Sentencia Contencioso-Administrativo 248/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 607/2020 de 15 de mayo del 2023

PRIMERO. - Objeto del recurso Contencioso Administrativo.

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo es la Resolución del Tribunal Económico administrativo de Murcia, TEARM, en la reclamación económico administrativa REA 30-05545- 2018 de fecha 1 de junio de 2020, por la que se desestima el recurso administrativo interpuesto contra la liquidación provisional de referencia 201320001290225P, seguido por el procedimiento de comprobación limitada y se practica liquidación A3060018206002186, por la Oficina de Gestión de la AEAT de Murcia, de la que resulto una deuda de 1.617,84€ relativo al impuesto de Sociedades de 2013, y entender el TEARM que la no presentación en plazo de la autoliquidación implica haber optado por no compensar las bases negativas de ese ejercicio, y que es un derecho de opción la compensación de bases negativas del art. 25 artículo del texto refundido de la L.I.S y art. 119,4 LGT.

REA 30/5546/2018, contra liquidación por el concepto de Impuesto sobre Sociedades ejercicio 2014 con número de referencia 201420001290243X, de la que resultó una deuda con clave de liquidación A3060018206002197 por importe de 957,74 euros.

REA 30/5548/2018 contra liquidación por el concepto de Impuesto sobre Sociedades ejercicio 2015 con número de referencia 201520001290220X, de la que resultó una deuda con clave de liquidación A3060018206002197 por importe de 859,43 euros.

REA 30/5549/2018 contra liquidación por el concepto de Impuesto sobre Sociedades ejercicio 2016 con número de referencia 201620001290211S, de la que resultó una deuda con clave de liquidación A3060018206002274 por importe de 732,14 euros. Y entender el TEARM en ellas, que la no presentación en plazo de la autoliquidación implica haber optado por no compensar las bases negativas de ese ejercicio, y que es un derecho de opción la compensación de bases negativas del art. 25 artículo del texto refundido de la L.I.S y art. 119,4 LGT.

Dicha resolución valida el criterio seguido por el órgano de gestión en lo que a la compensación de bases imponibles negativas, considerando que no puede realizarse de forma extemporánea por aplicación del artículo 119.3 LGT criterio que sostiene al amparo de varias resoluciones del TEAC de 14 de mayo de 2019 o de 9 de abril de 2019 que transcribe y aplica al serle de carácter vinculante.

SEGUNDO. - Alegaciones de la parte actora.

-COMPENSACIÓN PROCEDENTE DE BASES IMPONIBLES NEGATIVAS DE EJERCICIOS ANTERIORES

Que las autoliquidaciones que originan las propuestas de regularización recibidas, se presentaron, fueran del plazo reglamentariamente establecido, sin mediar requerimiento previo, esto es, de manera extemporánea, compensándose en las mismas unas bases imponibles negativas pendientes de compensación procedentes de ejercicios anteriores.

Y que tras comprobación administrativa se elimina la compensación efectuada de bases imponibles negativas de períodos anteriores, en base a que la Administración actuaria interpreta que dicha compensación tiene la naturaleza de "opción" tributaria y, además, partiendo de dicha premisa, supone que el contribuyente, al no presentar autoliquidación del concepto tributario comprobado dentro del plazo voluntario, optó, tácitamente, por la "opción" de no compensar bases imponibles negativas, por lo que, en virtud de lo establecido en el artículo 119.3 de la LGT, ya no resulta admisible su inclusión en la autoliquidación presentada de manera extemporánea, pues no es posible rectificar una opción escogida por el contribuyente una vez transcurrido el período voluntario de autoliquidación.

