Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 85/2019 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2017/0010095

CHULVI MONTANER JOSE RAMON a 22/09/2020 13:16:39

ROLLO DE APELACION Nº 85/2.019SENTENCIA Nº

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilustrísimos Señores e Ilustrísima Señora: Presidente:

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. María Soledad Gamo Serrano

En la Villa de Madrid a veintiuno de septiembre de dos mil veinte.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madridel Rollo de Apelación número 85 de 2019dimanante del Procedimiento ordinario número 192 de 2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por Daniel representado por el Procurador don Francisco Javier Pozo Calamardo y asistido por el Letrado don Francisco Osvaldo Muñoz. Han sido parte el apelante y como apelado Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama asistido y representado por el Letrado don Félix Vidal Herrero-Vior.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 23 de octubre de 2018 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de Madrid en el Procedimiento ordinario número 192 de 2017 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Que debo inadmitir e inadmito la demanda presentada por el Letrado sr. Muñoz Martínez contra la Resolución de la alcaldía de Paracuellos del Jarama de fecha 28 de marzo de 2017 por la que se desestima el recurso de reposición contra Decreto de cinco de octubre de 2016 en lo referente a la revisión de las licencias de obra y de primera ocupación concedidas en su día a Epifanio, desestimando el resto de peticiones de la demanda.

Se condena en costas a la parte demandante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma == cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en los QUINCE DÍAS siguientes al de su ^3 notificación( artículo 85 de la L.R.J.C.A .), mediante escrito razonado que deberá contener las g alegaciones en que se fundamente el recurso, previa la constitución de un depósito, por= importe de 50 euros, cuantía que se señala en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., conforme a la redacción introducida por la L.O. 1/09, de 3 de Noviembre, que deberá consignarse en la Cuenta General de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco Santander número NUM000, indicando en el campo concepto los siguientes dígitos NUM001, correspondiendo los dos últimos dígitos, al año del procedimiento y los cuatro anteriores al número del mismo. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así lo acuerda, manda y firma el/la Ilmo./a Sr/a. D./Dña. CARLOS SANCHEZ SANZ Magistrado/a-Juez/a del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de los de Madrid..»

SEGUNDO.-Mediante escrito presentado el día 20 de noviembre de 2018 el Procurador don Francisco Javier Pozo Calamardo en nombre y representación de Daniel interpuso recurso de apelación contra mencionada Sentencia formulando las alegaciones y motivos de impugnación que tuvo por pertinentes terminó solicitando que por presentado recurso de apelación contra la sentencia de fecha de 23 de octubre de 2018 eleve los autos a la superioridad, y tras los trámites legales pertinentes, se dicte por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana resolución que revocando la Sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso- administrativo número 7 de Madrid respecto de la inadmisión del recurso, y dando curso, por tanto, al recurso contencioso-administrativo presentado en su día, y se resuelva en sentido de nuestro suplico de la demanda, revisando los Decretos de Alcaldía de 5 de octubre de 2016 y de 28 de marzo de 2017, y consecuentemente la revisión de los actos urbanísticos que autorizaron las obras ejecutadas por construcción de vivienda unifamiliar en la parcela de la CALLE000 n° NUM002 de Paracuellos del Jarama (Madrid), concretamente:

A) Se declare el incumplimiento de las normas urbanísticas en construcción de la planta bajo rasante o sótano, y se adecue a Normativa tanto la superficie, alineación y ocupación máxima del 50%.

B) Se declare el incumplimiento de las normas urbanísticas en superación del número de plantas e incumplimiento en la altura máxima permitida, y se adecue a Normativa tanto el número de plantas como la altura.

C) Se declare el incumplimiento de las normas urbanísticas en la alineación obligatoria de fachada trasera, y se adecue a la Normativa de alineación obligatoria con las colindantes.

D) Se declare el incumplimiento de las normas urbanísticas en la construcción del tipo de cubierta construida por no tener la condición de edificación singular, y se adecue a la Normativa urbanística.

