Sentencia Contencioso-Administrativo 247/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 597/2020 de 15 de mayo del 2023

PRIMERO. - Dirige la actora el presente recurso contencioso-administrativo, como ha quedado expuesto, contra:

-La Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura O.A. de fecha 27 de agosto del año 2020, dictada en el expediente ASV-231/2018, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 10 de abril de 2019 por la que se acuerda autorizar a la recurrente el aprovechamiento temporal de recursos hídricos, para regadíos y usos agrarios, de un volumen máximo de 200.000 m³/año (equivalente a 16.666,6 m³/mes) procedentes de la Desalinizadora de Valdelentisco, en una superficie de 69,71 ha. (según plano anexo) ubicada en las parcelas detalladas en el punto 2 de las condiciones específicas, conforme al artículo 6.1 RD 356/2015, de 8 de mayo, prorrogado, hasta el próximo 30 de septiembre de 2019, en virtud del Real Decreto 1210/2018, de 28 de septiembre y,

- La Resolución de la Presidencia del mismo Organismo de fecha 3 de agosto de 2020 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra la resolución del expediente ASV-86/2019, de fecha 30 de septiembre de 2019, por el que se autoriza la derivación temporal para el aprovechamiento de recursos hídricos procedentes de la Desalinizadora de Valdelentisco hasta que se otorgue en su caso la concesión correspondiente, de un volumen de 200.000 m³/año (equivalentes a 16.667 m³/mes) vinculado a una superficie de riego de 69,71 ha.

Alega la parte recurrente, de forma resumida:

- Vía de hecho y falta de motivación.

- Y el principio de confianza legítima y actos propios.

- Interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Y narra que el expediente a fecha actual está sin resolver de concesión de aguas procedentes de la desaladora de Valdelentisco CSR-126/2013 acumulado en el CRS-8/2018.

1) - Que solicitó la debida concesión de aguas procedentes de la desaladora de Valdelentisco, con un volumen inicial de 200.000 m3, para un perímetro 97,32 ha con destino al Polig 50 Parcela 137, 138, 139, 153, 32 y del polígono 1 parcelas 1, 2, 100 y 101 T.M. de Murcia.

2).- En fecha 30/09/2014 La oficina de Planificación Hidrológica (OPH) siguiendo expreso requerimiento de fecha 12/02/2014 de la CHS, emite informe con arreglo a la situación de riego en la zona solicitada, emitiendo informe compatible sobre 89,50 ha.

3).- En fecha 22 de junio 2018 (tras CINCO años pendientes de resolución de expediente concesional) mediante publicación en el BORM, se nos anuncia plazo de TRES meses con arreglo al art 105 RDPH para la presentación de peticiones en competencia que tengan por objeto el aprovechamiento de las aguas de la planta desalinizadora de Valdelentisco, por lo que se procedió a su acumulación, estando actualmente paralizado a fecha actual.

Y se aporta como prueba, Informe emitido por INGENIERÍA Y CONSULTORIA DE AGUAS, S.L. en su calidad de Gabinete Técnico especializado en aguas (Aporta como DOC 1).

Alude a los expedientes de autorización temporal de aguas procedentes de la desaladora de Valdelentisco ASV-231/2018 con un volumen total de 200.000 m3 para 89,50 ha.

Y, mientras Comisaría de Aguas procedía a resolver las tramitaciones de los expedientes denominados CSR (Concesionales de las aguas desaladas de Valdelentisco), la propia CHS comenzó a dar expresas instrucciones a los agricultores, indicándoles la forma de tramitar los denominados expedientes de autorizaciones temporales (ASV) al amparo del RD 356/2015, de 8 de mayo, prorrogado por el Real Decreto 335/2016, de 23 de septiembre, con la intención de mantener los aportes de caudales que venía haciendo ACUAMED mientras durara la tramitación del indicado expediente concesional CSR y, por lo indicado.

1).- En fecha 3 de octubre de 2018, mi mandante SOLICITÓ autorización con carácter temporal e utilización y aplicación de agua desalada procedente de Valdelentisco con un volumen total de 200.000 m3/año para 90,5 ha al amparo del Real Decreto 1210/2018, de 28 de septiembre, que declaraba la situación de sequía en el ámbito territorial de la CHS y debido a la situación se adoptaban medidas excepcionales para la gestión de los recursos hídricos, el cual venía nuevamente a prorrogar el art. 6 del RD 356/2015, de 8 de mayo, a su vez ya prorrogado por el Real Decreto 335/2016, de 23 de septiembre, procedimiento con referencia administrativa ASV-231/2018.

2).- Que en fecha 13/02/2019 la CHS solicitó informe preceptivo a la Oficina de Planificación Hidrológica sobre la conformidad sobre compatibilidad con el Plan Hidrológico de Demarcación, con arreglo al expdte ASV-213/2018 en cumplimiento del art. 6 del Real Decreto 356/2015, de 8 de mayo por el que se declara la situación de sequía en el ámbito territorial de la CHS y se adoptan medidas excepcionales para la gestión de los recursos hídricos, prorrogado por el Real Decreto 335/2016, de 23 de septiembre.

