Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 198/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2016/0012617
Apelación nº 198/2.017
Ponente Sr. Gustavo Lescure Ceñal
Parte apelante: 'Funespaña, S.A.' (Proc. D. Joaquín Fanjul de Antonio)
Parte apelada: Ayuntamiento de Madrid (Letrado)
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
_______________
SENTENCIA NÚM. 333 .
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª. Pilar Maldonado Muñoz
Dª. Margarita Pazos Pita
En Madrid, a once de Octubre del año dos mil diecisiete.
Visto el recurso de apelación núm. 198/17 interpuesto por el Procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio en
nombre y representación de 'FUNESPAÑA, S.A.', contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
núm. 28 de Madrid de fecha 8 de Noviembre de 2.016 que declara la inadmisión del recurso contencioso nº
229/16 respecto de resolución del Ayuntamiento de Madrid sobre concesión de servicio público; habiendo sido
parte apelada el AYUNTAMIENTO DE MADRID representado por su Letrado.

Antecedentes

PRIMERO .- La referida representación procesal de la parte impugnante formuló recurso de apelación frente a la resolución judicial reseñada, solicitando la revocación de la misma, y siguiéndose por el correspondiente Juzgado de lo Contencioso-Administrativo los trámites procedimentales previstos en los artículos 80.3 y 85 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1.998.



SEGUNDO .- Recibidas en esta Sala las actuaciones y documentaciones correspondientes al recurso de apelación, y efectuados los trámites que constan en los autos, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso de apelación, que tuvo lugar el día 11 de Octubre de 2.017.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación se interpone por la mercantil 'Funespaña, S.A.' frente el Auto dictado el 8 de Noviembre de 2.016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 28 de Madrid que declara la inadmisión del recurso contencioso nº 229/16 contra el Decreto de 12/04/2.016 del Delegado del Área de Gobierno de Salud, Seguridad y Emergencias del Ayuntamiento de Madrid por el que se acuerda requerir a la 'Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.' que realice en los bienes afectos a la concesión del servicio público de cementerios las actuaciones necesarias para que en el momento de la reversión se encuentren en perfectas condiciones de uso.

El Juzgador de instancia inadmite el recurso contencioso por falta de legitimación activa de 'Funespaña, S.A.' al amparo del artículo 51.1.b de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, razonando que la parte interesada en el procedimiento administrativo es la 'Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.', sin que obste el hecho de que 'Funespaña, S.A.' sea titular del 49% del capital social de tal empresa, por cuanto que, primero, en aquel procedimiento se dio trámite de audiencia a la 'Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.', manifestando el Secretario de su Consejo de Administración que éste adoptó por mayoría el acuerdo de asumir las obligaciones a que remite la resolución municipal de que se trata; segundo, que según los estatutos sociales de la 'Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.', corresponde a su Consejo de Administración la representación de la sociedad en todos los asuntos relativos al giro y tráfico de la empresa; tercero, que no consta que 'Funespaña, S.A.' haya llevado al Consejo de Administración de la 'Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.' la decisión de recurrir la resolución municipal, ni que su rechazo se haya impugnado ante el Juzgado de lo Mercantil, sin que tampoco conste que se haya solicitado alguna medida cautelar respecto del acuerdo adoptado; y cuarto, que cabe aplicar el criterio relativo a la legitimación activa en el proceso contencioso-administrativo mantenido por la Sala Tercera del Tribunal Supremo respecto de las uniones temporales de empresas, con trascripción de la Sentencia de 18 de Febrero de 2.015 dictada en el recurso de casación nº 1440/2.013 .