E) Se anulen los acuerdos de la Junta de Gobierno Local de 26 de abril 2013 de concesión de la licencia de obras y el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 15 de mayo de 2014 por el que se aprueba el proyecto modificado, al incurrir ambos acuerdos en nulidad de pleno derecho o anulabilidad por carecer del informe jurídico preceptivo, art. 157.2.1b) de la Ley 9/2001, de 17 de Julio, del suelo de la Comunidad de Madrid, con expresa imposición de costas en esta alzada a la parte apelada.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 20 de noviembre de 2.018 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a las demás partes personadas, a fin de que en plazo de quince días formularan oposición al recurso apelación, presentándose por el Letrado don Félix Vidal Herrero-Vior en nombre y representación del Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama escrito el 3 de septiembre de 2015 en el que tras alegar los motivos que tuvo por pertinentes terminó solicitando que teniendo por presentado este escrito en tiempo y forma se sirva admitirlo y por presentado escrito de oposición a la apelación formulada por D. Daniel frente a la Sentencia n° 325/2.018 de 23 de octubre , dictada por el Juzgado a que tengo el honor de dirigirme en el P.O. 192/2.017

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 17 de diciembre de 2.018 se acordó unir a los autos el escrito de oposición a la apelación y elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, acordándose señalar el día 25 de junio de 2.020 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, acordándose la suspensión del señalamiento y de conformidad con el artículo 33 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa se concede a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas respecto de la falta de emplazamiento de titular de la licencia cuya nulidad se pretende y los propietarios del inmueble y su influencia respecto de la posibilidad de decidir sobre el fondo de las pretensiones esgrimidas por demandante hoy apelante en el hipotético caso de no concurrir la causa de inadmisibilidad apreciada por la sentencia apelada.

QUINTO.-Transcurrido el plazo conferido se acordó unir los escritos a los autos y señalar el 10 de septiembre de 2020 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada acordó la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la alcaldía de Paracuellos del Jarama de fecha 28 de marzo de 2017 por la que se desestima el recurso de reposición contra Decreto de cinco de octubre de 2016 en lo referente a la revisión de las licencias de obra y de primera ocupación concedidas en su día a Epifanio

Justifica dicha decisión en que analizando el contenido del EA, se comprueba que en efecto al folio 415 y 416 consta la comunicación al hoy demandante de la documentación sobre la licencia de primera ocupación, que se entregó el 23 de septiembre de 2016 (folio 417). Consta también al folio 413 que el hoy demandante recibió el 16 de agosto de 2016copia del expediente de enajenación de la parcela municipal NUM003 ' DIRECCION000'. Al folio 54 consta la notificación de la documentación sobre la licencia de obras, firmada por Luis Angel, que el 25 de julio de 2014 reconoce haber revisado la documentación que se le ha aportado. Dicho Luis Angel había solicitado al arquitecto municipal una documentación en nombre del hoy demandante, folio 32, y es el autor del informe pericial acompañado con la demanda.

A la vista de esta documentación, entiendo que el demandante tuvo conocimiento de la licencia de obras y de la licencia de primera ocupación, y no interpuso en tiempo el correspondiente recurso contra las mismas. Por ello los actos devinieron firmes y consentidos, no pudiendo ahora con el pretexto del presente procedimiento revisar unas licencias que no se recurrieron en su momento. Debe por lo tanto inadmitirse la demanda sobre estos pedimentos.

(...)

Entiendo por lo tanto que no habiéndose recurrido dicha licencia de primera ocupación no procede ahora tratar de revisar no solo esta licencia sino todos los actos administrativos dictados en el curso de las obras llevadas a cabo en la finca colindante conla del actor, cuando ése tuvo conocimiento de los mismos y pudo haberlos recurrido.

SEGUNDO.-Debe partirse de la base que la concesión de la licencia urbanística puede impugnarse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el plazo especial que el artículo 62 de del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana , aprobado porReal Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre) que establece que:

Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislación y demás instrumentos de ordenación territorial y urbanística.

. Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística.

El plazo es el establecido en el artículo en el artículo 195 la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, esto es cuatro años desde la total terminación de las obras.

Así lo ha indicado este tribunal en la Sentencia dictada 18 de enero de 2018 ( ROJ: STSJ M 661/2018 - ECLI:ES:TSJM:2018:661 ) en el Procedimiento Ordinario 512/2000 en el que además se señalaba que :

El artículo 58 2º de la entonces vigente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (hoy artículo 40 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) establecía que:

2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimenprocedente.

3. Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda

La Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2007, ( ROJ: STS 5367/2007 - ECLI:ES: TS:2007:5367 ) dictada en el Recurso de Casación 8321/2003 se refiere a los requisitos de las notificaciones indicando

(...) el segundo motivo (al amparo del artículo 88.1 .d) la infracción de las normas del Ordenamiento jurídico se proclama, en concreto, del artículo 58.3 de la Ley 30/1992 , de

26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), tras su modificación por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que alteró en un concreto particular el citado precepto y apartado. Por ello, reproducimos el precepto, poniendo en cursiva la nueva redacción del mismo tras la reforma legal mencionada:

'Las notificaciones defectuosas surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga el recurso procedente'.

Tras la Ley 4/1999, de 13 de enero, en vigor, pues, cuando acaecieron los hechos, el mismo precepto dice así:

'Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda'.

En síntesis, pues, la reforma implica:

a) Que, en todo caso ---como requisito imprescindible--- en cualquier notificación considerada defectuosa ha de contenerse, necesariamente, el texto íntegro del acto; esto es, que, de los cinco requisitos que, en el artículo 58.2 de la misma LRJPA , se exigen para toda correcta notificación de las resoluciones o actos administrativos, la presencia del primero --

-el texto íntegro del acto--- deviene imprescindible. Su ausencia o falta de integridad implica la nulidad de la notificación y la imposibilidad de su subsanación a través de la vía que examinamos del artículo 58.3..

b) Que este precepto contempla, en realidad, dos vías para la subsanación de una notificación defectuosa ---pero que contenga el texto íntegro del acto-- -: bien la interposición de cualquier recurso que proceda, bien la realización de actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación.

Pues bien, partiendo de la expresa situación legal de la notificación, no existe duda sobre la desvinculación o autonomía entre el acto administrativo o resolución dictada por la Administración, de una parte, y, el acto, distinto e independiente, de su comunicación o notificación al administrado interesado. Así, el Tribunal Supremo, por lo general, ha seguido esta última orientación considerando a la notificación como un acto administrativode carácter autónomo e independiente del acto notificado y que, por tanto, conserva su validez, si reúne los requisitos legales, aunque se anule el acto de notificación (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Abril de 1.992 ). A mayor abundamiento, es doctrina reiterada ( SSTS, por todas, de 7 de marzo y 30 de abril de 1997 , así como 26 de junio de 1998 ) que:

'la notificación consiste en una comunicación formal del acto administrativo de que se trate, de la que se hace depender la eficacia de aquel, y constituye una garantía tanto para el administrado como para la propia Administración. Para aquel, en especial, porque le permite conocer exactamente el acto y le permite, en su caso, impugnarle. La notificación, no es, por tanto, un requisito de validez, pero sí de eficacia del acto y solo desde que ella se produce (dies a quo) comienza el cómputo de los plazos de los recursos procedentes. Como mecanismo de garantía está sometida a determinados requisitos formales ( art. 79.2 LPA , entonces vigente --- art. 58.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común , LRJ yPAC-), de modo que las notificaciones defectuosas no surten, en principio, efectos, salvo que se convalide, produciendo entonces los efectos pertinentes'.

En consecuencia la notificación, puede conceptuarse como el acto administrativo que tiende a poner en conocimiento de las personas a que afecta un acto administrativo previo. El acto de notificación, pues, presenta, en consecuencia, una naturaleza independiente del acto que se notifica o publica, significando o determinando el comienzo de la eficacia de este último. El mismo presenta una doble finalidad según se considere desde la perspectiva de la Administración actuante o del administrado. En lo que respecta al notificado, vertiente relevante en el supuesto que hoy nos ocupa, pretende que éste tengaconocimiento del concreto acto administrativo que le afecta para que, de este modo, pueda cumplimentarlo y, si a su derecho interesa, pueda ejercitar los derechos de que se crea asistido en vía de recurso.Desde la óptica de la Administración, la notificación o publicación supone que la misma tenga constancia de que el particular conoce el acto y que puede exigir su cumplimiento adoptando, al efecto, las medidas pertinentes.

