Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1285/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2019/0011742

Recurso de Apelación 1285/2019

Recurrente: D./Dña. Matías

PROCURADOR D./Dña. ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ

Recurrido: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO

DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

ABOGACÍA DEL ESTADO

SENTENCIA Nº

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFÁÑEZ GALLEGO

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.

En Madrid a 02 de julio de 2020.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2019, dictada en el Procedimiento Abreviado 210/2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 23 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. Matías, representado por la Procuradora Dña. ARANZAZU FERNÁNDEZ PÉREZ, y apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dª. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la Sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales; habiéndose señalado para votación y fallo el día 1 de julio de 2020, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia nº 269/2019, de 30 de septiembre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 23 de los de Madrid, en el Procedimiento Abreviado 210/2019, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'FALLO

Desestimo el recurso contencioso administrativo formulado por D. Matías frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid identificada en el Fdo. Jco. Primero que se confirma al ser conforme a Derecho.'

Se recurre en el pleito principal la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 07/02/2019, por la que se decreta la expulsión de D. Matías del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, en aplicación de lo previsto en el artículo 57.2 de la LOEX.

Recaída sentencia desestimatoria en los términos anteriormente apuntados, la representación procesal de D. Matías SOLICITA que se dicte nueva sentencia en el presente procedimiento donde acuerde anular la resolución recurrida.

Basa su pretensión, fundamentalmente, en que la condena incurre en un error, dado que hace constar en su Fundamento de Derecho Segundo que ha sido condenado por un delito contra la libertad sexual, cuando su condena es por un delito contra la salud pública. Denuncia que ni la resolución recurrida fundamenta porqué es una grave amenaza para el orden público y la seguridad pública, ni siquiera en sentencia se contesta a este motivo del recurso planteado, haciendo mención a un tipo de delito que no ha cometido.

Entiende que tiene un importante arraigo familiar, social y laboral por cuanto reside en España desde hace más de 20 años; vive en DIRECCION000 donde reside toda su familia: hermanos, cuñadas y sobrinos, algunos de ellos de nacionalidad española; tiene una hija residente legal en España, menor de edad que se encuentra a su cargo: Otilia. Aunque se encuentra divorciado de su esposa, como padre pasa una pensión alimenticia a la menor. El hecho de no estar ratificado judicialmente el convenio, no es impedimento para que el mismo se haga cargo de los gastos de su hija. Su actual pareja, Doña Raimunda es de nacionalidad rumana, y por tanto, ciudadana comunitaria. Por lo tanto, tiene importantes vínculos familiares en España. Tiene domicilio conocido. Ha trabajado de forma regular y continuada en España. Actualmente trabaja como autónomo y regenta un bar en la localidad de DIRECCION000. Tiene dos trabajadoras a su cargo.

Insiste en que no ha quedado constatado que actualmente sea un peligro para el orden y seguridad públicos, que obligue a adoptar esta decisión, y más cuando los hechos por los que fue condenado son del año 2013, es decir, hace más de 6 años.

La Abogacía del Estado ha formulado oposición al recurso de apelación y ha solicitado que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación confirmando la resolución recurrida.

Alega que no es cierto que la pena a que fue condenado el recurrente se encuentre suspendida, por cuanto aunque es verdad que por Auto de fecha 18 de noviembre de 2015 se acordó la suspensión, dicha suspensión se levantó y se encuentra actualmente cumpliendo condena tal y como resulta del mandamiento de prisión de fecha 1 de octubre de 2018.

Sobre la base de los razonamientos contenidos en el Auto número 178/2019, de fecha 18 de julio de 2019, del Juzgado que dictó la Sentencia recurrida, niega el arraigo alegado y destaca que la pena del tipo es de 1 a 3 años en general y de 3 a 6 años si se tratase de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y por lo tanto, la expulsión acordada se ajusta a la doctrina sentada en la Sentencia del Tribunal Supremo, procediendo acordar la expulsión del recurrente del territorio nacional, confirmando la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis de los términos del debate, debemos recordar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( Sentencia de 15 de noviembre de 1999).

TERCERO.-La expulsión objeto de controversia fue acordada en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social por haber sido condenado el interesado, por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, como autor de un delito de tráfico de drogas.

De conformidad con lo previsto en el referido artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000:

'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.'

Esta Sala y Sección mantiene, como criterio reiterado, que la previsión del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 también es aplicable en estos supuestos en los que se acuerda la expulsión en virtud del artículo 57.2 del mismo texto legal. Según el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 :

'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.'

Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12, en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Además, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia y d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

No obstante lo anterior, esta Sala no desconoce que el Tribunal Supremo, Contencioso, Sección 5, ha mantenido, en sus Sentencias de 19 de febrero de 2019 y 27 de febrero de 2019, que procede la expulsión automática de extranjeros -residentes de larga duración- condenados por delitos dolosos sancionados con penas superiores a un año (salvo que los antecedentes estén cancelados), sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 de la misma ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, pues tal previsión responde a una clara afección grave para el orden público y la paz social derivada de la conducta delictiva del extranjero expulsado.