En la citada nota interior CHS manifiesta que tiene la mercantil adquirido un compromiso con Acuamed de suministro de agua y formalizado Convenio regulador de fecha 26/06/13 por un volumen de 200.000 m3 de aguas desaladas de la Desalinizadora de Valdelentisco.

3).- En fecha Registro de Salida 10 de abril de 2.019, mediante Notificación de Resolución resuelve autorizando con carácter temporal un volumen máximo de 200.000 m3 para una superficie de 69,71 ha (en vez de las 89,50 ha solicitadas), conforme al art. 6 del RD 356/2015 de 8 de mayo, prorrogado por el Real Decreto 1012/20018, de 28 de septiembre.

Y añade que en fechas posteriores a la resolución del acto impugnado por esta parte actora, en fecha 03/10/2019 el Presidente de la CHS dictó RESOLUCIÓN directamente del Expdte ASV-86/2019 con la denominación de "Autorizaciones de derivación temporal para el aprovechamiento de recursos hídricos procedentes de la Desalinizadora de Valdelentisco" en los siguiente y genéricos términos, englobando todas las resoluciones de expedientes temporales emitidos de recursos hídricos para regadíos y usos agrarios solicitado procedentes de la desaladora del Valdelentisco, conforme al art. 6 del Rd 356/2015 de 8 de mayo, prorrogado por el Real Decreto 1012/20018, de 28 de septiembre.

Y señala que con la resolución del citado expediente ASV-86/2019, la CHS venía a prorrogar la resolución del expediente ASV-231/2018, fuere cual fuere y el sentido de su resolución, hasta que se OTORGARA la oportuna concesión administrativa correspondiente, bajo la denominación del expdte. CSR-8/2018 (expediente que venía acumular en un único expediente todas las tramitaciones de aguas desaladas desde hace más de una década).

Y considera que, en el sentido actual de la resolución recurrida se vería en la obligación de abandonar todos los perímetros no reconocidos en la presente autorización temporal viéndose abocada a la pérdida irreparable de una futura concesión que se viene tramitando desde hace más de una DECADA y con informes favorables para su concesión por el mismo Organismo de Cuenca que a fecha actual se lo deniega.

Y quiere señalar que el acto administrativo impugnado, y por ello, objeto del recurso contencioso-administrativo interpuesto es la Notificación de Resolución dictada por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura, Ministerio para la Transición Ecológica, EXPEDIENTE ASV-231/2018 por la que DENIEGA a ROYMAGA,S.L., con carácter temporal y hasta el 30 de septiembre de 2.019, el aprovechamiento de recursos hídricos para regadíos y usos agrarios de un volumen máximo de 200.000 m3/año procedentes de la Desalinizadora de Valdelentisco y a su vez perímetro regable de 69,71 ha.

Y narra que en fecha 29 de septiembre de 2018, mediante publicación en el BOE con núm. 236 el Real Decreto 1210/2018, de 28 de septiembre, por el que se prorroga la situación de sequía declarada para el ámbito territorial de la Confederación Hidrográfica del Segura por el Real Decreto 356/2015, de 8 de mayo, por el que se declara la situación de sequía en el ámbito territorial de la Confederación Hidrográfica del Segura y se adoptan medidas excepcionales para la gestión de los recursos hídricos.

Y que en el indicado Decreto 1210/2018, de 28 de septiembre, en su artículo, que transcribe.

Y que queda acreditado que las parcelas titularidad de la recurrente ya que existían los mismos antes de del 21 de agosto de 1998 y por tanto conforme a lo indicado en el P.H.C.S. no tienen la consideración de nuevos regadíos y conforme al art. 33.3.d) mi caso prevalece como se indica en el PUNTO VIII de sus CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE DERECHO sobre los caracterizados. Por ello, se exige que dadas las pruebas que son aportadas extraídas del propio visor de la CHS se consideren las parcelas declaradas en el presente expediente como REGADÍOS CONSOLIDADOS.

Y considera acreditado que las parcelas titularidad de la recurrente se abastece de la compra de Agua de forma legal a la mercantil DESALADORA DE ESCOMBRERAS, S.A.U. provista de C.I.F. A-73.423.030. Empresa Pública dependiente del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente.

Se adjunta planos de emplazamiento y cultivo de las parcelas explotadas por la recurrente:

.- Plano respecto a UDA

.- Plano de acceso a red de ACUAMED

.- Ortofoto PNOA año 1999

.- Ortofoto PNOA año 2004

.- Ortofoto PNOA año 2007

.- Ortofoto PNOA año 2009

.- Ortofoto PNOA año 2011

.- Ortofoto PNOA año 2013

(Consta en el informe emitido por ICA que se acompaña a la presente demanda).

Y que procede estimar el presente recurso, anulando el acto administrativo impugnado dejándolo sin efecto, manteniendo los parámetros de 200.000 m3 para una superficie de 89,50 h expediente temporal ASV-231/2018.

Y considera que la actuación administrativa seguida por CHS vulnera el trámite seguido ante su actuación por vía de hecho.

Y alude a la viabilidad de otorgar a ROYMAGA SL, el debido título habilitante ya fuere concesional durante 25 años o temporal al amparo de loe Decreto de Sequía es que mi mandante, ha estado amparado de título habilitante para los caudales procedentes de la Desalinizadora de Valdelentisco por 200.000 m3/año solicitados y una superficie de las 89,50 ha. al amparo del RD 356/2015, de 8 de mayo, prorrogado por el Real Decreto 335/2016, de 23 de septiembre con referencia al Real Decreto 1210/2018, de 28 de septiembre ahora discutido.