Por su parte la STS de 28 de diciembre de 1996 señala que:

'todos los mecanismos y garantías con que las leyes procesales o procedimentales rodean los actos de comunicación entre el órgano decisor y las partes contendientes (sean notificaciones, emplazamientos, requerimientos, etc.) no tienen otra finalidad o razón de ser que la de asegurar que, en la realidad, se ha materializado aquella participación de conocimiento, o que, en la ficción jurídica, se ha producido, o no, la misma en determinadas circunstancias. La entrega de una copia o traslado, la firma del receptor, su identidad, o la publicación de unos Edictos, etc., no son más que signos materiales externos que, de alguna manera, revelan o presuponen una toma de conocimiento que, al ser consustancial al derecho de defensa, ha de verse rodeada de las máximas garantías. De ahí que, en los modernos ordenamientos..., tales exigencias se lleven hasta el límite de lo que la eficacia y los intereses de terceros permiten; y en la jurisprudencia de los Tribunales se extreme el formalismo de estos actos, en contra de las corrientes informalistas que dominan las nuevas concepciones del procedimiento'.

En Derecho, la forma por la forma no tiene valor jurídico, ya que los requisitosformales valen en cuanto incorporan y garantizan derechos materiales; al mismo tiempo la propia seguridad jurídica y el principio de eficacia de la Administración exige el establecimiento de plazos que impidan la posibilidad de la permanente pendencia e impugnación.

El artículo 58.2 de la LRJPA al establecer los requisitos formales que ha de contener la notificación para que surta efecto , pretende preservar el derecho a la defensa efectiva y posibilitar, en su caso, la tutela judicial. Por tanto, aún faltando dichos requisitos si el interesado llega a conocimiento del acto y/o puede desplegar los medios que aseguren una plena y eficaz defensa, siendo este un derecho material no formal, la notificación defectuosa surtirá efecto y así se establece expresamente en el artículo 58.3 de la misma LRJPA .

Son los artículos 58 , 59 y 60 de la citada LRJPA , el marco de referencia que determina la forma en la que han de practicarse las notificaciones y publicaciones, y los preceptos que expresan los requisitos que determinan la eficacia de lo actuado, requisitos que persiguen un objetivo muy especifico que no es otro que la necesidad de evitar la indefensión del administrado.

La Jurisprudencia sigue en esta materia un criterio muy lineal que destaca, siempre, la necesidad del cumplimiento de los requisitos legales al especifico efecto de poder concluir que, en función de este cumplimiento, se puede afirmar que el administrado conoce el texto íntegro del acto y los recursos que contra el mismo caben, plazo de interposición de los mismos y órgano ante el que llevarla a cabo. Es más, un análisis minucioso del tratamiento de la notificación a lo largo del tiempo revelará ( STS de 14 de noviembre de 1.988 ) que,

'si bien en un principio se tendía a destacar que la misma perseguía la simple puesta en conocimiento de los particulares del concreto contenido de un acto administrativo que afectaba a sus derechos, en un momento posterior se considera que era necesario dotar de objetividad a los elementos accesorios del acto notificado, llegando a atribuirse un valor formal a la exigencia de que en la notificación de un acto administrativo se hiciera constar, amen del contenido íntegro de éste, otros elementos que permiten avanzar en un concretofin, cual es la exigencia de garantizar la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa del administrado. Quizás sea este último fin el que ha incidido en que en los modernos Ordenamientos Jurídicos y en la Jurisprudencia de los Tribunales se eleven los mecanismos y garantías con que las leyes rituarias rodean los actos de comunicación...'.

(...) Pues bien, volviendo al concreto ámbito del derecho positivo en vigor y para el cumplimiento de la finalidad expresada, el ordenamiento jurídico impone una obligación de tipo formal, la obligación de notificar, de modo que sólo se entenderá producida en el supuesto de que se realice a través de alguna de las formas habilitadas tipificadas por la Ley.