Y que ante la actuación administrativa descrita en el párrafo anterior cabe alegar que la compensación de bases imponibles negativas no debe entenderse como una opción que deba regirse por lo establecido en el artículo 119.3 de la LGT, pues no estamos ante una verdadera opción sino ante un derecho que puede ejercitarse a lo largo de un plazo determinado, este es, el derecho a la compensación de bases imponibles negativas, el cual puede llevarse a cabo libremente por la sociedad dentro del plazo establecido en el artículo 25 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, y actualmente contemplado en el artículo 26 de la Ley 7/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

Así, la normativa tributaria ofrece, en ocasiones, de manera explícita la posibilidad de optar entre regímenes fiscales diferentes, como, por ejemplo, optar por un régimen de tributación individual o conjunta en el ámbito del IRPF, o la aplicación del régimen especial de neutralidad fiscal para operaciones de reestructuración empresarial, dentro del propio impuesto sobre sociedades. Pero mantener la postura, como pretende la Administración, de identificar como una opción fiscal la aplicación de cualquier norma que pueda favorecer al contribuyente, y en consecuencia, atribuirle el carácter de irrevocable en aplicación del artículo 119.3 de la LGT, adolece de un defecto esencial que conduce a la aplicación de las normas con vulneración de los principios elementales de capacidad económica y legalidad.

Por ello, toda "opción" no debe quedar sometida a ese régimen estricto de imposibilidad de modificación una vez concluido el período voluntario de autoliquidación. Con el añadido de que, en este caso, no se ha solicitado modificación o rectificación alguna de lo autoliquidado originariamente.

En el supuesto enjuiciado nos encontramos, como se ha señalado anteriormente, ante el ejercicio de un derecho, este es, el de compensación de bases imponibles negativas de ejercicios anteriores, tal y como así señala el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en sentencia Nº 71/2015, de 23 de enero de 2015, fallada en el recurso Nº 1955/2011, en la que en el fundamento de derecho segundo indica que "El ejercicio del derecho de compensación de bases imponibles negativas de ejercicios anteriores no debe entenderse incluido en el supuesto del art. 119.3 de la LGT, por no ser una verdadera opción. Sino un derecho que puede ejercitarse (...) libremente por la sociedad dentro del plazo establecido en el art. 25 del TRIS (...) de suerte que, incluso en fase de comprobación podría ejercitarse el derecho a compensar bases negativas de ejercicios anteriores". Razona dicho Tribunal que, demostrada la voluntad inequívoca de ejercitar dicho derecho, debe ser reconocido, sin que el reconocimiento de dicho derecho deba verse afectado o limitado, en modo alguno, por lo establecido en el artículo 119.3 de la LGT.

En el mismo sentido que el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se pronuncian el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en sentencia 430/2020, de 11 de mayo de 2020, o el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia de 19 de junio de 2020, recurso Nº 1379/2019, en donde manifiesta que "esta omisión (la falta de presentación de autoliquidación en plazo) no implica una especie de actuar positivo, ni la Ley determina de esta omisión una suerte de declaración presunta de la sociedad sujeta al impuesto... En definitiva, ni puede presumirse que la demandante optase por el total diferimiento de sus bases imponibles negativas por el suceso de no haber presentado la declaración del impuesto en el plazo reglamentario, ni el contenido de su derecho a compensar las bases imponibles negativas es una opción tributaria, estrictamente considerada".

Por tanto, da igual si la compensación de bases imponibles negativas es o no una opción tributaria, según se prevé en la regulación de las declaraciones, ya que la misma no es aplicable en el caso de rectificación de las autoliquidaciones.

En este caso, el contribuyente manifestó inequívocamente su voluntad de ejercitar dicho derecho a la compensación de bases imponibles negativas de ejercicios anteriores, al reflejarlo expresamente en sus autoliquidaciones presentadas, sin que se haya solicitado rectificación alguna, por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia reseñada, cabe admitir el mismo.

Además, si nos atenemos al tenor literal de la normativa, del propio artículo 119.4 de la LGT se desprende que la Administración tributaria puede aplicar las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la liquidación que practique, sin que se haga referencia alguna a si el obligado tributario optó o no por dicha compensación en su autoliquidación original. En el mismo sentido nos encontramos con el artículo 253 de la LGT, introducido por la Ley 34/2015, con efectos para aquellos períodos de comprobación iniciados a partir del 12 de octubre de 2015, según el cual, en el curso de un procedimiento de inspección, se tendrán en cuenta todos los ajustes a favor del obligado tributario a los que éste pudiera tener derecho, así como las partidas a compensar o deducir en la base imponible o en la cuota que le correspondan.