Habida cuenta que la Presidencia de la Confederación Hidrográfica queda facultada para autorizar con carácter temporal y durante la vigencia del presente real decreto, la utilización y aplicación de recursos procedentes de la desalinización de agua de mar, siempre que medie la conformidad del titular de la instalación y no se encuentren asignados o no se prevea su utilización inmediata, con destino a la atención de los usos y demandas existentes, por lo dicho y así quedó acreditado al amparo del RD 356/2015, de 8 de mayo, dentro de un acto concreto reglado, no discrecional, resultando inaplicable la excepción contemplada en el art. 71 Ley 29/1998 de 13 de julio.

Y que estamos ante un expediente concreto de concesión de aguas al amparo de un decreto de sequía prorrogado desde el 2015 hasta la actualidad, cuyo titular fue autorizado y ha estado en posesión de su título habilitante, así ha sido acreditado y aportado por esta parte actora informes, por parte de; ACUAMED, Consejería de Agua, Agricultura y Medio Ambiente de la Región de Murcia y la la Dirección General del Agua del Ministerio de Agricultura y Pesca Alimentación y Medio Ambiente, sin obviar el aportado por la Oficina Planificación Hidrológica (OPH) sin duda, el más determinante, ya que equivale a probar la conformidad con la Planificación Hidrológica que establece el art. 59.4 de la Ley de Aguas, y el de la consultora Tragsatec, y ambos son rotundamente favorables a otorgar la concesión de caudales procedentes de la Desalinizadora de Valdelentisco por 200.000 m3/año solicitados y una superficie de las 89,5 ha. No existe, por el contrario, en el expediente cita o argumento alguno, ni por el instructor ni por nadie, que acredite algún motivo de no otorgar la concesión temporal con arreglo a la autorización que viene a prorrogar, es decir, salvo la opción de denegar o privar de eficacia por vía de hecho de un expediente concesional seguido desde hace más de OCHO años y que a fecha actual se encuentra totalmente parado.

Por todo lo expuesto, entendemos que procede estimar el presente recurso, anulando el acto administrativo impugnado dejándolo sin efecto, manteniendo los parámetros del expediente temporal ASV-231/2018 (caudal de 200.000 m3/año y perímetro 89,50 ha).

Y alega la vulneración del principio de confianza legítima.

Habida cuenta de las circunstancias descritas, debiere valorarse que se está anulando de facto una autorización que en el normal discurrir debiere haberse admitido, reconocido y prorrogado, al obviar que el Real Decreto 1210/2018, de 28 de septiembre viene a prorrogar una situación de necesidad de caudales, como así se anuncia en fecha 29 de septiembre de 2018, mediante publicación en el BOE con núm 236, obligando a dejar de recibir el aporte de caudales por parte de Valdelentisco, en el presente caso, la recurrente ha venido utilizando el agua de la Desaladora de Valdelentisco desde el inicio de la petición de un expediente concesional que se viene tramitando desde hace años, y bajo ese paraguas, la propia CHS ha permitido la creación de un derecho adquirido "tramitación concesional" (hablamos de procedimiento reglado y autorizado por el propio órgano), permitiendo al estar ante un aporte de caudales debido a una infradotación.

Y considera que, la resolución recurrida dentro de un expediente de resolución TEMPORAL, absolutamente desproporcionado que ordena el cese de suministros de recursos hídricos para regadíos y usos agrarios en una superficie de 19,79 ha supuestamente por carecer de derechos previos, discutido y acreditado la no ausencia de los mismos, que vendría a perderse de manera irremediable con el consiguiente daño a la recurrente, mientras se resuelve el expediente CSR- 126/2013 acumulado con muchos otros peticionarios de aguas de valdelentisco en el actual CSR-8/2018, en trámite a fecha actual.

Debe ser valorado que la mercantil recurrente dispone de SUMINISTROS DE AGUA DESALINIZADA de 200.000 m3 procedentes de la Desalinizadora de Valdelentisco desde antes del 2013, puesto que dicho cese, supone un resultado desproporcionado y lesivo en la aplicación de la norma, y como tal un resultado contrario a la interpretación del derecho que no puede dar lugar a situaciones absurdas (y ello, en aplicación, del principio de confianza legítima). Con cita de jurisprudencia.

Y que también es de aplicación el de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos, proclamado en el art. 9.3 CE.

Y confía en la legitimidad de los actos de la CHS y de la mercantil estatal ACUAMED, que forma parte de la Administración Institucional del Estado y que el origen y facturación del agua es legal y su actividad está sujeta a Derecho.

Y añade que estamos ante una actividad declarada de interés general.

Y que existen actos propios de la administración sancionadora.

La CHS ha tramitado los expedientes concesionales, CSR- 126/2013 y CSR-8/2018 que viene acumular. Por tanto, que se hayan superado con creces el plazo de 18 meses para la tramitación y no se haya otorgado concesión alguna, deja en situación de inseguridad jurídica a todos los usuarios de regadío, que además nadie es apto para obtener dicha concesión. El retraso en el otorgamiento de las concesiones, se debe a varias causas y ninguna imputable al usuario.