Este carácter de forma habilitada consiste en lo siguiente, desde la perspectiva del artículo 58.2 de la LRJCA .

a) La notificación debe contener el texto íntegro del acto, incluida la correspondiente motivación; incluso si la motivación se produce a través de la conocida técnica del 'in aliunde'.

b) Debe contener, además, la indicación expresa de sí el acto es o no definitivo en vía administrativa, que ha sido interpretado en el sentido de si el acto que se notifica agota ---o no--- la vía administrativa.

c) Debe indicar los recursos ---administrativos (si no ha agotado la citada vía) o jurisdiccionales (en caso contrario)-- que contra el mismo procedan, con indicación, en su caso, de los primeros tienen, o no, el carácter de potestativos.

d)Debe contener, con expresión correcta, la indicación del órgano, administrativo o jurisdiccional, ante el que hubieran o pudieran interponerse los mismos. Y,

e) Por último, la notificación deberá contener el plazo para la interposición de los citados recursos administrativos o jurisdiccionales.

Por su parte la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de2012 ( ROJ: STS 7298/2012 - ECLI:ES: TS:2012:7298 ) dictada en el Recurso 6999/2010

Del conjunto de estos preceptos vamos a destacar dos aspectos concretos:

1) El contenido de la notificación, que según dispone el articulo 58.2, '(...) deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente ',

2) La regulación de las notificaciones defectuosas contenida en el artículo 58.3, con arreglo a la nueva redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero : ' Las notificacionesque conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda'.

En síntesis, pues, la reforma operada por la Ley 4/1999 implica:

a) Que, en todo caso ---como requisito imprescindible--- en cualquier notificación considerada defectuosa ha de contenerse, necesariamente, el texto íntegro del acto; esto es, que, de los cinco requisitos que, en el artículo 58.2 de la misma LRJPA , se exigen para toda correcta notificación de las resoluciones o actos administrativos, la presencia del primero ---el texto íntegro del acto--- deviene imprescindible. Su ausencia o falta de integridad implica la nulidad de la notificación y la imposibilidad de su subsanación a través de la vía que examinamos del artículo 58.3.

b) Que este precepto contempla, en realidad, dos vías para la subsanación de una notificación defectuosa ---pero que contenga el texto íntegro del acto-- -: bien la interposición de cualquier recurso que proceda, bien la realización de actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación.

La notificación, es defectuosa pues no contiene el texto íntegro de la resolución , nila indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos.

Si como señala el Tribunal Supremo la notificación, pretende preservar el derecho a la defensa efectiva y posibilitar, en su caso, la tutela judicial y si aún faltando dichos requisitos si el interesado llega a conocimiento del acto y/o puede desplegar los medios que aseguren una plena y eficaz defensa, siendo este un derecho material no formal, la notificación defectuosa surtirá efecto, pero para ello se precisa que la comunicación contenga , la indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos.

Ninguno de los actos a los que se refiere la sentencia apeladacontiene la expresiónde los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos,por lo que como mucho podría tratarse de una notificación defectuosa por lo que solo produciría efecto desde la interposición del recurso contencioso-administrativo que por lo tanto sería admisible pues el plazo desde el conocimiento de la resolución carecería de trascendencia. En consecuencia procede estimar el recurso de apelación y declarar la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo

TERCERO.-Respecto del fondo de asunto cuando se ha dictado una sentencia sin el emplazamiento de todos los interesados este Tribunal ya indicó en Sentencia dictada el 29 de octubre de 2009 ROJ: STSJ M 12999/2009 - ECLI:ES:TSJM:2009:12999, Procedimiento Ordinario 509/2007 que el artículo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los derechos y libertades reconocidos en el capítulo IIdel título I de la Constitución vinculan, en su integridad, a todos los Jueces y Tribunales y están garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos. Entre ellos se encuentra el derecho de acceso a los Tribunales y la interdicción de la indefensión. Este mandato obliga al Tribunal una vez que tiene el conocimiento pleno del litigio ha de velar porque los derechos fundamentales no solo de los litigantes sino también de terceros que puedan resultar directamente afectados por la resolución que se dicte. En este caso la resolución dictada en primera instancia anulando la concesión de una autorización afecta a los derechos del solicitante de la licencia, sí como del beneficiario de la misma. El Artículo 48 de Ley 29/1998, de 13 de julio , regulador de laJurisdicción Contencioso-administrativa, establece que el órgano jurisdiccional, requerirá a la Administración que le remita el expediente administrativo, ordenándola que practique los emplazamientos previstos en el artículo 49. Este precepto establece que la resolución por la que se acuerde remitir el expediente se notificará en los cinco días siguientes a su adopción, a cuantos aparezcan como interesados en él, emplazándoles para que puedan personarse como demandados en el plazo de nueve días. La notificación se practicará con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule el procedimiento administrativo común. Por lo tanto corresponde a la administración pública autora del acto la realización del emplazamiento de los que aparezcan como interesados, lo que resulta razonable, puesto que será ella la que conozca en quien recae dicha condición. Ahora bien es exclusivamente el Juzgado o Tribunal el que tiene la potestad y obligación de determinar quienes son demandados y porlo tanto han de ser llamados a Juicio, otorgándoseles la posibilidad de ser parte en el mismo y ello tanto en sentido positivo como en sentido negativo, esto es completando y emplazandoa aquellas personas que ostenten un interés legítimo y cuyo emplazamiento ha sido omitido por la Administración, para lo cual podrá el Tribunal bien emplazar por sus propios medios a tales interesados o bien encomendar tal misión a la administración autora del acto, lo queserá más que conveniente (quizá imprescindible) en los supuestos de determinación- indeterminación relativa de tales demandados como ocurrirá en los supuestos en los que se conoce que la decisión podrá afectar a los intereses legítimos de alguna persona pero se desconocen los datos necesarios para realizar su emplazamiento y estos datos están o pueden estar a disposición de la administración autora del acto. Esta obligación de la administración está contemplada en el apartado 3º del citado artículo 49 de la Ley Jurisdiccional que señala que si el Tribunal advirtiere que las notificaciones son incompletas, ordenará a la Administración que se practiquen las necesarias para asegurar la defensa de los interesados que sean identificables, obligación que se mantiene a lo largo de todo el Procedimiento.

(...) La obligación de asegurar que todos los interesados tienen noticia del proceso judicial mediante el emplazamiento corresponde al órgano judicial, baste citar la Sentencia del Tribunal Constitucional Sala 2ª, S 2-6-2003, nº 102/2003, recurso 3734/2000 , BOE 156/2003, de 1 julio 2003 cuando señala que en relación con el deber de emplazamiento , este Tribunal ha afirmado reiteradamente que la efectividad de la comunicación de los actos procesales a quienes ostenten algún derecho o interés en la existencia misma del procesoresulta trascendental en orden a la debida garantía del derecho reconocido en el art. 24.1 CE (por todas, SSTC 186/1997, de 10 de noviembre, FJ 3 y 34/2001, de 12 de febrero , FJ 2). Por esta razón pesa sobre los órganos judiciales la responsabilidad de velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal sin que, claro está, ello signifique exigir al Juez o Tribunal correspondiente el despliegue de una desmedida labor investigadora, lo que llevaría más bien a la indebida restricción de los derechos de defensa de los personados en el proceso ( STC 268/2000, de 13 de noviembre , FJ 4). Este Tribunal ha ido acuñando, desde la STC 9/1981, de 31 de marzo , una doctrina detallada en relación con la falta de emplazamiento personal a terceros interesados en el procedimiento contencioso-administrativo. Según esta doctrina (por todas, SSTC 72/1999, de 26 de abril, FJ 2 y 18/2002, de 28 de enero , FJ),

