Sentencia Contencioso-Administrativo 593/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 117/2021 de 01 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo , como ya se dijo, la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la recurrente en fecha 9 de abril de 2019.

En la reclamación se dice que hay un retraso en diagnóstico de cáncer de mama (inicio de los síntomas mamarios en junio de 2016; siendo remitida a valoración especializada en octubre de 2017).

Dice que en el momento en que fue remitida a valoración por la Unidad de Mama de su hospital de referencia, estaba en estado avanzado (cT3N1 alta carga por ecografía) y requirió tratamiento con quimioterapia previa a la cirugía (QT neoadyuvante) y, posterior mastectomía completa de la mama izquierda y linfadenectomía axilar izquierda (mastectomía radical modificada).

En la citada reclamación recogía el siguiente resumen del proceso clínico:

1.- La dicente acude a su MFYC por dolor mamario izquierdo, en junio de 2016, por lo que le solicita una ecografía mamaria.

2.- El día 03.06.2016 se le realiza ecografía de mama en Hospital de Molina, objetivándose en zona dolorosa axilar izquierda que corresponde a placa mastopática parenquimatosa, que se interpreta como un hallazgo normal y no se le solicitan nuevas pruebas.

3.- El día 26.06.2017, por persistencia de la clínica de dolor mamario izquierdo, se le realiza nueva ecografía (en el mismo Hospital de Molina y por el mismo radiólogo), objetivándose: En zona palpable CSE-Mizq. Se aprecia imagen de aspecto arriñonado de unos 9x5 mm compatible con adenopatía intramamaria o fibrolipoma. Estudio axilar normal, sin imagen que sugiera siliconomas u otra alteración. CONCLUSIÓN: BI-RADS 2. M. Izq. Implantes normales.

4.- 1 año y casi 2 meses después del inicio de los síntomas, el 28/07/2017, su Médico de Familia realiza Hoja de Interconsulta para que sea valorada en la Unidad de Mama del Servicio de Cirugía del HGU "Morales Meseguer" por dolor mamario izquierdo.

5.- El 27.10.2017, es vista en la Unidad de Mama, objetivándose 2 nódulos mamarios izquierdos palpables: uno de 1,5x1cm en CSE y el otro de 1x1 cm en LIS. Solicitándose ecografía mamaria de control para ver en diciembre de 2017.

6.- El 23.01.2018 se realiza estudio radiológico mamario completo y biopsia de las lesiones (BAG). Siendo informado el estudio mamario como (Dr. Manuel): Nódulos palpables en CSE de la mama izquierda que asocian microcalcificaciones de aspecto pleomórfico distribución regional que ocupan prácticamente todo el CSE de la mama izquierda (BIRADS 5). Adenopatías axilares izquierdas de aspecto infiltrativo. Sospecha de neoplasia multifocal con componente in situ extenso localmente avanzado (cT2multifocal+Tis extenso N2). Signos de rotura de prótesis de mama derecha.

7.- El estudio anatomopatológico de la BAG de la mama es informado como:

B18-1158, nº 1, nódulo lateral C.S.E., BAG:

Carcinoma infiltrante sin tipo especial (ductal sin otra especificación), Bloom-Richardson grado III y carcinoma ductal in situ, con atipia de alto grado y comedonecrosis, con microcalcificaciones (Van Nuys 3, 25 % de la neoplasia).

- Formación tubular: 3.

- Pleomorfismo nuclear: 3.

- Actividad mitótica: 3.

Estudio inmunohistoquímico:

- Receptores de estrógenos: Positivos (90% de la celularidad neoplásica).

- Receptores de progesterona: Positivos (80% de la celularidad neoplásica).

- Citoqueratina 19: Positiva.

- Actividad proliferativa (Ki67): 50-60 %.

- Her2neu (Pathway-Roche): Positivo (3+).

8.- El día 02.02.2018 se comenta el caso en el Comité de Mama del HGU "JM Morales Meseguer", siendo la propuesta de dicho Comité:

- Pedir RMN y repetir BAG axilar con marcaje del ganglio.

- Preoperatorio.

- Si biopsia del ganglio positiva: QTNA (quimioterapia neoadyuvante).

- Si ganglio negativo: valorar cirugía según RMN.

9.- El 06.02.2018 se realiza punción aspiración con aguja fina (PAAF) de ganglio linfático de la axila para confirmar/descartar malignidad, siendo informada anatomopatológicamente como:

Punción: 18P0000124 (Ganglio linfático; axilar izquierdo; Eco-PAAF) Citología positiva para células neoplásicas, compatible con metástasis ganglionar por carcinoma.

