Sentencia Contencioso-Administrativo 377/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 939/2023 de 09 de mayo del 2024

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Olegario, nacional de China, se dirige contra la sentencia de 5 de julio de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 34 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 85/2023, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 27 de enero de 2023, dictada en el expediente nº NUM000, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

La sentencia apelada identificó la resolución administrativa recurrida así como la pretensión formulada por el recurrente y los motivos en atención a los cuales solicitó la anulacion del acto administrativo recurrido.

Así, la sentencia apelada dice que es objeto de impugnación la resolución de 27 de enero de 2023, que acuerda la expulsión de don Olegario del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por periodo de 5 años, conforme a lo dispuesto en el art. 57.2 de la LO 4/2000 al haber sido condenado dentro de España por una conducta dolosa que constituye en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

También pone de relieve la sentencia apelada, en esencia, las circunstancias expresadas por el recurrente en defensa de su pretensión, circunstancias personales, familiares y sociales, así como cuando afirma que la administración no ha tenido en cuenta "que es residente de larga duración, que vive en nuestro país desde que tenía 9 años, que sus padres biológicos y sus hermanos residen en España, que convive con una familia de acogida desde el año 2007, y que no tiene vínculo alguno con China, a excepción de su pasaporte. Alega que no cabe una aplicación automática del art. 57.2 de la LO 4/2000 ; que no basta con cometer un delito en el país de acogida sino que debe analizarse si el interesado constituye una amenaza real y lo suficientemente grave para el orden o la seguridad pública. Que en este caso no supone una amenaza grave, teniendo además un fuerte arraigo en nuestro país, no cumpliéndose por tanto lo exigido por el artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , y que en la actualidad está cumpliendo ya la pena que le fue impuesta. Añade que la resolución recurrida no ha tenido en cuenta lo dispuesto en el Art. 12.1 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , y Art. 28.2 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 que remarcan siempre la necesidad de tener en cuenta otros condicionantes como el tiempo de residencia en el Estado de acogida, la edad de la persona afectada, su estado de salud, su situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida, las consecuencias que tendría la expulsión para él y sus familiares, y los vínculos existentes con el país de residencia y la ausencia de los mismos con el país de origen. Cita en el mismo sentido la Circular 7/2015 de la Fiscalía del Estado, de 17 de noviembre de 2015, sobre la expulsión de ciudadanos extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión tras la reforma operada por LO 1/2015. Finalmente, denuncia la falta de motivación y proporcionalidad de la resolución impugnada que no ha tenido en cuenta sus circunstancias personales y familiares y que no representa peligrosidad."

Dichas circunstancias han sido reiteradas por el apelante en su recurso de apelación en el cual también dice que la resolución administrativa recurrida no ha tenido en consideración las circunstancias que en él concurren, ni que es residente de larga duración, ni los vínculos familiares que tiene en España, ni la carencia de vínculos con su país de origen, China.

Analiza la sentencia apelada la motivación de la resolución administrativa recurrida en respuesta a las alegaciones formuladas por el recurrente quien aquejaba que dicha resolución había incurrido en un defecto de motivación que le causaba indefensión. Concluye la sentencia apelada en sentido contrario al pretendido por el recurrente habida cuenta de que concluye que "la resolución impugnada motiva de forma más que suficiente, a través tanto a través de la descripción de los hechos como de los fundamentos jurídicos, cuáles son las razones por la que procede acordar la expulsión del recurrente".

En relación con los datos relevantes obrantes en el expediente administrativo asi como con la prueba documental aportada por el recurrente, pone de relieve la sentencia apelada la constatación de que el recurrente era titular de una autorización de residencia de larga duración con fecha de validez hasta el 27 de marzo de 2023.

También consta acreditado que don Olegario fue condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección n° 16, de fecha 3 de enero de 2017, ejecutoria 4/2017, como autor responsable de un delito de homicidio, a la pena privativa de libertad de 10 años y 6 meses.

La acreditación de dicha circunstancia expresamente tenida en cuenta en la resolución administrativa recurrida consta claramente acreditada a tenor del certificado de antecedentes penales obrante a los folios 47 a 49 del E.A.