para que la falta de emplazamiento tenga relevancia constitucional, y pueda dar lugar al otorgamiento del amparo, es preciso el cumplimiento de tres requisitos: a) Que el demandante de amparo sea titular de un derecho o de un interés legítimo y propio susceptible de afección en el proceso contencioso-administrativo en cuestión, lo que determina su condición material de demandado o coadyuvante en aquel proceso. La situación de interés legítimo resulta identificable con cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida ( SSTC 97/1991, de 9 de mayo, FJ 2 ; y 264/1994 , de 3de octubre , FJ 3). En todo caso, hay que destacar que la titularidad del derecho o interés legítimo debe darse al tiempo de la iniciación del proceso contencioso-administrativo ( SSTC 65/1994, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 122/1998, de 15 de junio , FJ 3).b) Que el interesado fuera identificable por el órgano jurisdiccional. El cumplimiento de este requisito depende esencialmente de la información contenida en el escrito de interposición del recurso, en el expediente administrativo o en la demanda ( SSTC 325/1993, de 8 de noviembre , FJ 3 ; 229/1997, de 16 de diciembre, FJ 2 ; y 300/2000 , FJ 2). c) Por último, que se haya ocasionado al recurrente una situación de indefensión real y efectiva. No hay indefensión real y efectiva cuando el interesado tiene conocimiento extraprocesal del asunto y, por su propia falta de diligencia, no se persona en la causa. A la conclusión del conocimiento extraprocesal de un proceso se debe llegar mediante una prueba suficiente (entre otras, SSTC 117/1983, de 12 de diciembre, FJ 3 ; y 229/1997, de 12 de diciembre , FJ 3, lo que no excluye las reglas del criterio humano que rigen la prueba de presunciones ( SSTC 151/1988, de 13 de julio, FJ 4 ; y 26/1999, de 8 de marzo , FJ 5). Y continua señalando la Sentencia del Tribunal Constitucional que como es doctrina constitucionalreiterada, el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada supuestamente sin conocimiento del interesado, que vaciaría de contenido constitucional su queja, no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse suficientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre , FJ 2 ; 268/2000, de 13 de noviembre, FJ 4 ; y 34/2001, de 12 de febrero , FJ 2); afirmaciones compatibles con que, como también hemos recordado, del examen de las actuaciones pueda inferirse de manera suficiente y razonada que tuvo o hubo de haber tenido un conocimiento extraprocesal de la pendencia del litigio o que no podía ignorar su existencia ( SSTC 26/1999, de 8 de marzo, FJ ; y 20/2000, de 31 de enero , FJ 5)

Las actuaciones remitidas ponen de relieve que la administración no practicó el emplazamiento previsto en el apartado 1 del art. 49 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- y, del mismo modo, se puede constatar que el Juzgado omitió la comprobación de que se había emplazado efectivamente a quienes figuraban como interesados en el expediente, a pesar de que así se lo impone el apartado 3 del mismo precepto. Sin embargo, dichas actuaciones no muestran dato alguno que permita deducir de manera suficiente y razonada la carencia o insuficiencia de diligencia por partede la demandante de amparo para conocer extraprocesalmente la existencia del procedimiento.

(...) Esta doctrina es la aplicada por el Tribunal Supremo. Sirva de ejemplo la Sentencia de la Sala 3ª, sección 7ª, S 10-10-2005, que citando la Doctrina del Tribunal Constitucional afirma que en cuanto al emplazamiento en la jurisdicción contencioso- administrativa, en la STC 126/1999, de 28 de junio , FJ 3, dijimos que 'sin negar validez constitucional al emplazamiento edictal, se debe ser particularmente riguroso en los requisitos para su aplicación'. Y añadíamos que 'en relación con el proceso contencioso- administrativo, y antes de la Ley 10/1992, de 30 de abril, donde se establece la obligación de notificar la remisión del expediente y emplazar a cuantos aparezcan como interesados en el mismo, nuestra doctrina, a partir de la STC 9/1981 , había insistido en que el mandato implícito en el art. 24.1 CE para promover la contradicción conduce a establecer el emplazamiento personal a los que puedan comparecer como demandados -e incluso como coadyuvantes- siempre que ello resulte factible, como ocurre cuando sean conocidos o identificables a partir de los datos que se deduzcan del escrito de interposición e incluso delexpediente ( SSTC 113/1998 , FJ 3 , 122/1998, FJ 3 , y 239/1998 , FJ 2). Esta doctrina queda completada con dos exigencias: a) Que los interesados no emplazados o no personados han de ser diligentes, compareciendo en el proceso tan pronto como tengan conocimiento del mismo. b) Que la indefensión padecida ha de ser material, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas (por todas, SSTC 86/1997 , FJ 1 , 118/1997, FJ 2 , y 26/1999 , FJ 3)'. En consonancia con ello tres son los requisitos que venimos exigiendo para el otorgamiento del amparo por la falta de emplazamiento personal en el proceso contencioso-administrativo: que el demandante de amparo fuera titular de un derecho o interés legítimo y propio susceptible de afección en el proceso contencioso-administrativo en cuestión, e identificamos ese derecho o interés allídonde la anulación de un acto administrativo produce un efecto positivo (beneficio) o un efecto negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto ( STC 122/1998, de 15 de junio , FJ4); que el demandante de amparo fuera identificable por el órgano jurisdiccional; y, por último, que se haya producido al recurrente una situación de indefensión material, esto es, un perjuicio real y efectivo en sus posibilidades de defensa (por todas, SSTC 26/1999 , de 8de marzo, FJ 3 ; 126/1999, de 28 de junio , FJ 3 ; 197/1999, de 25 de octubre, FJ 4 , y 97/2000, de 10 de abril , FJ 3), debiendo comprobarse a estos efectos 'si el recurrente en amparo ha tenido conocimiento o pudo haberlo tenido, de actuar con la diligencia que le es exigible, de la existencia del proceso para ejercer su derecho de comparecencia y defensa' ( SSTC 20/2000, de 31 de enero, FJ 2 , y 178/2000, de 26 de junio de 2000 , FJ 4).