10.- El 06.02.2018 se realiza RM mamaria de estadificación, siendo informada como (Dr. Manuel):

Masa en mama izquierda que asocia infiltración difusa del tejido parenquimatoso adyacente hacia CSE (cT3 N1 alta carga por ecografía). Rotura subcapsular del implante derecho.

11.- El 07.02.2018, se vuelve a comentar el caso en el Comité de Mama y se decide:

Quimioterapia neoadyuvante (QTneo) y reevaluación con RM mamaria posterior.

12.- El 15.02.2018 es vista en Consultas Externas de Oncología para iniciar dicho tratamiento de QTneo por carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda grado 3 (RE 90%. RP 80%. HER2 positivo. Ki67 50-60%) estadio IIIA (cT3cN1cMx).

13.- Tras completar tratamiento con quimioterapia neoadyuvante y reevaluación con RM y mamografía, que se informan de: Respuesta parcial tumoral y ganglionar, se programa cirugía.

14.- El día 04.07.2018 se realiza intervención quirúrgica sobre ambas mamas, consistente en:

- Sobre la mama izquierda: mastectomía izquierda subcutánea (volumen de la mama extraída de 200 cc) ahorradora de piel. Biopsia selectiva de ganglio centinela, vaciamiento axilar izquierdo de los 3 niveles ganglionares de Berg, explante de prótesis mamaria previa (380 cc) colocación de prótesis Replicon THS de 395 ml.

- Sobre la mama derecha: Extracción de prótesis mamaria rota (380 cc) y reemplazo por prótesis Replicon THS de 210 ml de volumen.

15.- El día 07.07.2018 la paciente es dada de alta hospitalaria a domicilio (4 días de ingreso hospitalario) con drenaje axilar para control en Consultas Externas de Cirugía.

16.- El día 03.08.2018 acude a Consultas Externas de Oncología, donde tras valorar la anatomía patológica definitiva del tumor y, en base a los protocolos clínicos establecidos, según los estadíos tumorales, se indica:

- Continuar con tratamiento quimioterápico (Trastuzumab);

- Iniciar tratamiento hormonal adyuvante (Tamoxifeno);

- Remitir al Instituto Oncológico del Sureste para iniciar tratamiento con radioterapia.

17.- El día 13.08.2018 acude a control postoperatorio en Consultas Externas de Cirugía (Dra. Africa), presentando una evolución clínica adecuada y siendo informada de la anatomía patológica definitiva:

- Pequeños focos de carcinoma ductal infiltrante de alto grado entre lesiones más amplias de carcinoma ductal in situ de alto grado citológico, con necrosis (grupo 3 de Van Nuys), sobre un lecho tumoral de 65 x 50 mm.

- En el resto del tejido se encuentran amplias áreas de colagenización, microcalcificaciones en ductos normales, ectasia ductal y focos de metaplasia apocrina y adenosis esclerosante.

- CDIS grupo 3.

- N 3 (micromt)/17.

- Symmans 2.04 y T1ayN1M0.

18.- El 21.08.2018 comienza el tratamiento radioterápico, finalizándolo el 29 de septiembre de 2018 (25 sesiones en total).

19.- El 10.10.2018 la Dra. Angustia (Especialista en Oncología Radioterática) le realiza el seguimiento clínico post-RT, objetivando en la paciente: anestesia local mamaria e inflamación mamaria, pautándole tratamiento analgésico, masajes locales y recomendaciones generales.

20.- En el momento actual, ha completado el tratamiento de quimioterapia y radioterapia postoperatoria, continuando con la hormonoterapia (durante 5 años), así como los seguimientos clínicos tanto en Consultas Externas de Oncología (durante 5 años), como de Cirugía (durante 10 años) para prevenir y/o detectar complicaciones o recidivas tumorales de forma precoz.

Tiene cita en mayo para valoración de la retirada de las prótesis colocadas en la reconstrucción mamaria por dolor en ambas mamas.

Se dice que, como consecuencia del retraso diagnóstico y el avance de la enfermedad, la reclamante presenta:

- Daños estéticos por evidente asimetría mamaria, pérdida de volumen mamario significativo, cicatriz manifiesta y ausencia de complejo areola-pezón en mama izquierda.

- Trastorno Depresivo Mayor.

- Neuropatía mamaria secundaria a tratamiento quirúrgico.

- Limitación dolorosa de la movilidad del hombro.

- Linfedema grado I en brazo izquierdo.

No cuantificaba aun el importe de la reclamación, a la espera de alta médica por estabilización lesional.