Con anterioridad a la fecha de validez del permiso a residencia de larga duración del que venía disfrutando el recurrente se dictó el acuerdo de incoación del procedimiento preferente de expulsión, de fecha 12 de enero de 2023, de conformidad con el art. 63.1 de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades delos extranjeros en España y su integración social, en relación con la conducta descrita en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000.

Las consideraciones en atención a las cuales la sentencia apelada desestimó el recurso interpuesto por don Olegario son del siguiente tenor:

"Como se ha expuesto antes, en el presente caso, consta que, condenado el recurrente a una pena privativa de libertad superior a 1 año, hecho que no se discute, la Administración demandada acordó su expulsión conforme a lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según el cual: "Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados"

Frente a dicha expulsión se alza el recurrente alegando infracción del Art. 57.5 de la Lo 4/2000, de 11 de enero, por cuanto es titular de un permiso de residencia de larga duración, goza de arraigo familiar, social y laboral en España, y no supone una amenaza real y suficientemente grave para el orden o seguridad pública.

Pues bien, al respecto de la aplicación del art. 57.2 LO 4/2000, sobre en todo, en relación con residentes de larga duración, como es el caso, deben hacerse las siguientes puntualizaciones:

Primero, que es doctrina reciente del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, que considera como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) ---y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año" --- en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea "una pena privativa de libertad superior a un año", esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos ( STS de 31 de mayo de 2018, rec. 1321/2017).

Segundo, que no cabe una aplicación mimética del citado precepto sino que, en caso de residente de larga duración, debe de tenerse en cuenta lo dispuesto en la Directiva 2003/109/CEE, de 25 de noviembre, de tal manera que los estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden o la seguridad pública (art. 12). En este sentido, cabe citar las Sentencias del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, de 26 de abril de 2017 (Rec. 887/2016), y Sección 3ª, de 25 de mayo de 2016 (rec. 198/2016). Más recientemente citar la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, de 22 de marzo de 2021 (rec. 1627/2019). Esta última reitera la doctrina de la sala y señala: "(...) en relación a la interpretación del artículo 57.2°, comporta que "... los Estados de la UE pueden adoptar la decisión de expulsar del territorio a un extranjero no perteneciente a la UE, provisto de permiso de residencia de larga duración, de conformidad con lo establecido en el apartado 2° del artículo 57 de la LOEX, pero, siempre y cuando éste "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública" de ese país --que es el concepto exigido por la Directiva-- , para cuya constatación se requiere y exige --por la Directiva y por la LOEX-- un alto nivel de motivación por parte de la Administración, sin que resulte posible identificar o asimilar, de forma directa o automática, la condena penal impuesta, con la concurrencia de una causa de expulsión, ya que, se insiste, la citada condena, no supone, ni implica, necesariamente, que el condenado "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública". A ello, debemos añadir --para completar nuestra decisión-- que el expresado alto nivel de motivación --el plus de motivación-- debe llevarse a cabo por la Administración --y controlarse por los órganos jurisdiccionales-- de conformidad con las circunstancias previstas en el apartado 3° del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, así como en el 57.5.b) de la LOEX. "

Y, tercero, que la expulsión impuesta en base al artículo 57.2 LO 4/2000 no tiene carácter sancionador, y el hecho de acordar la expulsión por una conducta penal tampoco vulnera el principio de "ne bis in ídem" porque, como viene declarando el Tribunal Constitucional desde su sentencia de 30 de enero de 1981, el principio "non bis in idem" se respeta cuando existe una duplicidad de bienes jurídicos tutelados, como es el caso, cuando, por un lado, se ejecuta la pena privativa de libertad impuesta por la transgresión del bien jurídico protegido por la norma penal, y por otro, se expulsa al extranjero cuya conducta perturba la convivencia y el orden social del país receptor.

Dicho esto, a la vista de las circunstancias expuestas, y vistos los antecedentes penales, cabe concluir que el recurrente supone un riesgo para la sociedad española, su conducta es contraria al orden público, y que carece de cualquier interés de integrarse en España.

En efecto, debe partirse necesariamente del hecho no discutido de que el recurrente ha sido condenado como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio que está castigado en el art. 138 del Código Penal con penas de prisión de diez a quince años, por lo que se cumpliría la horquilla penológica prevista en el art. 57.2 LO 4/2000.