1. Un error en el procedimiento de gestión de la concesión por la propia CHS, ya que según el art. 13 es una concesión directa no es una concesión ordinaria en régimen de publicidad y concurrencia, que se le otorga al beneficiario directo, que ha suscrito un convenio, ya que es una reserva demanial.

2. La falta de recursos humanos para la tramitación de los expedientes que ha obligado a contratar a una empresa pública por parte de acuaMed para realizar el trabajo de la CHS.

3. Que interese que no haya usuarios con derechos para administrar los nuevos recursos generados y externos por las atribuciones que se otorgan al Presidente de la Confederación Hidrográfica por el Decreto de Sequía para "discrecionalmente" ahora autorizar a nuevos usuarios, ya que ninguno de los usuarios actuales cumple.

Al ser el otorgamiento discrecional por parte de la Administración y no haber motivado el acto de la falta de concesión deja en situación de indefensión absoluta a los usuarios por el simple silencio administrativo, lo que supone una arbitrariedad absoluta.

El aprovechamiento de esta infraestructura hidráulica está autorizada por el Consejo de Ministros, por el Ministerio de Hacienda, por el Ministerio de Medio Ambiente (hoy Ministerio de Agricultura), por la Secretaría de Estado de Aguas, por la Dirección General del Agua, por el Patrimonio del Estado y encomendada a la mercantil estatal, Administración Institucional del Estado, dentro de un Convenio de Gestión Directa con el Ministerio de Medio Ambiente, por tanto cualquier administrado puede presumir no ya por la sola apariencia, si no por las facturas de suministro pagadas al ente instrumental del Estado desde el inicio del suministro y por las instituciones y entes públicos involucrados en las diversas autorizaciones, promoción, construcción y explotación de las infraestructuras, que el origen del agua desalada es lícito y que su aprovechamiento es legítimo, tanto para los consumidores finales, como para la propia Administración General del Estado. Por tanto, el usuario puede presumir la legalidad de esta actividad pública, además que la actividad comercial con la expedición de las facturas correspondientes es una actividad mercantil licita sujeta al Código de Comercio.

Y apariencia de buen derecho se ve reforzada por el mero transcurso del tiempo y el consentimiento del Ministerio de Medio Ambiente, Dirección General del Patrimonio y la propia CHS , ya que los suministros de agua desalada para regadío comenzaron en 2008, a través de infraestructuras ejecutadas para tal finalidad en los proyectos aprobados por el Ministerio de Medio Ambiente, previa supervisión por la CHS, con aportación de garantías privadas para su financiación, y cofinanciación europea a través por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional.

Se trata, pues, de un palmario caso de error invencible o de inexistencia del elemento subjetivo del injusto en los términos que establece el artículo 28.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público.

Además se presume la legalidad al ser un contrato de suministro de la mercantil estatal que está sujeto al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en su art. 20.2 "Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado."

Y señala la debida coordinación de las actuaciones administrativas. Además, las Administraciones Públicas deben someterse a los principios del art. 3 y art. 4 de la Ley 40/2015. Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias.

Para este administrado supone un trato gravemente dañoso y un agravio comparativo que por un lado no se autorice por un error de mera comprobación de un derecho de riego existente, bajo un procedimiento reglado un título temporal habilitante y al año siguiente al amparo de una prórroga sobre al ya existente se anule sin justificación que haga pensar que el último acto es reglado y no arbitrario.

Este usuario ha realizado en confianza absoluta en la legalidad del suministro unas inversiones muy cuantiosas desde el pago del derecho de acometida, la red secundaria de distribución y la adaptación de las fincas al uso agroalimentario con agua desalada. La Administración es responsable del funcionamiento anormal de los servicios públicos, así como el daño emergente y el lucro cesante, que pueden producirse por la trasgresión de la buena fe contractual y la vulneración de tantos principios administrativos, que culminado con una orden del cese del suministro.

Por todo lo expuesto, entendemos que procede estimar el presente recurso, anulando el acto administrativo impugnado dejándolo sin efecto, manteniendo los parámetros del expediente temporal ASV-231/2018 (caudal de 200.000 m3/año y perímetro 69,71 ha). que el 3 de enero de 2013 solicitó la concesión de aguas procedentes de la desaladora de Valdelentisco, con un volumen inicial de 70.000 m3, con destino a las parcelas 62, 63, 130, 166 y 214 del polígono 31, del término municipal de Alhama de Murcia.

En el curso del expediente incoado al efecto, la Oficina de Planificación Hidráulica emitió informe, en fecha 5 de mayo de 2015, con arreglo a la situación de riego en la zona solicitada declarando que esta era compatible con el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica de Segura, siendo que la superficie que se puede atender mediante recursos procedentes de desalinización de aguas de mar son lasa 26,54 has de aguas solicitadas, que tienen la consideración de regadíos actualmente caracterizados, criterio en que se mantuvo e fecha 27 de abril de 2016 y con arreglo a la revisión del PHDHS.

Destaca que este expediente se paralizó, tras la publicación en fecha 22 de junio de 2018 de una resolución de la CHS para acumulación de las peticiones de agua desalada y su tramitación por el procedimiento de competencia, estando, desde entonces, en tal estado.