En la demanda se recogen los mismos hechos, cuantificando la reclamación conforme al informe de valoración, que ya se había aportado en vía administrativa del Dr. Carlos, Especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, Miembro de la Unidad de Patología Mamaria del Hospital General Universitario Morales Meseguer y Perito Medico y Valorador del daño corporal.

En cuanto al citado informe del Dr. Carlos, en el escrito de conclusiones la Administración demandada puso de manifiesto que se había formulado tacha de dicho perito, y además que, carecía de firma el informe, y que, posteriormente, tras incoar un expediente disciplinario la Gerencia de su hospital, el citado facultativo negó la autoría de su informe, por lo que al no venir firmado ni rubricado, la Administración solicitó a la Sala que al no reconocer el Dr. Carlos su autoría, se tuviera por no incorporado el citado informe de valoración pericial, reiterando dicha petición en el acto del plenario.

Se dice que, ante la falta de firma y de reconocimiento de su autoría por el citado facultativo considera que, dicho informe médico pericial de valoración del daño corporal que fue aportado a la demanda como documento nº 4, debe considerarse inexistente, sin que puedan tomarse en consideración ninguna de las apreciaciones en el realizadas sobre valoración de la praxis médica y de las secuelas.

Ciertamente, siendo ciertas dichas circunstancias a que hace referencia la Administración, es evidente que esta Sala no puede tener en consideración dicho informe, prescindiendo de el en su totalidad, ya que carece de autor reconocido, por lo que ignoramos quien lo ha confeccionado.

Como prueba solicitó la designación de perito judicial especialista en Ginecología y experto en valoración del daño corporal.

SEGUNDO .- Por el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (CARM) se presentó escrito de contestación a la demanda oponiéndose a la estimación del recurso. En apoyo de su postura alude a diversos informes médicos, a saber, el emitido por el Dr. Emilio, Radiólogo del Hospital de Molina, así como por diversos doctores del Hospital General Universitario Morales Meseguer:

-Informe emitido por la Dra. Estefanía, Médico de Familia que prestó asistencia en el Centro de Salud de las Torres de Cotillas, desde el 13/01/2014 hasta el 28/04/2019 y atendió a la paciente el 23/05/2016 y el 1/06/2017.

- Informe emitido por el Dr. Fructuoso, Jefe de Servicio de Medicina Física y Rehabilitación, de fecha 2/10/2019 (folio 27 EA).

- Informe emitido por la Dra. Africa, facultativo especialista del Área de Cirugía General y del Aparato Digestivo, de fecha 4/10/2019 (folio 28 EA).

- Informe emitido por la Dra. Laura, Facultativo Especialista del Área de Hematología y Oncología, de fecha 7/10/2019 (folios 29 a 31 EA).

- Informe emitido por el Dr. Manuel, facultativo especialista del Área de Radiología de la Unidad de Mama, de fecha 10 de octubre de 2019 (folios 32 a 33).

También alude al informe emitido por la Dra. Mariola, Médico Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, (folios 209 a 218 del EA), en el que se concluye que no ha habido un retraso diagnóstico del cáncer de mama que presentó la actora.

Y se refiere igualmente al informe de la Inspección Médica de 17 de septiembre de 2021, que concluye:

1. No queda acreditado el retraso diagnostico en el cáncer de mama.

2. Aunque hubiera habido retraso diagnóstico, la secuela que se objetiva en la paciente de dolor neuropático postquirúrgico, no se relaciona con el mismo.

Se pone de manifiesto también que las imágenes de estas pruebas ecográficas realizadas por un radiólogo que no es del Servicio Murciano de Salud, sino de un centro privado concertado, se entregaron a la paciente tras su realización, no conservando copias el hospital, tal y como manifiesta el centro hospitalario al folio 168 y que solicitadas a la reclamante en fase de instrucción (folio 169), el letrado de la actora aportó los informes de diagnóstico y fotocopia de las imágenes (ilegibles) (folios 171 a 174), pero no se aportan las ecografías (requeridas) para que se hubieran podido enviar a que se evalúen las imágenes tomadas de las ecografías del día 1 de junio de 2016 y 26 de junio de 2017 y se periten por la Inspección Médica y por los peritos de la Cía. Aseguradora.

Se dice que, cuando la paciente acude a la consulta de cirugía en octubre de 2017, no hay sospecha de malignidad, es en enero de 2018 cuando, tras realizarle el estudio radiológico mamario completo y la biopsia de las lesiones, se objetivan las lesiones que dan lugar al diagnóstico histológico de carcinoma de mama.