En consecuencia, entendemos que, si la normativa permite a la Administración en los procedimientos de aplicación de los tributos iniciados de oficio aplicar las magnitudes procedentes de ejercicios anteriores, no parece muy congruente que el propio obligado tributario no lo pueda hacer a través de una autoliquidación, a pesar de que no hubiera ejercitado la compensación dentro del plazo voluntario de autoliquidación.

Además, remitiéndonos nuevamente al tenor literal de la norma, el artículo 119.3 LGT lo que prohíbe es rectificar una opción ejercitada una vez finalizado el plazo de declaración, pero no obliga de ningún modo a ejercer las opciones dentro de dicho plazo, lo cual es una interpretación extensiva llevada a cabo por el TEAC en la resolución aludida por la Administración actora, de fecha de 4 de abril de 2017 (RG 01510/2013), que resulta, a nuestro juicio, del todo improcedente.

En este caso cabe recordar que la entidad reclamante no ha rectificado su tributación en ningún momento posterior al plazo de declaración, sino que optó por aplicar una compensación que no ha solicitado modificar posteriormente, por lo que no se encuentra en el supuesto previsto por el artículo 119.3 de la LGT, ni en el supuesto al que se refiere la resolución del TEAC de 4 de abril de 2017 a la que se remite el órgano Gestor y sobre la que basa su actuación, la cual se refiere a una sociedad que declaró una cantidad a compensar que posteriormente trató de modificar, cosa que no ha ocurrido en este caso dado que en ningún momento se ha solicitado modificación alguna respecto de la cantidad declarada inicialmente a compensar por bases imponibles negativas de ejercicios anteriores.

Además, la existencia de una resolución del TEAC, como es la de 4 de abril de 2017 anteriormente reseñada, no es suficiente para aplicar este criterio de forma generalizada tal y como así lo expone el propio TEAC en resolución de 5 de febrero de 2016 (nº resolución 06112/2015/00/00), en la que se indica que para que exista doctrina reiterada, será necesario que existan dos o más resoluciones que apliquen un mismo criterio, resolución o resoluciones anteriores cuya existencia se indicará en la resolución o resoluciones posteriores, a efectos de que por todos se pueda entender que es doctrina reiterada, cumpliendo así con esta cita expresa con el mandato de la Ley contenido en el art. 239.8 de que el Tribunal Central recoja de forma expresa que se trata de doctrina reiterada.

Entender que, por el hecho de no haber ejercitado la opción de compensación de las bases imponibles negativas en período voluntario de declaración, dicha opción no puede ya ejercerse fuera de plazo es tanto como decir que todas las opciones que contempla la normativa propia de un tributo, o se ejercen en el plazo reglamentario de presentación de la autoliquidación o se pierde el derecho a ejercitar dichas opciones. El Ordenamiento jurídico ya prevé unas consecuencias negativas a modo de sanción, para aquellos supuestos en los que el cumplimiento de las obligaciones tributarias se efectúe de manera extemporánea, lo que diferencia a aquellos obligados tributario que cumplen correctamente con las normas de los que no. Ahora bien, prohibir, además, el ejercicio del derecho a esta compensación sería imponer una segunda sanción encubierta, esta es, la pérdida del derecho a compensar una magnitud que la ley permite cuando la autoliquidación se presente extemporáneamente, para lo cual, debería ser la propia LGT o la normativa del propio tributo la que debería especificar que no se pueden ejercitar opciones fiscales una vez transcurrido el plazo de presentación voluntario de autoliquidación.

Así pues, considera que el ejercicio de la opción puede hacerse al tiempo de presentar la autoliquidación originaria, al margen de que dicha presentación se efectúe dentro del plazo reglamentario o de forma extemporánea como es el caso, salvo que la normativa del tributo prohíba de forma expresa el ejercicio de la opción una vez transcurrido el período de presentación voluntaria, lo que no ocurre en este caso, pues tal y como se ha expuesto, la normativa reguladora del impuesto sobre sociedades no establece ninguna prohibición expresa en este sentido.