No obstante, debe tomarse en consideración asimismo, que en el Auto de este mismo Tribunal, Sección 1, del 6 de mayo de 2019, se señala que las cuestiones que revisten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten, en primer lugar, en determinar la incidencia de la Directiva 2003/109/CE (en especial, su considerando 16 y su artículo 12. 1 y 3) en la adopción de una decisión de expulsión contra un extranjero, residente de larga duración, en aplicación del artículo 57.2 de la LO 4/2000, de 11 de enero , a la luz de la doctrina sentada por el TJUE -entre otras, las SSTJUE, de 8 de diciembre de 2011, asunto C-371/08 , y de 7 de diciembre de 2017, asunto C-636/2016)-; y, en segundo lugar, en determinar cómo debe realizarse el cómputo del plazo de caducidad establecido en el art. 225.1 del Reglamento que desarrolla la LO 4/2000, en supuestos de retroacción de actuaciones ordenada por resolución judicial.

Por otro lado, y en lo que hace a la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, hemos de traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo número 893/2018, de 31 de mayo, recurso de casación 1321/2017, en cuyo Fundamento Décimo se dice:

'DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) --- y, en concreto, su inciso 'delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año' --- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial.'

Dicho criterio ha sido posteriormente reiterado, entre otras, en la STS 1653/2018, de 22 de noviembre (recurso de casación 3058/2017).

CUARTO.-Por otro lado, debemos recordar que el 'orden público' es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, Sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4 , y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice:

' (...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen.'

Y de la misma resolución: ' Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión'.

Debe traerse a colación la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: ' (23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

QUINTO.-En el presente supuesto, nos encontramos con que en la Sentencia recurrida se dessetima el recurso sobre la base de los razonamientos contenidos en su fundamento jurídico segundo que se remite al Auto dictado en la pieza separada de fecha 18/07/2019, en el que se indicaba que:

'Por lo demás solo cabe reiterar lo reseñado en al Auto dictado en la pieza separada de fecha 18/07/2019 en el que se indicaba que: 'En este caso no se acredita el arraigo familiar y social que se invoca. En efecto se aporta un certificado de nacimiento de una hija que acredita tan solo eso, que es padre de una menor, y un convenio regulador no aprobado judicialmente por lo que en modo alguno se desprende de tales documentos que se ocupe de su hija menor, la atienda y cumpla con las obligaciones inherentes a la patria potestad. Tampoco se acredita la realidad de una relación afectiva análoga a al marital con una ciudadana comunitaria, pues ello no resulta de una simple fotocopia de un documento identificativode quien supuestamente es su pareja sin acreditación alguna del cumplimiento de las cargas y deberes derivados de la relación de familia, de la efectiva convivencia de los miembros que la integran y en definitiva, la existencia estable y duradera de loslazos familiares.

De otro lado tampoco acredita la relación filial de quien anuncia como hermanos y aun de serlo, no puede perderse de vista la STS 28.06.2007 que señala que " Si se pretende vincular el arraigo a la existencia de vínculos familiares, o laborales tampoco se encuentran acreditados los mismos, ya que respecto a los primeros, la estancia de hermanos del recurrente en territorio español, no se considera suficiente para que ello determine tal situación de arraigo, ya que debe estarse vínculos familiares más próximos a tenor de los criterios más estrictos imperantes en la actualidad sobre lo que deba considerarse como núcleo familiar.

Respecto del documento de padrón cabe decir que el hecho de estar empadronado en un domicilio en España es solo exponentede la mera permanencia en España, pero no comportala situación de arraigo, menos aún de vida familiar, concepto distinto que exige cumplida acreditación del cumplimiento de las cargas y deberes derivados de la relación de familia. Nada se acredita en suma en relación al supuesto arraigo social y familiar'.

En el recurso de apelación la parte actora insiste en que en que su condena no supone una grave afección para e orden público y la paz social y defiende que ha areditado su arraigo.

De conformidad con la información que obra en este procedimiento, ha quedado acreditado que el apelante fue condenado en Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid a la pena de 1 año y 6 meses de prisión como autor de un delito de tráfico de drogas, con grave daño a la salud, (tipo básico Art. 368 CP), siendo las referencias a otros delitos contenidos en la sentencia, los enjuiciados en las sentencias que, como jurisprudencia aplicable al caso, se citan por el juzgador de intancia. Se cumple, de esta forma, con el requisito establecido por la doctrinal jurisprudencial antes mencionada de que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal para el delito por el que ha sido condenado el actor es una pena privativa de libertad superior a un año.

Por otro lado, la documentación aportada, no acredita el arraigo alegado toda vez que no basta con ser padre de una menor, sino que hay que acreditar que se contribuye a su sostenimiento, cosa que no ocurre en este procedimiento. Tampoco resulta suficiente, la mención a que sus hermanos, cuñados y sobrinos, algunos de nacionalidad española, residen en la misma localidad que el actor. No se puede considerar acreditado que tenga una pareja nacional de un estado miembro de la UE por el hecho de que se haya aportado una copia de su documento nacional de identidad. En estas circunstancias, y coincidendo con el análisis efectuado por el juzgador de instancia, no puede considerarse acreditado el arraigo alegado para desvirtuar la amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o seguridad pública que constituye la conducta por la que ha sido condenado el actor.

Teniendo en cuenta la entidad del delito por el que fue condenado el apelante y la ausencia de acreditación de arraigo suficiente, debe concluirse que su conducta constituye una amenaza real y suficientemente grave para el orden y la seguridad pública.

Por tanto, y al cumplirse el requisito exigido en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 para decretar su expulsión, procede desestimar íntegramente las alegaciones del actor con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 269/2019, de 30 de septiembre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 23 de los de Madrid, en el Procedimiento Abreviado 210/2019, QUE CONFIRMAMOS EN TODOS SUS EXTREMOS.

SEGUNDO.- IMPONEMOSa la parte apelante las costas procesales devengadas en la presente instancia, con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-85-1285-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1285-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.