Y sigue diciendo que, la diferencia entre el resultado informado de la prueba practicada el 26 de junio de 2017 y lo advertido y diagnosticado el 23 de enero de 2018, es decir, 7 meses después del estudio ecográfico que visualizó una lesión de morfología arriñonada, no significa per se que exista una infracción de la lex artis o al menos se haya producido una pérdida de oportunidad en la paciente de ser diagnosticada y recibir el tratamiento con anterioridad.

Se dice que la vulneración de la lex artis que se defiende en la demanda no tiene apoyo en un informe médico.

Se dice que la existencia de nexo causal entre los síntomas de dolor mamario referido por la demandante y el retraso diagnóstico de su cáncer de mama, desde que comenzaron los síntomas mamarios y los hallazgos en la ecografía de 2016 y su derivación a la Unidad de Mama del Hospital Universitario "Morales Meseguer" donde se le diagnosticó, es defendida únicamente por el perito valorador del daño Dr. D. Carlos, que en su informe médico pericial no manifiesta el haber analizado personalmente las imágenes, no las describe ni les asigna ninguna categoría BIRADS, a pesar de ser miembro de la Unidad de Mama del Hospital Morales Meseguer.

Por último, se discute también la cuantía que se reclama.

TERCERO .- La Constitución Española (CE) señala en el art. 106.2 que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) -de forma similar a la regulación prevista en la derogada Ley 30/1992- establece en el artículo 32. 1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Como ha señalado el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en la Sentencia de 3 de mayo de 2011, Rec. 120/2007, " la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta".

La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado. Ahora bien, es necesario que con concurra un elemento esencial que es la antijuridicidad del daño. Es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, pero es necesario que el daño sea antijurídico.

Para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

El art. 34.1 de la Ley 40/2015 de LRJSP dicta que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

El problema radica fundamentalmente pues en constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual. A este respecto la Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene declarado, desde la sentencia de 27 de octubre de 1998 () que el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual debe tomar en consideración que:

a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que --válidas como son en otros terrenos-- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor --única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente--, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

En el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial derivada de la prestación de asistencia sanitaria, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido configurando una sólida y reiterada doctrina que erige la vulneración de la lex artis ad hoc en el elemento determinante de la existencia de los requisitos de relación de causalidad y antijuridicidad del daño.

Citaremos la STS, Sec. 6ª, de 02.10.07, Rec. 9208/03 que señala lo siguiente: «Es constante la jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000, 21-12-2001, 10-5-2005 y 16-5-2005, entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.»

En igual sentido la STS, Sec. 6ª, de 04.04.11, Rec. 5656/06, refiere que "En el ámbito de la Administración sanitaria, en la medida en que no es posible garantizar en toda circunstancia la curación de los enfermos, se viene utilizando como parámetro de actuación de los profesionales sanitarios, a los efectos de determinar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, el criterio de la lex artis, pues la obligación del profesional sanitario se concreta en prestar la debida asistencia al paciente".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 (recurso nº 8252/2000), y de 23 de febrero de 2009 (recurso nº 7840/2004) dispuso que " se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38 , apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ]con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la LRJ -PAC ); nada más y nada menos".

La denominada lex artis se identifica con el "estado del saber", considerando, en consecuencia, como daño antijurídico aquel que es consecuencia de una actuación sanitaria que no supera dicho parámetro de normalidad.

Dicta el art. 34.1 de la LRJSP que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos, todo ello, sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos supuestos.

En consecuencia con lo expuesto, no puede admitirse que la simple existencia de un daño que no se tenga el deber jurídico de soportar sea determinante de la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria que ha proporcionado cuidados médicos a un paciente, sino que es preciso que dicho daño sea consecuencia de una prestación sanitaria que se haya apartado de sus parámetros de normalidad, deducidos de la lex artis. Infracción de la lex artis que podrá tener lugar por error en el diagnóstico o en la prescripción del tratamiento adecuado para la enfermedad diagnosticada o en la aplicación de dicho tratamiento.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha señalado, STS de 9 de Octubre de 2012, (RC 40/2012, que: "Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencia de 25 de febrero de 2.009 (recurso 9.484/2.004 ), con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. (...)

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la Sala de instancia no infringió los preceptos citados, sino que los aplicó conforme a Derecho cuando concluyó desestimando el recurso contencioso-administrativo, en cuanto que apreció del conjunto de la prueba practicada el cumplimiento por los hospitales en que trataron al recurrente y por los médicos que lo atendieron de los protocolos de profilaxis conforme lo que permitía en la fecha en que tuvieron lugar los hechos enjuiciados el conocimiento de la ciencia y las técnicas que la aplican. En las anteriores circunstancias, ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como realización de un riesgo conocido e inherente a las intervenciones practicadas y las posteriores actuaciones que la mismas demandaban, y que el demandante tenía obligación de soportar".