A ello debe añadirse que esa conducta constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que se deriva de la comisión de un delito de especial gravedad y trascendencia para el orden público, como es el delito de homicidio. A partir de aquí, el único factor que cabría considerar es si la existencia de familiares en España, incluidos sus padres de acogida, son factores a tener en cuenta para considerar desproporcionada la decisión de expulsión. La respuesta ha de ser negativa.

Esta circunstancia no puede prevalecer frente a la orden de expulsión aquí impugnada. El mero hecho de tener familiares no presupone la existencia de una verdadera y efectiva relación y, debe recordarse, que lo decisivo en todo caso es la vida familiar.

No se ha aportado ninguna prueba que acredite, siquiera mínimamente, la existencia de cualquier tipo de relación familiar con sus padres ni con sus hermanos.

Solo se aportan sus documentos de identidad o permisos de residencia que, a este respecto, nada prueban.

Por el contrario, lo que consta es un fuerte desarraigo familiar. Baste señalar que el recurrente fue declarado en situación de desamparo siendo menor de edad -folio 29 del e.a.-, y tuvo que ser tutelado por parte de las administraciones públicas y sujeto a la modalidad de acogimiento familiar.

Es más, corrobora esa inexistencia de cualquier vínculo familiar el hecho de que no haya recibido ninguna visita por parte de ninguno de sus familiares -padres o hermanos- en el centro penitenciario.

Por lo menos no se ha probado lo contrario. Y sin que el hecho de que sus padres de acogida se ofrezcan a ayudarle sea suficiente para acreditar ese arraigo familiar desde el momento en que lo que se quiere proteger es la convivencia real en una unidad de vida familiar que tampoco consta con su familia de acogida.

El mero empadronamiento en su domicilio, como dice la Sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 7ª, de 21 de marzo de 2014 (rec. 737/2013) "(...) simplemente acreditan la existencia de relaciones administrativas, pero no que se haya desarrollado ningún vínculo de integración real en el orden familiar, laboral o social."

Si a lo anterior se añade que, mientras estuvo ingresado en un centro de menores, se fugó durante más de un mes, y que estuvo sujeto a un control específico por parte de la Fiscalía de menores desde el 02/11/2007 al 10/12/2008 -folio 48 E.A.- es evidente que su conducta personal revela una voluntad de no querer cumplir las normas. A lo anterior, debe destacarse que no consta haber cursado estudios, no consta su empadronamiento, no consta su afiliación a la Seguridad Social ni vida laboral, carece de cuentas corrientes, y se desconocen cuáles han sido sus ingresos o medios económicos hasta ahora. Es decir, nada consta sobre su arraigo social o laboral. Todo ello, permite concluir que, con independencia de su tiempo de residencia, el recurrente supone un riesgo para la sociedad española, su conducta es contraria al orden público, carece de cualquier interés de integrarse en España, y constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que se deriva de la comisión por el recurrente de un delito de especial gravedad y trascendencia para el orden público."

SEGUNDO.- Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Olegario solicitando su revocación y, en definitiva, la estimación del recurso contencioso-administrativo y la anulación de la resolución administrativa que decretó su expulsión del territorio nacional.

En apoyo de dicha pretensión revocatoria así como en apoyo de su pretensión de que se declare la nulidad de acto administrativo recurrido, alega que la sentencia apelada incurre en error en la valoración de la prueba pues considera que la "sanción" que se le ha impuesto resulta desproporcionada y no atiende a criterios de proporcionalidad; que la resolución administrativa recurrida carece de la necesaria motivación; que la sentencia apelada no ha valorado adecuadamente sus circunstancias personales habida cuenta de que se trata de un residente de larga duración, que carece de vinculación de cualquier tipo con su país de origen, China, que todos sus familiares encuentran en España, que también ha estado en régimen de acogimiento familiar, y que no representa ningún riesgo para el orden público ni la paz social.

La administración demandada, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia apelada. Expresa en su escrito de oposición al recurso de apelación que el recurrente incurre en una mera reiteración de los motivos de alegaciones formulados en la instancia lo que debe determinar la desestimación del recurso analizado. Dice en su escrito de oposición que "Se limita a reproducir todos los argumentos vertidos en su escrito de Demanda. Nada hay nuevo en el mismo, como una mera lectura del recurso de apelación acredita. Dado que la apelante se limita a reproducir las alegaciones que sustentaban la pretensión de instancia, la sentencia 5 de julio de 2023 , y dada la meridiana claridad de sus términos, nos remitimos íntegramente a sus fundamentos de derecho."