SEGUNDO .- La mercantil apelante 'Funespaña, S.A.' solicita la revocación del auto recurrido en orden a la continuación de la sustanciación del recurso contencioso de referencia, formulando en lo que ahora interesa las alegaciones que se sintetizan en los siguientes términos: que correspondiendo el control de la 'Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.' al Ayuntamiento de Madrid como socio mayoritario, éste se aquieta a su propio Decreto de 12/04/2.016 que le otorga el derecho a percibir 23.804.561,66 € que suponen las inversiones requeridas a aquella empresa mixta por tal decreto municipal, imponiendo las mismas a 'Funespaña, S.A.', con impedimento de formular alegaciones en el seno del procedimiento administrativo y con perjuicio de 11.664.235,21 € (49% del total de las inversiones como porcentaje de su participación social en el empresa mixta); que 'Funespaña, S.A.' ostenta interés legítimo en impugnar el Decreto de 12/04/2.016 en su condición de socio privado de la 'Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.' y titular del 49% de su capital social, habiendo sido configurado jurisprudencialmente tal interés legítimo en sentido amplio, como la posibilidad efectiva de repercusión, no solo directa sino también indirecta, de la resolución que se dicte en la esfera privada de la persona natural o jurídica de que se trate mediante la obtención de un beneficio o un perjuicio; que si bien es cierto que, generalmente, no se reconoce al socio, de manera independiente, legitimación para recurrir, por reconocerse a la sociedad a la que pertenece, ello decae en aquello casos en los que concurre conflicto de interés entre los socios, y más concretamente en el caso de sociedades de economía mixta, como es el caso presente, cuando el interés del socio mayoritario es, precisamente, el del autor de la resolución a recurrir, por concurrir en él ambas figuras (socio mayoritario y beneficiario del acto administrativo cuya impugnación se pretende), pues en otro caso se dejaría absolutamente indefenso al socio minoritario ya que, obviamente, el mayoritario se negaría a impugnar la resolución que él mismo ha dictado; que la legitimación activa de los socios minoritarios para impugnar determinados actos que, si bien se dirigen principalmente contra la sociedad a la que pertenecen, también les perjudican a ellos, ha sido objeto de reconocimiento expreso, y especialmente en aquellos casos en los que el interés del socio mayoritario puede no resultar coincidente con el de la sociedad, existiendo doctrina jurisprudencial al respecto que se reseña; y que la inadmisión del recurso contencioso interpuesto implicaría la peligrosa negación a 'Funespaña, S.A.' de la posibilidad de ejercicio de su derecho de defensa frente al Decreto Municipal que le impone la ejecución de obras por importe de 11.664.235,21 € en que se vería disminuido el valor de la sociedad.

El Ayuntamiento de Madrid insta la desestimación del recurso de apelación limitándose a reproducir los argumentos del auto recurrido.



TERCERO .- El recurso de apelación debe ser estimado por las razones que a continuación se exponen.

El Juzgador de instancia inadmite el recurso contencioso de referencia por falta de legitimación activa aplicando la vía del artículo 51.1.b) de la Ley Jurisdiccional . Como señalan las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de Marzo de 2.015 (recursos de casación núms. 2406/13 y 1652/14 , fundamentos jurídicos segundos), lo peculiar de tal precepto es que la ausencia del interés legitimador debe ser algo 'manifiesto e inequívoco', y esto es así porque tanto ese precepto como el artículo 69.b) regulan la misma causa de inadmisibilidad, pero difieren por razón del momento procesal en que se aprecia: así el artículo 51.1 prevé la inadmisibilidad al tiempo de interponerse el recurso y a la vista del expediente; el artículo 69.b) - ya sea como alegación previa o en sentencia- lo contempla tras la demanda o una vez llegado al trámite de conclusiones, luego se conocen ya las pretensiones de la actora, los hechos y la causa de pedir.

En el caso que nos ocupa, el Juzgador de instancia planteó la posible inadmisión del recurso contencioso por falta de legitimación activa de 'Funespaña, S.A.' 'a la vista de que la mercantil que consta como interesada en el procedimiento es la Empresa Mixta de Servicios Funerarios, S.A.', habilitándose el trámite de alegaciones de las partes procesales, en el que 'Funespaña, S.A.' planteó sustancialmente los mismos argumentos en que fundamenta su actual recurso de apelación, manifestando asimismo entonces que el Acuerdo del Consejo de Administración de la 'Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.' asumiendo las obligaciones impuestas por el Decreto de 12/04/2.016 del Ayuntamiento de Madrid, que requería a tal empresa mixta la realización en los bienes afectos a la concesión del servicio público de cementerios las actuaciones necesarias para que en el momento de la reversión se encuentren en perfectas condiciones de uso, fue recurrido por 'Funespaña, S.A.' en fecha 04/03/2.016 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid en procedimiento de impugnación de acuerdos sociales nº 199/2.016, en cuya contestación a la demanda la 'Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.' reconoce expresamente la posibilidad de 'Funespaña, S.A.' de discutir la procedencia de las inversiones impuestas por aquel decreto municipal.