El Tribunal Supremo viene destacando que es necesario que consten en el proceso algunas de las causas de la lesión y de que éstas hubieron podido ser combatidas por el servicio sanitario. La STS de 10 de julio de 2012, (RC 3243/2010) señala que "la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada "lex artis". O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario. La aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada "medicina curativa".

Y se indica en la STS de 11 de abril de 2014, (RC 2766/2012), que " las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria."

La jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene que la responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria.

CUARTO.- En cuanto al informe del Dr. Carlos, ya dijimos anteriormente que ningún valor se le puede dar, en atención a las circunstancias que ya se pusieron de manifiesto.

Pues bien, la perito judicial, nombrada a instancia de la actora, Dra. Lourdes, Especialista en Obstetricia y Ginecología, en su informe recoge una aclaración de términos médicos, indicaciones de cribado de cáncer de mama, técnicas de diagnóstico del cáncer de mama, los tipos de este, el estadiaje y tratamiento individualizado, los documentos analizados, un relato de hechos, el protocolo médico, y la peritación del caso. Llegando a las siguientes conclusiones que recogemos a continuación:

-La paciente presento un cáncer de mama in situ multifocal coexistiendo con ductal infiltrante histológica y molecularmente muy agresivo de progresión rápida.

-No se puede establecer correlación entre el episodio de 2016 y el de 2017.Son dos procesos independientes. Existe un periodo de casi un año libre de ningún síntoma.

-El episodio de 2016 fue correctamente conducido por su médico de familia y radiólogo. No existía indicación concreta de cribado de cáncer de mama. La prueba solicitada ante el síntoma clínico (mastodinia) fue acertada y correctamente interpretada.

-El episodio de 2017 fue correctamente conducido por su médico de familia y radiólogo. No existía indicación concreta de cribado de cáncer de mama. La solicitud de ecografía mamaria fue correcta.

-Ante la detección ecográfica de nódulo mamario por primera vez, BIRADs 2, la paciente precisa completar estudio. Fue derivada a Atención Especializada en tiempo y forma. No existía ningún dato clínico ni ecográfico que hiciera sospechar la malignidad.

-En la unidad de Mama, se puso de manifiesto una discordancia clínico-ecográfica, lo cual podría haber sugerido progresión a BIRADs 3. Esto exigía un estudio radiológico completo que fue lo que realmente se hizo. Tras el primer signo de sospecha se actuó con máxima celeridad.

-El diagnóstico y el tratamiento indicado en el comité de mama fueron escrupulosamente ajustados a los protocolos científicos. El resultado, remisión de la enfermedad fue buena.

-La mastectomía radical, dado el alto componente in situ multicéntrico era inevitable.

- No se puede asegurar que la lindefedectomia fuera evitable dada la alta agresividad tumoral que se asocia con diseminación axilar precoz.

-No hubo retraso significativo en el proceso de diagnóstico de este tumor. La evolución rápida del proceso fue por la propia agresividad tumoral.

-Las secuelas son secundarias al tratamiento requerido. La paciente estaba informada de esta posibilidad .

En cuanto al retraso, en su ratificación a presencia judicial hizo una precisión, consistente en cambiar la expresión de "no hubo un retraso significativo" por la de "hubo retraso no significativo"; la Administración demandada solicito que aclarase ese cambio de sentido de la frase en cuestión, a lo que manifestó que : Las secuelas son secundarias al tratamiento requerido. La paciente estaba informada de esta posibilidad.

Las conclusiones de la perito judicial coinciden con las de la Inspección Médica; así está en su informe de fecha 2 de julio de 2021, recoge la normativa aplicable, un resumen de la reclamación, la relación de documentos analizados y un juicio crítico, finalizando con las siguientes conclusiones:

1.- No queda acreditado el retraso diagnóstico en el cáncer de mama,

2.- Aunque hubiera habido retraso diagnóstico, la secuela que se objetiva en la paciente de dolor neuropático posquirúrgico, no se relaciona con el mismo.

De manera que no hay ninguna prueba que apoye que hubo ese retraso que es en lo que se fundamenta toda la reclamación, por lo que no queda acreditado ni el nexo causal ni la antijuridicidad del daño, lo que implica que la demanda no puede ser estimada.

QUINTO .- No procede la condena en costas de acuerdo con las reglas de previsibilidad de esta Sala, al tratarse de un supuesto de silencio administrativo ( artículo 139.1, LJCA).

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,