalado aquí hay una actuación jurídica consistente en el archivo de una denuncia orientada a la consideración como disciplinariamente relevante una actuación procesal de una integrante del ministerio fiscal.

Las actuaciones preprocedimentales o informaciones previas están previstas con carácter general en el art. 55 LPAC, más concretamente respecto de los procedimientos sancionadores el art. 55.2 LPAC, teniendo en cuenta que le son aplicables a los expedientes disciplinarios los principios sancionadores ( art. 25.3 LRJSP y art. 93 y 94 TREBEP) y que estaban igualmente previstas en el Decreto 437/1969, de 27 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Estatuto del Ministerio Fiscal, aplicable ratione temporis a los hechos (art. 129 ROMF69).

Ante esta situación no podemos decir que la actuación administrativa impugnada sea carente de procedimiento, porque se hizo en un procedimiento al efecto con independencia de su ajuste o no al mismo (que veremos seguidamente), y porque se ha hecho en virtud de las facultades conferidas legalmente.

4.4º.- En conclusión lo que el demandante denomina inactividad disciplinaria, que es la referencia conceptualmente empleada en la demanda para referirse al archivo de las actuaciones, no puede considerarse en ningún caso como vía de hecho.

QUINTO. - Sobre la nulidad de pleno derecho auspiciada por el demandante.

5.1º.- Pues bien, en relación a estas cuestiones, podemos ver que lo que se pretendió y se sigue pretendiendo aquí, es considerar que el archivo es incorrecto porque procede, a juicio de la demandante, la imposición de sanciones. Así se señaló expresamente en el recurso de reposición que se desestimó y cuya resolución es el acto impugnado ( art. 25. 1 LJCA) , tal y como hemos podido comprobar en el expediente administrativo (f. 22).

5.2º.- Dicho esto cabe decir que la imposición de una sanción no alteraría el resultado del informe de calificación del concurso conforme al régimen jurídicamente aplicable a aquellos momentos. El informe, por el mero hecho de haberse impuesto la sanción en la confección no se podría modificar, pues como toda actuación procesal está sujeta a plazos ( art. 134 LEC) y, además, una vez incorporado se ha de estar al mismo ( art. 207.1 LEC) . Como hemos dicho en el apartado 2.1 de esta sentencia si hay defectos materiales con incidencia en la tutela judicial efectiva, a los mismos se habría de estar a través de los remedios procesales que en el proceso civil existen ( art. 225 y 228 LEC) , pero un órgano administrativo, por muy jerárquico que este sea, no puede alterar un trámite de un proceso judicial practicado por defectos del mismo. Desde esta perspectiva la imposición de la sanción no redunda en ningún beneficio ni perjuicio para el hoy demandante y no cumple el requisito de legitimación con independencia (que no es nuestro objeto) de si le asiste o no razón, pues por otra parte si el hoy demandante no tiene legitimación activa para participar en un incidente, difícilmente puede entenderse que tenga legitimación activa para instar la revisión de esa actuación procesal.

5.3º.- La pretensión instada en vía administrativa era clara y estaba orientada a la imposición de una sanción. Ante esa cuestión, como ya hemos señalado, no procede reconocer legitimación. En sus alegaciones, se queja de la forma del expediente, pero ni en su demanda, ni tampoco en las alegaciones propone más prueba a practicar en el expediente disciplinario, ni tampoco parece que sea útil. La realidad es que consta la recepción de la petición de informe el día 28 de Abril, la remisión del mismo el día 4 de Mayo y la elaboración de este el día 30 de Abril. Los hechos están claros, es la calificación y trascendencia jurídica la que no se comparte por el hoy demandante porque considera y juzga inseguro el informe de la administración concursal y considera que en tan poco tiempo no se puede analizar con la debida diligencia una causa con la trascendencia económica que esta tenía.

5.4º.- En conclusión las alegaciones del hoy demandante no tienen por objeto ninguna actuación relevante del procedimiento que haya sido omitida. Tienen por objeto que considera que los hechos sí que son relevantes disciplinariamente y busca la imposición de la sanción (que califica como leve de apercibimiento). Para ello no tiene legitimación en los términos anteriormente expuestos, pues podrá instar las actuaciones oportunas para reclamar los perjuicios que sobre su persona esa actuación le hubiera irrogado, pero no puede imponer ni la responsabilidad patrimonial individual del funcionario ( art. 36 LRJSP) , ni la jurisprudencia le reconoce derecho a instar esa sanción que aquí pretende.

SEXTO. - Sobre el acceso a la información y al expediente.

6.1º.- En relación con esta cuestión, que el hoy demandante trata en forma indistinta del resto de las cuestiones de su demanda, hemos de hacer varias precisiones y advertir de la complejidad jurídica que la misma encierra.

6.2º.- El origen de la solicitud que aquí se recurre está en el escrito de 30 de Julio de 2021 (f. 35) en el que se insta a que se permita el acceso al expediente de la denunciante y donde se insta y solicita acceso al sistema fortuny de fecha de recepción de los escritos. La fiscalía viene a denegar esos datos porque es susceptible de recurso contencioso administrativo y allí se puede instar la prueba.