Pues bien, ninguna de tales alegaciones ha sido siquiera aludida por el Auto ahora apelado, que inadmite el recurso contencioso de 'Funespaña, S.A.' por su falta de legitimación activa sobre la exclusiva base 'de que la mercantil que consta como interesada en el procedimiento es la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.', obviando las especialidades del caso de que se trata puestas de manifiesto por 'Funespaña, S.A.', que pretende impugnar una resolución del Ayuntamiento de Madrid a la que se aquieta la destinataria 'Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.' participada mayoritariamente por el propio Ayuntamiento de Madrid, y que impone importantes obligaciones económicas a 'Funespaña, S.A.' con las que, legítimamente, no está de acuerdo.

Resulta así que a la vista de tales peculiaridades la falta de legitimación activa de 'Funespaña, S.A.' no se ofrecía 'de modo inequívoco y manifiesto' en orden a justificar en el inicio de la tramitación procesal la inadmisión del recurso contencioso ( artículo 51.1.b de la Ley Jurisdiccional ) antes de conocerse las pretensiones de la actora, los hechos y la causa de pedir, careciendo de entidad y virtualidad más allá de aspectos puramente formales las razones dadas por el Juzgador de instancia, que se limita a manifestar que es la 'Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.' la interesada en el procedimiento administrativo, sin otorgar ninguna relevancia al hecho de que 'Funespaña, S.A.' sea titular del 49% del capital social de esa empresa mixta, y obviando el dato suministrado de que el acuerdo de la misma de aquietarse al Decreto Municipal de 12/04/2.016 había sido recurrido ante un Juzgado de lo Mercantil, aplicando el criterio relativo a la legitimación activa en el proceso contencioso-administrativo mantenido por la Sala Tercera del Tribunal Supremo respecto de las uniones temporales de empresas, que nada tiene que ver con el caso analizado, en el que interviene una empresa mixta en que, a diferencia de tales uniones empresariales, puede producirse, como en el caso que nos ocupa, un conflicto de intereses entre las partes, pública y privada, que integran tal empresa mixta.

Como se recoge en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de Febrero de 2.016 (recurso contencioso nº 5/2.015 ), las sociedades de economía mixtas son, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la normativa europea y española, un medio de gestión indirecta de los servicios públicos. Así se reconoce en la STS de 23 de Febrero de 2.015 (rec. 595/2.013 ) y en la STS de 20 de Noviembre de 2.012 (rec. casación en interés de ley 80/2.009) o la STS de 30 de Octubre de 2.012 (rec. 3379/2.009 ) y la STS de 11 de Febrero de 2.014 (rec. 2713/2.011 ) y la STS de 3 de Octubre de 2.013 (rec. 2392/2010 ). Y en similares términos se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al configurar a la sociedad mixta como una forma de gestión indirecta de los servicios, ya sean servicios públicos o de interés general, en relación con los contratos que debe celebrar la Administración para seleccionar a los socios privados y en relación con el necesario sometimiento a los principios de publicidad y concurrencia en la adjudicación de los contratos públicos de servicios a la sociedades mixtas; en tal sentido cita las STJUE de 22 de Diciembre de 2.010 (Asunto C-215/09 ), 15 de Octubre de 2.009 (Asunto C- 196/08 ), 10 de Septiembre de 2.009 (Asunto C-573/07 ), 18 de Enero de 2.007 (Asunto C-220/05 ), 6 de Abril de 2.006 (Asunto C-40/04 ), 10 de Noviembre de 2.005 (Asunto C-29/04 ) y 11 de Enero de 2.005 (Asunto C-26/03 ).