TERCERO.- La primera cuestión que procede abordar es, precisamente, si procedería desestimar el recurso de apelación por concurrir la causa alegada por el abogado del Estado quien plantea la inadmisibilidad del recurso de apelación por no contener crítica de la sentencia apelada.

Al respecto hemos de recordar que ( STS de 17 de marzo de 1999) el recurso de apelación debe contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que "las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior articulo 100 Ley 29/1998, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)".

En ese mismo sentido abunda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991, al afirmar que "el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso" ( Sentencia de 19 de abril de 1991)".

La STS de 26 de septiembre de 1997, recurso nº 210/1992, Roj STS 5687/1997, FJ 1º, expresa:

"El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956/1890 y NDL 18435)- ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 (RJ 1987/8783, RJ 1987/7928 y RJ 1987/9596), 5 diciembre 1988 (RJ 1988/9764), 20 diciembre 1989 (RJ 1989/221), 24 septiembre 1991 (RJ 1991/6823), 15 diciembre 1992 (RJ 1992/9839), etc.- que aunque con la apelación se transmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada."

Recordamos también al respecto que la técnica para plantear el recurso de apelación como medio ordinario de impugnación de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, ha de dirigirse a desvirtuar sus fundamentos y su fallo, ya que su objeto es depurar un resultado procesal anterior, según se expresa en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al disponerse en dicho artículo los siguiente:

"1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Es cierto que el apelante reitera en el recurso de apelación interpuesto los mismos motivos que ha articulado en la instancia al sostener su pretensión de anulación del acto administrativo recurrido, y que incluso llega a referirse a la falta de motivación del acto administrativo (cuestión analizada y resuelta la sentencia apelada) en lugar de lo que hubiera sido más adecuado en relación con la resolución jurisdiccional impugnada. No obstante, no podemos concluir que la reiteración de los motivos de impugnación del actuación administrativa recurrida se haya hecho total y completamente al margen del contenido decisorio de la sentencia apelada, por lo cual tampoco podemos concluir que se limite a reproducir miméticamente las alegaciones formuladas en el escrito de demanda al sostener la procedencia de suspender cautelarmente la resolución de expulsión.

Es por ello por lo que consideramos que procede rechazar dicha causa de desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- La expulsión objeto de controversia fue acordada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por haber sido condenada la apelante por la comisión de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año de privación de libertad.

La STS de 31 de mayo de 2018, recurso de casación 1321/2017, ha despejado las dudas sobre la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, al declarar que su inciso delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, excluyendo de la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Dicha doctrina se ha mantenido en las ulteriores sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2018, 3 de julio de 2018 y 22 de noviembre de 2018, y en otras posteriores.

No cuestiona el apelante que concurra el presupuesto jurídico de aplicación del 57.2. de la Ley Orgánica 4/2000, en relación con la pena-tipo prevista para el delito por el cual ha sido condenado a pena privativas de libertad, en los términos que refiere la resolución administrativa recurrida esto es, por la comisión de un delito de homicidio.

Resulta claro que la pena-tipo señalada en el Código penal para el citado delito contemplado en la resolución que decretó la expulsión cumple dicha exigencia jurisprudencial. Según consta en el expediente administrativo, y refiere la resolución administrativa, en el momento en el que se dictó resolución de inicio del expediente de expulsión la apelante se encontraba cumpliendo una pena privativa de libertad en el centro penitenciario. Se cumple, por tanto, dicha exigencia legal que integra el supuesto normativo del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, cuestión que también ha puesto de relieve la sentencia apelada: el recurrente ha sido condenado como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio que está castigado en el art. 138 del Código Penal con penas de prisión de diez a quince años, por lo que se cumpliría la horquilla penológica prevista en el art. 57.2 LO 4/2000.