Al propio tiempo, que se tramitaban los expedientes concesionales (CSR) manifiesta que se han seguido expedientes de autorizaciones temporales (ASV), en concreto, el ASV-366/2016 y el ASV-86/19, al amparo del RD 356/2015, de 8 de mayo, prorrogado por el Real Decreto 335/2016, de 23 de septiembre, con la intención de mantener los aportes de caudales que venía haciendo Acuamed mientras durara la tramitación del expediente concesional y formulándose sobre el mismo perímetro y caudal que la concesión reclamada.

Aclara que, en relación con la resolución dictada en el expediente ASV 366/2016 es por el que se siguió el recurso contencioso número 230/21, que se ha acumulado a este 621/20, incoado con anterioridad.

Así, destaca que, en fecha 20 de septiembre de 2016, solicitó autorización con carácter temporal de utilización y aplicación de agua desalada procedente de Valdelentisco con un volumen total de 70.000 m3/año al amparo del art. 6 del RD 356/2015, de 8 de mayo, prorrogado por el Real Decreto 335/2016, de 23 de septiembre, dando lugar al expediente ASV-366/2016.

En la tramitación de este nuevo expediente se reclamó, el 28 de marzo de 2019, el informe preceptivo sobre compatibilidad a la Oficina de Planificación Hidrológica, el cual se emitió señalando frente al anterior de 19 de junio de 2015 que solo 13,31 has tienen derechos previos al aprovechamiento de aguas.

En base a este se dictó resolución en el expediente ASV-86/19, que venía a prorrogar la resolución del expediente ASV-366/2016 en la que se autorizó un volumen de 69.212 m3/año vinculado a una superficie de riego de 13.31 ha.

Y reitera que estamos ante una actividad declarada de interés general, como es la desalinización de agua de mar, la cual afecta a las competencias y regulación jurídica de la actividad y del aprovechamiento de las aguas desaladas. Y, asimismo que la Administración no ha resuelto en el plazo de 18 meses la tramitación de los expedientes acumulados, dejando en inseguridad jurídica a los usuarios de regadío, debiéndose este a un error de la Administración en el procedimiento de gestión de la concesión el cual según el artículo 13 es de concesión directa no de concurrencia y a la falta de recursos para la tramitación de los expedientes.

Y finalmente que las Administración deben someterse a los principios de los artículos 3 y 4 de la Ley 40/2015.

SEGUNDO . - El Abogado del Estado, se opone a la demanda y, en relación con los motivos alegados de contrario, tras citar los actos administrativos impugnados, argumenta:

En concreto, el interesado reclama la anulación de las resoluciones recurridas, y que se autorice un volumen máximo de 200.000 m3/año para un perímetro regable de 89,50 ha.

Esgrime, en defensa de su derecho, en esencia, vía de hecho en la actuación de la Administración, vulneración, por parte de la CHS, de la doctrina de los propios actos al anular y modificar la autorización que viene a prorrogar el RD 1210/2018, de 28 de septiembre y vulneración del principio de confianza legítima.

Por ello, solicita la nulidad de las resoluciones recurridas, pretensión que ha de ser desestimada por ser los actos administrativos recurridos conformes a derecho como resulta de su acertada fundamentación jurídica, la cual damos íntegramente por reproducida.

Rechaza tanto la VÍA DE HECHO como la FALTA DE MOTIVACIÓN, por los argumentos que expone.

Y añade que las parcelas catastrales declaradas de 152,12 ha como zona de riego, no disponen en su totalidad de derechos previos de riego inscritos en el Registro de Aguas, o en el Catálogo de Aguas Privadas de la cuenca. De hecho, no consta que haya sido solicitado ningún expediente de regularización de regadío consolidado a nombre del actor, tramitación que ha de seguirse inexcusablemente para poder proceder a la posible regularización de un regadío en base a su carácter consolidado.

Así resulta de sendas resoluciones recurridas al indicar que:

"Consultada nuevamente la información cartográfica de derechos de riego inscritos en este Organismo, se ha podido comprobar que de las 152,12 has declaradas inicialmente, únicamente disponen de derechos de riego 69,71 has.

El hecho de que la zona de riego, tal y como indica los recurrentes, existiera con anterioridad a la entrada en vigor al Plan Hidrológico de cuenca del año 1998 como regadío consolidado, no significa que haya sido reconocida por parte de este Organismo el derecho a riego de la misma. Más aún cuando no consta que haya sido solicitado ningún expediente de regularización de regadío consolidado a nombre del recurrente. Por tanto, la superficie en cuestión no ha sido reconocida por parte de este Organismo como con derecho de riego..."

En consecuencia, habida cuenta que, el actor solo dispone de derechos de riego reconocidos por parte de la Confederación Hidrográfica del Segura en el momento de la petición respecto de 69,71 has de las 152,12 has solicitadas, la resolución impugnada es conforme a derecho.

En el sentido de entender que no concurre vía de hecho en el actuar del Organismo de Cuenca se ha pronunciado recientemente la Sala del TSJ de Murcia en sentencia nº 307/21, de fecha 26 de mayo de 2021, dictada en el recurso número 1199/2019.