(...) Así mismo la Sentencia de la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2005 , señala que la interpretación que la doctrina de esta Sala ha venido otorgando al antiguo artículo 64 de la Ley jurisdiccional (como hoy al artículo 49 de la vigente) no deja la menor duda al respecto ( Sentencias de 26 de enero , 2 de febrero y 24 de junio de 2004 , entre otras muchas). Las mínimas exigencias del principio de tutela judicial efectiva requieren que todo interesado del que se tenga noticia -y no puede dudarse de que el adjudicatario del concurso cuya resolución se impugna lo es- sea llamado a los autos por un medio del que pueda existir constancia, agotando si es preciso los medios legales de llevarlo a cabo. En caso contrario es obligado concederle la oportunidad de comparecer y contestar a la demanda, proponiendo las pruebas que estime convenientes en defensa de su derecho, de manera que tenga la oportunidad, real y efectiva, de contrapesar laargumentación de la parte actora, acordando la retroacción de las actuaciones y la anulación de aquellas que fuese necesario con el fin de proporcionarle tan elemental derecho.

CUARTO.-En el caso presente en el traslado conferido la representación Daniel afirma que consta, según el Excmo. Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama, que el titular de la licencia y propietario del inmueble Don Epifanio fue emplazado para comparecer y personarse en los Autos en el plazo de nueve días...'pag.6, documento 78 del Índice del Expediente aportado en fecha de 6/7/2017, del propio documento78 pag. 422-424 del Expediente Administrativo y del Antecedente de Hecho Primero de la Sentencia que se recurre, no compareciendo en el proceso de instancia, desistiendo de ejercer ese derecho.

Sin embargo no consta el emplazamiento del titular de la licencia Epifanio ya que al folio 424 del expediente administrativo lo que consta es la cédula de emplazamiento pero ni consta su remisión ni tampoco la recepción por parte del interesado.

Siendo un presupuesto para anular la licencia de la que es titular que se le haya otorgado la posibilidad de formular alegaciones y proponer los medios de prueba en su defensa y estableciendo el artículo 240 de Ley Orgánica del Poder Judicial , el Juez o Tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído sentencia definitiva o resolución que ponga fin al proceso, y es motivo de nulidad la infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión. En el caso presente existe indefensión, por lo que con retroacción de actuaciones y previo emplazamiento en forma de la titular de la licencia y en su caso de los actuales propietarios de la vivienda si son distintos del titular de la licencia se dicte la resolución que proceda en derecho

QUINTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia

Fallo

QUE CON ESTIMACION EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Procurador don Francisco Javier Pozo Calamardo en nombre y representación de Daniel revocamos la Sentencia dictada el día 23 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de Madrid en del Procedimiento ordinario número 192 de 2017 declaramos la admisibilidad del recurso contencioso- administrativo y retrotraemos las actuaciones para que previo emplazamiento en del titular de la licencia Epifanio y en su caso de los actuales propietarios de la vivienda se dicte la resolución que proceda en derecho se dicte la resolución que proceda en derecho sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en segunda instancia por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612- 0000-85-0085- 19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0085-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.