La resolución administrativa cuestionada, tal y como pone de relieve la sentencia apelada, contiene una motivación suficiente habida cuenta de que ha proporcionado al recurrente los datos necesarios para la interposición del recurso jurisdiccional. En ella se contempla el presupuesto de aplicación del citado artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, así como la condena impuesta a la apelante, a pena privativa de libertad. No es posible concluir que dicha resolución carezca de la necesaria motivación.

Tampoco es posible concluir que la sentencia apelada no se encuentre suficientemente motivada. Las consideraciones en ella expresada resultan claras y que resultan claros los motivos por los cuales ha apreciado la gravedad, y actualidad de la conducta penal por la que había sido sancionado el recurrente, siendo perfectamente conocidas por el apelante, quien ha tenido oportunidad de desplegar los argumentos y motivos de impugnación que ha considerado necesarios para impugnar en apelación la sentencia. Las razones de arraigo alegadas por el recurrente han sido objeto de singular consideración en la sentencia apelada, siendo rechazadas en el sentido de que pudieran servir de utilidad para alcanzar una conclusión diferente.

Recordemos que la sentencia apelada concluye que la conducta desarrollada por el recurrente es contraria al orden público, considerando que carece de cualquier interés de integrarse en España.

Consideramos que la sentencia apelada valora acertadamente la amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta al recurrente habida cuenta de que así se puede colegir de la comisión de un delito de especial gravedad y trascendencia para el orden público, como es el delito de homicidio.

Por otra parte, y valorando la relaciones familiares que alega el recurrente, también se concluye acertadamente que la razones expresadas por el apelante respecto de su vinculación con sus padres de acogida, merecen una respuesta negativa. No sólo porque la circunstancia de haber estado en régimen de acogimiento familiar (certificado de febrero de 2008 muy alejado en el tiempo a la fecha la que fue dictada la resolución administrativa recurrida) no puede prevalecer, por sí sola, frente a la orden de expulsión impugnada. Sino que también el mero hecho de tener familiares no presupone la existencia de una verdadera y efectiva relación, la cual no ha sido acreditada pues no ha aportado el apelante ninguna prueba que acredite, siquiera mínimamente, la existencia de cualquier tipo de relación familiar con sus padres ni con sus hermanos.

Como pone de relieve la sentencia apelada, al contrario, los datos aportados al expediente administrativo permiten colegir que el aquí apelante tiene desarraigo familiar, pues fue declarado en situación de desamparo siendo menor de edad, tutelado por la administracion pública y sujeto a la modalidad de acogimiento familiar. No ha aportado el recurrente información alguna con las visitas que hubiera podido recibir en el centro penitenciario en el cual ha estado cumpliendo la pena privativa de libertad que le fue impuesta: ninguna visita acredita que haya recibido en el centro penitenciario de los que afirma que son su familia en España, padres o hermanos. Tampoco consta que las hubiera recibido de la familia de acogida.

Finalmente, debemos de reiterar que la sentencia apelada expresa consideraciones que no han sido desvirtuadas en esta instancia jurisdiccional, al constatar que no solamente no consta que haya cursado estudios en España, sino al constatar que tampoco consta su empadronamiento, ni tampoco su afiliación a la seguridad social, ni tampoco vida familiar, desconociéndose si cuenta con cuentas corrientes en España, si dispone de medios económicos, y sí dispone de ingresos económicos de cualquier tipo. Cuando el aquí apelante estuvo ingresado en un centro de menores, consta que se fugó durante más de un mes, y que estuvo sujeto a un control específico por parte de la Fiscalía de menores desde el 02/11/2007 al 10/12/2008, tal y como consta al folio 48 del expediente administrativo. Dicha conducta no revela que una voluntad de cumplir y de respetar las normas.

En definitiva, las circunstancias personales y sociales en las que el apelante pretende apoyarse para obtener una sentencia que le resulte favorable no resultan atendibles. El hecho delictivo por el cometido supone un atentado grave al orden público y a la seguridad pública, y constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que se deriva de la comisión por el recurrente de un delito de especial gravedad y trascendencia para el orden público. Sus circunstancias personales y sociales no constituyen un contrapeso habida cuenta de la falta de acreditación de los vínculos familiares sociales y laborales en los que pretende apoyarse.