Y asimismo quiere destacar que, como indica la Resolución de fecha 3 de agosto de 2020, para proseguir las explotaciones de los aprovechamientos de la parte actora y así paliar el déficit que padecen, de forma que el agua desalada de la citada desalinizadora, llegue al máximo de zonas posibles, mediante la resolución del expediente ASV-86/2019, se otorgaron las autorizaciones de derivación temporal para el aprovechamiento de recursos hídricos procedentes de la Desalinizadora de Valdelentisco, manteniendo las condiciones generales y específicas de su otorgamiento (en el caso de la mercantil Roymaga, S.L., las mismas condiciones que se establecieron en la resolución del expediente ASV- 321/2018), hasta que se otorgue en su caso la concesión correspondiente, que está siendo tramitada en este Organismo en el procedimiento de referencia CSR-8/2018 y se encuentra en fase de competencia de proyectos, en aras a evitar una desconexión entre los beneficiarios de la medida provisional y aquellos que resulten definitivamente concesionarios, indicando así mismo el carácter provisional de la medida, extinguiéndose automáticamente la misma al dictarse la resolución que ponga fin al procedimiento concesional.

Por ello, cabe afirmar que, las resoluciones recurridas están debidamente motivadas pues, indican la normativa con fundamento en la cual se resuelve la autorización temporal, esto es, el Real Decreto 356/2015, el artículo 6, que atribuye al Presidente de la CHS la competencia para resolver acerca de estas autorizaciones, y los criterios aplicados para resolver acerca de las solicitudes formuladas. Además, han dado respuesta a las alegaciones que formuló la parte en el trámite de audiencia, acerca de si la parcela tenía o no derechos de riego reconocidos señalando qué debe considerarse como regadío consolidado. Por ello, al estar debidamente motivados los actos discrecionales la pretensión ha de ser desestimada.

- Y considera que se ha respetado el Principio de confianza legítima; citando jurisprudencia sobre la materia.

Y añade que no puede pretender la actora la inaplicación del ordenamiento jurídico con fundamento en que la mercantil recurrente dispone de un convenio regulador de suministro de agua desalinizada de 200.000 m3 procedentes de la Desalinizadora de Valdelentisco con ACUAMED desde antes de 2013 pues, el mismo supedita su vigencia al otorgamiento de concesión o autorización por parte de la Confederación Hidrográfica del Segura.

En este sentido, destaca la sentencia de la Sala del TSJ de Murcia en sentencia nº 307/21, de fecha 26 de mayo de 2021 dictada en el recurso número 1199/2019.

Igualmente, tampoco justificó que aquellas parcelas estuvieran dentro perímetro regable reconocido por la Confederación o que se hubieran regularizado como uso consolidado.

Finalmente, procede recordar que, por disposición legal las aguas procedentes de la desalación forman parte del dominio público hidráulico ( Art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas) y por tanto debe someterse al régimen general de planificación y autorización previsto en la norma; y en este sentido, el artículo 52 de la Ley de Aguas.

En definitiva, como de forma reiterada ha venido manteniendo la Ilma. Sala del TSJ de Murcia, siendo de las más recientes la sentencia número 303/21 de 26 de mayo de 2021, dictada en el procedimiento ordinario 769/2019, análogo al que nos ocupa, que se remite a la número 156/21, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 236/19, la disponibilidad de agua procedente de la desalinización, el suministro de la misma por la Sociedad que se ocupa de su gestión, o la suscripción de un convenio para su adquisición no exime al usuario de la obligación de obtener la correspondiente concesión administrativa que le autorice el uso privativo del agua, que solo podrá otorgar el Organismo de cuenca con competencia en la materia.

Por ello, no cabe entender que se haya infringido el principio de confianza legítima invocado....

Rechaza la vía de hecho y el resto de las alegaciones formuladas por la actora.

En conclusión, como de forma reiterada ha venido manteniendo la Ilma. Sala del TSJ de Murcia, entre otras las más recientas, la sentencia número 303/21 de 26 de mayo de 2021, dictada en el procedimiento ordinario 769/2019, análogo al que nos ocupa, que se remite a la número 156/21, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 236/19, la disponibilidad de agua procedente de la desalinización, el suministro de la misma por la Sociedad que se ocupa de su gestión, o la suscripción de un convenio para su adquisición no exime al usuario de la obligación de obtener la correspondiente concesión administrativa que le autorice el uso privativo del agua, que solo podrá otorgar el Organismo de cuenca con competencia en la materia...

TERCERO. - En virtud del Real Decreto 356/2015, de 8 de mayo, se declara la situación de sequía en el ámbito territorial de este Organismo y se adoptan medidas excepcionales para la gestión de los recursos hídricos.

En dicho Real Decreto, en su artículo 6, se faculta a la Presidencia de la Confederación Hidrográfica para autorizar con carácter temporal y durante la vigencia del presente real decreto, la utilización y aplicación de recursos procedentes de la desalinización de agua de mar, siempre que medie la conformidad del titular de la instalación y no se encuentren asignados o no se prevea su utilización inmediata, con destino a la atención de los usos y demandas existentes, la cual estará sometida al control previo de la Dirección General del Agua en aquellos casos en que el otorgamiento de su concesión sea competencia del Ministerio, por referirse a instalaciones de desalación que tengan el carácter de obras de interés general del Estado.