La Disposición Adicional 29ª del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público considera formulas institucionales de colaboración entre el sector púbico y el sector privado, la adjudicación de contratos públicos a sociedad de economía mixta en la que concurra capital público y privado, siempre que la elección del socio privado se efectúe de conformidad con las normas establecidas en dicho texto Refundido. Y el artículo 85 de la ley 7/1.985 reguladora de las Bases de Régimen Local, en relación con el artículo 277 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , configura a la sociedad de economía mixta como una forma de gestión indirecta. Y la sociedad mixta como forma de gestión indirecta se puede adoptar por la Administración tanto respecto de un servicio público como respecto de cualquier otra actividad de competencia de la Administración actuando en régimen de concurrencia con la iniciativa privada; así se establece en la STS de 4 de Julio de 2.003 (rec. 8954/1.997 ). En igual medida la configuración de la sociedad mixta como forma de gestión indirecta resulta también aplicable a los servicios de interés económico.

En el caso que nos ocupa no se discute que la 'Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.' estaba participada mayoritariamente por el Ayuntamiento de Madrid, siendo 'Funespaña, S.A.' titular de un 49% del capital social. Esta promueve recurso contencioso-administrativo contra Decreto de 12/04/2.016 del propio Ayuntamiento que acuerda requerir a la 'Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.' que realice en los bienes afectos a la concesión relacionados en el artículo 1.2 del Pliego de Condiciones Técnicas que rige la concesión del servicio de cementerios, las actuaciones necesarias para que en el momento de la reversión se encuentren en perfectas condiciones de uso, de conformidad con lo establecido en el artículo 10.2.f ) del citado Pliego y en el artículo 131 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , de acuerdo con los informes técnicos que se adjuntan. Por 'Funespaña, S.A.' se cuantifica en 11.664.235,21 € la parte de la inversión que le corresponde sufragar por su porcentaje de participación en la empresa mixta. Y consta que por acuerdo del Consejo de Administración de ésta se decidió no recurrir aquel Decreto Municipal, si bien tal acuerdo fue impugnado por 'Funespaña, S.A.' ante un Juzgado de lo Mercantil.

En esta tesitura no cabe de ningún modo deducir, como hace el Juzgador de instancia, la manifiesta e inequívoca ausencia de interés legitimador de 'Funespaña, S.A.', por cuanto que el Decreto Municipal de que se trata impone a tal empresa obligaciones económicas que suponen un perjuicio para la misma, resultando en definitiva que el Ayuntamiento de Madrid se dicta a sí mismo, por su participación mayoritaria en la 'Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.', una resolución que afecta también a 'Funespaña, S.A.' como empresa privada integrante de la empresa mixta, y que se vería arrastrada por la lógica decisión del Ayuntamiento de Madrid de no impugnar una propia resolución.

El artículo 19 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa 29/1.998 comienza reconociendo en su apartado 1.a) la legitimación para recurrir a las personas físicas y jurídicas que ostenten un interés legítimo.

La doctrina jurisprudencial uniforme ha resaltado una y otra vez que esta expresión, 'interés legítimo', implica una superación de la expresión «interés directo» que empleaba la antigua y derogada Ley Jurisdiccional de 1.956, en aras de una comprensión más amplia y adecuada al principio 'pro actione' de la legitimación para recurrir, y así, la jurisprudencia actualmente consolidada insiste en que el interés legítimo resulta identificable con cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida.

El presente caso pone de manifiesto la existencia de un conflicto de intereses entre el Ayuntamiento de Madrid y 'Funespaña, S.A.' como integrantes de la 'Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.', aquietándose el primero a una propia resolución municipal que perjudica gravemente a la empresa privada, por lo que no debe negarse a ésta su legitimación para recurrir tal resolución.



CUARTO .- Versando esta sentencia sobre cuestión de presupuesto formal procesal, no existen motivos para la imposición de las costas de la apelación ( artículo 139.2 'in fine' de la Ley Jurisdiccional ).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN de 'Funespaña, S.A.' y revocando el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 28 de Madrid reseñado en el encabezamiento de la presente sentencia, declaramos la admisibilidad del recurso contencioso de referencia con devolución de las actuaciones a aquel órgano jurisdiccional para que tras la correspondiente tramitación procesal dicte el correspondiente pronunciamiento de fondo con relación a la resolución administrativa impugnada, sin imposición de costas procesales.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta- expediente nº 2608-0000-85-0198-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0198-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.