TERCERO. - Alegaciones de la parte Demandada.

La Abogacía del Estado se opone a la Demanda interpuesta de contrario indicando cuanto considera conveniente.

Conformidad a derecho de la resolución recurrida: no procede la compensación de bases imponibles negativas en declaración del IS presentada de forma extemporánea por impedirlo el artículo 119.3 LGT.

Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra las cuatro resoluciones del TEAR de Murcia de fecha 1 de junio de 2020 identificadas en el escrito de interposición que desestiman las reclamaciones económico- administrativas interpuestas por la parte actora contra el previo acuerdo de liquidación adoptado por la AEAT por el Impuesto sobre Sociedades ejercicio 2013, 2014, 2015 y 2016.

Frente a las resoluciones recurridas se alza la parte Actora alegando, en síntesis, la improcedencia de las liquidaciones practicadas por considerar que sí procede la compensación de bases imponibles negativas de ejercicios anteriores en la liquidación del Impuesto sobre Sociedades ejercicio 2013, 2014, 2015 y 2016 aunque la autoliquidación por dicho impuesto se presentase de forma extemporánea.

Fundamentado el presente recurso contencioso-administrativo en estos términos, éste debe ser desestimado por las razones que a continuación se indican.

Según resulta del Expediente Administrativo, y no es un hecho controvertido, la sociedad actora presentó fuera del plazo legalmente establecido la liquidación por el Impuesto sobre Sociedades correspondiente a los ejercicios 2013, 2014, 2015 y 2016 procediendo, en dicha liquidación, a la compensación de bases imponibles negativas generadas en ejercicios anteriores.

La cuestión controvertida es estrictamente jurídica y se centra en determinar si el hecho de presentar de forma extemporánea la autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades correspondiente a los ejercicios 2013, 2014, 2015 y 2016 impidió la compensación de bases imponibles negativas de ejercicios anteriores, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 119.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ("LGT"). Dicho precepto señala que: "Las opciones que según la normativa tributaria se deban ejercitar, solicitar o renunciar con la presentación de una declaración no podrán rectificarse con posterioridad a ese momento, salvo que la rectificación se presente en el período reglamentario de declaración".

En el Escrito de Demanda se argumenta que la compensación de bases imponibles negativas de ejercicios anteriores no es una opción, sino un derecho. La cuestión que plantea el recurrente se dirige a determinar si, en lo que se refiere a la compensación de bases imponibles negativas, que prevé el artículo 26 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades ("LIS") (anterior artículo 25 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ("TRLIS")), puede afirmarse que no estamos ante una opción, en los términos literales que emplea el artículo 119.3 LGT.

Cita el artículo 26.1 LIS.

La compensación de las bases imponibles negativas de ejercicios anteriores, a los efectos de la determinación de la base imponible del impuesto sobre sociedades, que se introdujo por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 95.1 de la Ley 41/1964, de 11 de junio de Reforma del Sistema Tributario, se concibe como un crédito fiscal a favor del sujeto pasivo que puede ejercitar con sujeción a los requisitos temporales y formales establecidos en la Ley. Esto es, una potestad a favor del obligado tributario derivada de la relación jurídico-tributaria, originada por la aplicación del impuesto sobre sociedades.

De lo anterior se colige que, una vez nacida la potestad de compensación de bases imponibles negativas por la declaración del impuesto sobre sociedades que dé como resultado una base imponible negativa, la efectividad de su ejercicio, su realización, para el cálculo de la base o bases imponibles positivas de periodos impositivos posteriores, es una "opción tributaria" sujeta a las prescripciones legales, entre ellas, la establecida en el artículo 119.3 de la LGT.

A la misma conclusión se llega atendiendo al sentido literal de los términos empleados por el artículo 26.1 LIS, criterio primario de interpretación de las normas jurídicas ex artículos 12.1 LGT y 3.1 del Código Civil, al afirmarse que "[...] podrán ser compensadas con las rentas positivas de los períodos impositivos siguientes [...]". El precepto otorga al sujeto pasivo del impuesto sobre sociedades la potestad de compensar bases imponibles negativas de ejercicios anteriores, cuyo ejercicio no lo configura como imperativo sino como potestativo, de tal forma que es el propio obligado tributario quien ha de decidir si elige aplicar las bases imponibles negativas a la renta positiva de un periodo impositivo posterior, y en el caso de que efectivamente se incline por ejercitar dicha compensación, el importe de la misma a aplicar.