En su artículo 3 se establece el procedimiento a través del cual se tramitarían estas solicitudes, que es el mismo previsto para los procedimientos afectados por la aplicación de medidas excepcionales.

CUARTO. - Sobre si la Administración incurrió en vía de hecho.

-Con carácter general debemos poner de manifiesto que, conforme al artículo 13 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, tras proclamar, en su apartado primero, que "la actividad de desalación de agua marina o salobre queda sometida al régimen general establecido en esta Ley para el uso privativo del dominio público hidráulico...", añade, en su apartado tercero, que "las concesiones de aguas desaladas se otorgarán por la Administración General del Estado en el caso de que dichas aguas se destinen a su uso en una demarcación hidrográfica intercomunitaria."

Dicho precepto debemos ponerlo en relación con el artículo 59.1 de este mismo Texto Refundido, según el cual "todo uso privativo de las aguas no incluido en el artículo 54 requiere concesión administrativa".

De lo anterior cabe deducir que, al formar parte el agua desalada del dominio público hidráulico, el uso privativo de estas aguas está sometido al régimen de la concesión administrativa.

La solicitud de agua desalada que nos ocupa corresponde a una autorización provisional, no definitiva, que reclamo la parte, al amparo del Real Decreto 356/2015 y que ratificó a la vista de la prórroga de sus efectos que se produjeron al amparo del Real Decreto 1210/2018, por el que se declaró la situación de sequía en el ámbito territorial de la Confederación Hidrográfica del Segura y se adoptan medidas excepcionales para la gestión de los recursos hídricos y cuyos efectos se prorrogaron hasta el 30 de septiembre de 2019 y, por lo tanto, deberá de examinarse para determinar si la Administración incurrió o no en vía de hecho, si la misma se dictó a través del procedimiento legalmente establecido y se dictó la resolución por el órgano competente.

En dicho Real Decreto, en su artículo 2, venía a establecer que atribuciones tenía la Junta de Gobierno de la Confederación en esta situación de sequía, entre ellas, la de reducir las dotaciones en el suministro de agua de aquellos aprovechamientos que se vean afectados por la falta de recursos y que sean precisas para racionalizar la gestión y aprovechamiento de los recursos hídricos, modificar los criterios de prioridad para la asignación de recursos a los distintos usos del agua, modificar temporalmente las asignaciones y reservas previstas en la normativa del plan hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Segura, aprobado por Real Decreto 595/2014, de 11 de julio..., para lo cual contemplaba, en su artículo 3 un procedimiento específico para la aplicación de estas.

Asimismo, en su artículo 6.1 y en relación con el agua desalada, se facultaba al Presidente de la Confederación a que pudiera autorizar con carácter temporal y durante la vigencia del presente real decreto, la utilización y aplicación de recursos procedentes de la desalinización de agua de mar, siempre que medie la conformidad del titular de la instalación y no se encuentren asignados o no se prevea su utilización inmediata, con destino a la atención de los usos y demandas existentes, la cual estará sometida al control previo de la Dirección General del Agua en aquellos casos en que el otorgamiento de su concesión sea competencia del Ministerio, por referirse a instalaciones de desalación que tengan el carácter de obras de interés general del Estado.

El procedimiento a través del cual se tramitarían estas sería el previsto en el artículo 3, lo cual implicaba, que se iniciaría de oficio, informe de la Comisaría de Aguas, audiencia a los interesados y aprobación de la propuesta, que debía ser motivada por el Presidente, aunque en todo, al tratarse de aguas procedentes de la Desaladora de Valdelentisco y tratarse de instalaciones de desalación que tenían el carácter de obras de interés generales, se sometía al control de la Dirección General del Agua.

En este caso, a la vista del iter procedimental expresado, observamos que esta solicitud formulada por la ahora recurrente se adoptó por quien era competente, el Presidente de la Confederación y tras seguir los trámites que se contemplaban, al emitir informe de conformidad Acuamed, como titular de la instalación, y la Dirección General Agua en la cual expresaba su conformidad en relación a 13,31 has, solicitada por Villaescusa Cerrajería, en el que se manifiesta conforme la documentación presentada con lo dispuesto en el Real Decreto 356/2015, al constatar que aquellas eran las parcelas que tenían derechos previos reconocidos por este Organismo y, dando oportunidad de formular alegaciones a la parte antes de dictar la resolución definitiva.

Los efectos de la resolución denegatoria no podían ser otro que el cese del suministro por ACUAMED que pudiera estar dando para aquellas otras parcelas que no estaban amparadas en aquella autorización provisional, no pudiendo olvidar que aquel convenio suscrito estaba vinculado a la obtención de una concesión o autorización. Tampoco constaba que lo tuviera de forma definitiva en el expediente CSR-9/2013, de ahí que, en la citada resolución no se le reducían o suprimían caudales que tuviera otorgados.

Y, de otro lado, la dictada en el expediente ASV-86/2019, no hace sino prorrogar, con una autorización provisional, en tanto no se dictara la resolución del expediente CSR-8/2018, los efectos de la recaída en el expediente ASV366/2016.

QUINTO . - Sobre la vulneración del principio de confianza legítima.