6.3º.- Sobre esta cuestión tenemos que lo que se insta no es necesariamente en relación con un acto disciplinario, sino que se puede entender también relacionado con las actuaciones jurisdiccionales vinculadas al proceso concursal en el que el hoy demandante era parte.

6.4º.- En relación con el acceso, hemos de señalar que cuando se solicita dicho acceso el procedimiento ya habría concluido, por lo que no es de aplicación el art. 53.1 LPAC que son los derechos relacionados con la calidad de interesado en un procedimiento abierto.

6.5º.- En relación con los procesos fenecidos, el art. 13.d LPAC señala el derecho de los ciudadanos " Al acceso a la información pública, archivos y registros, de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y el resto del Ordenamiento Jurídico". Es cierto que entre el ámbito de aplicación del art. 2.1 de dicha ley de trasparencia y buen gobierno no se incluye expresamente al Ministerio Fiscal, siendo que es un órgano de relevancia constitucional (art. 2 EOMF) y no puede considerarse como administración o perteneciente a ninguna administración, pues ni siquiera en la cláusula donde se adscriben con particularidades a diferentes órganos constitucionales (art. 2.g LTABG) se hace referencia al Ministerio Fiscal, siendo que, además, estas actuaciones no estarían sujetas al derecho administrativo, sino al régimen procesal correspondiente determinado por la legislación procesal civil y concursal.

6.6º.- Así, lo que solicita, la información sobre la recepción y la salida, ya se había señalado en el expediente, con el pantallazo aportado derivado de la base de datos y se hacía mención en la resolución.

Cabe recordar que ese contenido no es propiamente procesal, sino de gestión del sistema, por lo que el art. 234 LOPJ es de dudosa aplicación cuando dice " 1. Los Letrados de la Administración de Justicia y funcionarios competentes de la oficina judicial y de la oficina fiscal facilitarán a los interesados cuanta información soliciten sobre el estado de las actuaciones procesales, que podrán examinar y conocer, salvo que sean o hubieren sido declaradas secretas o reservadas conforme a la ley. 2. Las partes y cualquier persona que acredite un interés legítimo y directo tendrán derecho a obtener, en la forma dispuesta en las leyes procesales y, en su caso, en la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, copias simples de los escritos y documentos que consten en los autos, no declarados secretos ni reservados. También tendrán derecho a que se les expidan los testimonios y certificados en los casos y a través del cauce establecido en las leyes procesales".

Es el estado de las actuaciones procesales lo que se le habilita a conocer y cuando habla de testimonios y certificado se refiere a documentos, no al contenido de los registros internos.

6.7º.- Lo que solicita es el acceso a un contenido que no forma parte del expediente administrativo sancionador conforme al art. 70.4 LPAC que dice " No formará parte del expediente administrativo la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas(...)". Por tanto, la falta de remisión de esos pantallazos que se dice en el escrito de reposición frente al archivo no es una cuestión relevante, pues no deben formar parte de los expedientes y, en cualquier caso, aparecen en el propio expediente y han sido objeto de información.

6.8º.- En conclusión podemos decir que la decisión del ministerio fiscal no es contraria a derecho porque:

a.- No forma parte del expediente administrativo conforme al art. 70.4 LPAC.

b.- Lo que se pide es el acceso, no la certificación o el testimonio del art. 234.2 LOPJ, siendo dudoso además que se pudiera pedir dicha certificación sobre un contenido que no forma parte de la actuación jurisdiccional.

c.- No es tampoco una información sobre el estado de las actuaciones procesales a los efectos del art. 234.1 LOPJ.

d.- el hoy demandante también ha obtenido dicha información que aparece en el expediente administrativo que nos han remitido.

Ante estas afirmaciones, podemos ver que la respuesta que se da al hoy demandante en relación a los pantallazos, en tanto que se le dice que los podrá instar como prueba, no es plenamente correcta (pues los adjunta en la remisión del expediente administrativo conforme al art. 48.4 LJCA) , pero la denegación de los mismos no aparece contraria a derecho y, en ningún caso, habría producido indefensión, pues el hoy demandante conocía el contenido de esos datos por las referencias de la propia resolución.

SÉPTIMO. - Pronunciamientos, costas y recursos.

7.1º.- Procede declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo f frente al el DECRETO de la Ilma. Fiscal Jefa Inspectora de fecha 29.07.2021 por el cual desestimó el recurso de reposición confirmando el Decreto de16.06.2021 ( art. 69.b LJCA) y desestimar el recurso contencioso administrativo frente al decreto de 13 de Septiembre de 2021 ( art. 70.1 LJCA) .

7.2º.- Se imponen las costas a la demandante ( art. 139.1 LJCA) , si bien, procede limitar a un máximo de 800 € las mismas ( art. 139.4 LJCA) atendiendo la complejidad, volumen y cuantía del presente procedimiento.

7.3º.- La presente es susceptible de casación ( art. 86.1 LJCA) .

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,