Esa potestad de compensar bases imponibles negativas es una opción que el obligado tributario puede decidir si la aplica a un ejercicio u otro, o no, y en qué cuantía, con sujeción a las prescripciones normativas, una de ellas, que la opción se ejercite en el plazo voluntario de presentación de la declaración tributaria, esto es, dentro de los 25 días naturales siguientes a los seis meses posteriores a la conclusión del período impositivo ( artículos 119.3 LGT y 124.1 LIS), de tal forma que si no se cumple ese requisito legal, no se podrán compensar las bases imponibles negativas de ejercicios anteriores, y en la cuantía elegida, en ese concreto período impositivo. Sin embargo, ello no implica que no pueda compensar las bases imponibles negativas en el futuro en el ejercicio fiscal posterior al que presentó la declaración extemporánea, sino que continúa ostentando esa potestad, y puede volver a elegir si opta por ejercitarla en el posterior período impositivo o no, y en qué cuantía.

En concreto, las posibilidades que se pueden dar en orden a la compensación de bases imponibles negativas son las siguientes:

1. Que el contribuyente hubiere autoliquidado una base imponible previa a la compensación de cero o negativa, teniendo bases imponibles negativas de ejercicios anteriores pendientes de compensar. En este caso debe entenderse que el contribuyente no ejercitó opción.

2. Que el contribuyente decida deducirse hasta el límite máximo compensable en el ejercicio en función de la base imponible positiva previa a la compensación autoliquidada. En este caso debe entenderse, no que el contribuyente haya optado por compensarse el concreto importe compensado, sino que implícitamente optó por deducirse el importe máximo que se podía deducir.

3. Que, aun autoliquidando una base imponible previa a la compensación positiva, el contribuyente decida no compensar importe alguno o compensar un importe inferior al límite máximo compensable en el ejercicio en función de la base imponible positiva previa a la compensación autoliquidada. En este caso es claro que el contribuyente optó por no aprovechar en todo o en parte las bases imponibles negativas compensables, lo que tendrá una determinada repercusión sobre la cantidad que finalmente resulte a ingresar o a devolver en su autoliquidación.

4. Que el contribuyente no hubiere presentado autoliquidación estando obligado a ello. Este es el supuesto a que se refiere el presente recurso y, en estos casos, debe entenderse que el interesado, incumpliendo la más básica de sus obligaciones tributarias, no ejercitó el derecho a compensar cantidad alguna dentro del periodo reglamentario de declaración, optando por su total diferimiento, por lo que, transcurrido dicho periodo reglamentario de declaración, no podrá rectificar su opción mediante la presentación de declaración extemporánea ya sea en el seno de un procedimiento de comprobación. Ciertamente, en caso de no presentación de declaración, son dos los argumentos que permiten considerar precluido el plazo para ejercitar la opción:

- uno es la literalidad del artículo 119.3, que permite la rectificación de la opción elegida, siempre que se presente en el período reglamentario de declaración, según el último inciso del mismo. Ello implica necesariamente que la opción se ejercite antes de expirado ese período;

- otro es lógico y teleológico, porque, como dice el TEAC en resoluciones que más adelante se citarán, si se permitiese el ejercicio de opción con la presentación de una declaración extemporánea se permitiría más al no declarante (determinando su declaración de voluntad última sobre el ejercicio de opción ya expirado el plazo de presentación que al declarante, que podría modificar la opción solo hasta expirado ese plazo).

Este razonamiento es el expresado por la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 4 de abril de 2017 (RG 01510/2013/00/00), que transcribe la resolución impugnada.