No resulta tampoco eficaz la queja del apelante cuando se refiere al procedimiento sancionador habida cuenta de que la sanción de expulsión que ha sido decretada administrativamente no tiene naturaleza de sanción, sino que se trata de una medida, y el procedimiento en el cual fue acordada tampoco tiene naturaleza sancionadora. Tampoco merece favorable acogida la mera referencia que realiza al Real Decreto 240/2007, pues no ha intentado acreditar ni tan siquiera en él concurra una situación personal que le haga merecedor de la obtención de un permiso de residencia como familiar de ciudadano comunitario.

Recordamos también que en la sentencia del Tribunal Constitucional número 236/2007, de 7 de noviembre, se consideró la expulsión ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, como una medida que obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado, y que en la misma se declaró que: " Es, por tanto, lícito que la Ley de extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH caso Abdulaziz, 28 de mayo de 1985 ; caso Berrehab, 21 de junio de 1988 ; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991 , y caso Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 : ATC 331/1997, de 3 de octubre , FJ 4)".

QUINTO.- Esta Sala y Sección mantiene como criterio reiterado que la previsión del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, también es aplicable en estos supuestos en los que se acuerda la expulsión en virtud del artículo 57.2 del mismo texto legal.

Según el artículo 57.2. de la Ley Orgánica 4/2000:

" Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados."

Y, según su apartado 5:

"La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado."

Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12, en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Además, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia, y, d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

En lo que hace a la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, la STS 893/2018, de 31 de mayo, casación 1321/2017, en su fundamento décimo dice:

"DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) -y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año"- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea "una pena privativa de libertad superior a un año", esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial."

Dicho criterio ha sido reiterado por el Tribunal Supremo en la Sentencia 1653/2018, de 22 de noviembre (recurso de casación 3058/2017), entre otras mas recientes, asi en la sentencia dictada en el recurso de casación número 4687/2019, de 29 de julio de 2020.

La STS 257/2019, de 27 de febrero, casación 5809/2017, concluye en el sentido de afirmar el automatismo de la expulsión, pero posteriores STS, asi la 1398/2019, de 21 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación número 7229/2018, en un supuesto de autorización de residencia de larga duración, realiza matizaciones:

"SEGUNDO.- La cuestión planteada es sustancialmente idéntica a la que dio nuestra precitada sentencia, criterio que, por razones de seguridad jurídica y de unidad de doctrina, mantenemos, si bien cabe matizar que ello no excluye, en razón de las concretas circunstancias sociolaborales y familiares que concurran en cada caso, su ponderación, a fin de determinar, si la denegación de la autorización de residencia de larga duración cumple el imprescindible canon de proporcionalidad.

TERCERO.-Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:

Con base en lo que acaba decirse, la respuesta es que la existencia de antecedentes penales durante los últimos cinco años, impide, en principio y con arreglo a nuestro ordenamiento, la concesión de residencia de larga duración, respuesta que ha de ser matizada en el sentido de que ello no excluye, una previa ponderación, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, a la vista de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo socio-laboral y familiar.

CUARTO.-Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas:

1.- En este caso consta: a) El solicitante fue condenado por conducir sin carnet a una pena leve de 30 días de trabajo en beneficio de la comunidad (pena ya cumplida; b) Queda acreditado, también, su arraigo socio-laboral y familiar: tiene una hija de muy corta edad, nacida en España (y, como tal, ciudadana europea), con la que convive junto con la madre y pareja, circunstancias que, conforme a la interpretación que acaba de realizarse y desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, constituyen una excepción a la denegación de residencia de larga duración por razón de los concretos antecedentes penales aquí concernidos, lo que determina la desestimación del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado."

Por tanto, la ponderación de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo social, laboral y familiar, etc, en atención al principio de proporcionalidad, resulta procedente en estos casos en los que se ha dado aplicación al artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y ese ha sido el proceder aplicado en las consideraciones expresadas en la sentencia de instancia en las que se realiza un análisis de las circunstancias concurrentes alegadas por el recurrente.

SEXTO .- Debemos recordar que el orden público es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice:

"(...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen."

Y de la misma resolución: " Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión2.

Debe traerse a colación la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: "( 23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...". Y prosigue: " 24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

En definitiva, procede confirmar la sentencia apelada y desestimar el recurso de apelación.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante en cuantía máxima de 500 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;