Debe rechazarse esta por cuanto con carácter previo al dictado de la resolución denegando esta autorización provisional la parte recurrente no tenía reconocido respecto a aquellas parcelas una concesión administrativa para riego, al cual están sometidas las propias aguas desaladas, ya que de la celebración de un convenio de suministro con ACUAMED no se derivaba el mismo, sino que estaba supeditado a la obtención de la pertinente autorización, de ahí que aquel convenio no le amparaba para obtener aquel derecho.

Igualmente, tampoco justificó que aquellas otras parcelas respecto de las que no se concedió estuvieran dentro perímetro regable reconocido por la Confederación o que se hubieran regularizado como uso consolidado, constando solo que habían sido calificadas como riegos caracterizados.

SEXTO . - Sobre la interdicción de la arbitrariedad.

Al respecto cabe señalar que el deber de motivación no es sino una exigencia de los artículos 9.3, 103.1 y 106.1 de la Constitución Española de 1.978 y que de forma específica para los actos que se dicten en el ejercicio de potestad sancionadora, recoge el artículo 35 letra i de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al establecer que "serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, los actos en que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales".

Dicha motivación, no requiere, por tanto que sea exhaustiva y completa referencia fáctica y jurídica del proceso conformador de la voluntad administrativa, pero, con la finalidad, en todo caso, de un lado, dar a conocer al destinatario de los mismos las razones, concretas y precisas aunque no exhaustivas, de la decisión administrativa adoptada, para que con tal conocimiento, la parte pueda impugnarla ante los órganos jurisdiccionales, y estos, a su vez --esta es la segunda finalidad--, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican.

Y, en este caso, esta doble finalidad se cumple, en la medida que no solo se invocó la normativa sobre la base de la cual se resolvía aquella autorización temporal que no era otra que el Real Decreto 356/2015, como el artículo 6 que atribuía al Presidente de la CHS la competencia para resolver acerca de estas autorizaciones, así como exponiendo cuales eran los criterios aplicados para resolver acerca de las solicitudes formuladas.

Además, ha dado respuesta a las alegaciones que formuló la parte en el trámite de audiencia, acerca de si las parcelas tenían o no derechos de riego reconocidos o que, en su caso, deba considerarse como regadío consolidado.

En cualquier caso, no puede olvidarse que la Disposición adicional segunda del Real Decreto 356/2015, de 8 de mayo, por el que se declara la situación de sequía en el ámbito territorial de la Confederación Hidrográfica del Segura y se adoptan medidas excepcionales para la gestión de los recursos hídricos, dispone la subordinación de las medidas que puedan adoptarse al Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Segura y el artículo 33 de la Normativa del Plan Hidrológico de la Demarcación del Segura, aprobado por Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, que establece los criterios generales para la utilización de las aguas superficiales y subterráneas; y en su apartado 3 se indican los usos a los que podrán asignarse los nuevos recursos externos generados, entre los cuales se encuentran las aguas subterráneas (apartado c), los regadíos consolidados (apartado d) y la redotación de regadíos (apartado e).

En lo que respecta a la atención de los distintos usos mediante recursos procedentes de desalinización, como ha destacado el Abogado del Estado, se establece una distinción de prioridades, considerando que los usos indicados en el art. 33.3 (entre los que se encuentran las aguas subterráneas, los regadíos consolidados y la redotación de regadíos) prevalecen sobre los regadíos caracterizados, contemplados en el artículo 33.4 ya que si bien este dispone que "los regadíos caracterizados en los estudios del Plan Hidrológico 2009 2015, aprobado por Real Decreto 594/2014, de 11 de julio, que no se encuentren comprendidos en ninguno de los supuestos anteriores, podrán ser atendidos mediante recursos procedentes de desalinización de agua de mar, que únicamente podrán ser suministrados a través de conducciones directas desde las plantas desalinizadoras hasta sus zonas de aplicación" y agrega que "en ningún caso podrán destinarse los recursos desalinizados a generar regadíos nuevos o a ampliar los actuales", en el apartado anterior se aclara que "en la presente normativa se considera como nuevo recurso externo, a todo aquel recurso procedente de cuencas hidrográficas distintas a la del Segura, adicional a los que actualmente se encuentran asignados, así como los recursos desalinizados procedentes de agua de mar...

De esta manera, según lo establecido en el art. 33.2 de la Normativa del Plan Hidrológico de la cuenca del Segura, no se podrán otorgar concesiones o autorizaciones de aguas que impliquen la generación de nuevos regadíos o áreas de demanda y ello justifica que la concesión de agua desalinizada, como nuevo recurso externo, aunque sea de forma provisional o temporal, como es nuestro caso, deba limitarse a aquellas parcelas que acreditan tener derechos previos y con preferencia de aquellos que pudieran tener la consideración de regadíos caracterizados y aunque estas pudieran ser atendidas con agua desalada, en ningún caso, con prioridad a las contempladas en el número tercero del artículo 33.

De este modo, estando motivada la resolución impugnada en el expediente ASV-366/2016, no puede calificarse que la misma incurra en arbitrariedad, como tampoco la dictada en el ASV-86/19, que no hace sino prorrogar los efectos de la anterior.

SEPTIMO.- De conformidad al artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no procede la imposición de costas habida cuenta la complejidad del supuesto de hecho a examinar.

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,