Y señala que este criterio ha continuado manteniéndose por el Tribunal Económico Administrativo Central en sus Resoluciones de 16 de enero de 2019 (RG 06356/2015/00/00) 14 de mayo de 2019 (RG 00/06054/2017/00/00), y ha sido ratificado por la Sentencia 219/2019, de 16 de diciembre de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sección Segunda, recurso ordinario 105/2019).

Y conforme a ese criterio necesariamente conlleva la desestimación del recurso, sin que sea admisible entender que estamos ante una sanción de facto, como apunta la recurrente, pues la falta de presentación en plazo de la correspondiente autoliquidación, haciéndolo de forma extemporánea, lleva aparejada consecuencias gravosas para el obligado tributario que incumple, las cuales pueden ir desde la sanción prevista en el art. 198 LGT

También el Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha alcanzado idéntica conclusión en sus Sentencias de 22 y 30 de enero de 2020.

Este mismo criterio es el de la Dirección General de Tributos recogido en su Contestación a la Consulta Vinculante V2496/2018, de 17 de septiembre de 2020, donde afirma, tras exponer la doctrina del Tribunal Económico-Administrativo Central manifestada en la resolución de 4 de abril de 2017, que:

"De acuerdo con lo anterior, el hecho de no presentar la autoliquidación correspondiente al ejercicio 2016 relativa al concepto impositivo Impuesto sobre Sociedades dentro del plazo regulado en el artículo 124 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre (RCL 2014, 1581y RCL 2015, 341), del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 28 de noviembre) implica que la sociedad consultante no ejercitó el derecho a compensar base imponible negativa alguna optando por su total diferimiento, no siendo posible rectificar esta opción a través de la presentación de una autoliquidación extemporánea."

Por otro lado, la anterior conclusión no se ve alterada por el hecho de que el artículo 119 LGT haya sido objeto de modificación por la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, incorporando un nuevo apartado 4 que dispone: "4. En la liquidación resultante de un procedimiento de aplicación de los tributos podrán aplicarse las cantidades que el obligado tributario tuviera pendientes de compensación o deducción, sin que a estos efectos sea posible modificar tales cantidades pendientes mediante la presentación de declaraciones complementarias o solicitudes de rectificación después del inicio del procedimiento de aplicación de los tributos".

Este nuevo apartado lo que viene a decir es que existiendo BIN procedentes de ejercicios anteriores pendientes y siguiéndose frente al interesado un procedimiento de aplicación de los tributos, si como consecuencia de la regularización se incrementa la base imponible positiva del ejercicio, en el acto de liquidación ese aumento resultante del procedimiento puede neutralizarse a través de compensar esas BIN procedentes de ejercicios anteriores que se tuvieran pendientes; con la limitación que deriva del propio precepto en cuanto prohíbe que las cantidades pendientes puedan modificarse, "mediante la presentación de declaraciones complementarias o solicitudes de rectificación después del inicio del procedimiento de aplicación de los tributos".

Y si bien la STS de 22 de noviembre de 2017, rec. cas. 2654/2016, reconoce, con cita de la modificación del art. 119 LGT, la posibilidad de que puedan modificarse las BIN inicialmente aplicadas, ello no significa que la aplicación de las bases imponibles negativas haya dejado de ser una opción sujeta a lo dispuesto en el art. 119.3 LGT sino que la posibilidad de aplicar cantidades distintas responde al concreto caso examinado por el TS en la sentencia citada y constituye, en definitiva, una manifestación del principio de regularización íntegra, sin que este último principio pueda invocarse en un caso como el presente.

Considera que si la rectificación del ejercicio de una opción tributaria sólo puede realizarse dentro del plazo reglamentario, como claramente dispone el artículo 119.3 LGT, la opción misma, esto es, en el caso y respecto de las bases imponibles negativas, decidir por compensar (todas o parte de las disponibles) o no compensarlas, sólo puede ejercitarse en dicho plazo, puesto que admitir lo contrario (permitir ejercitar opciones tributarias a través de autoliquidaciones o declaraciones tributarias extemporáneas) vendría a situar en mejor posición a quien no cumple en plazo sus obligaciones tributarias, mientras quien cumple con sus obligaciones queda limitado a su ejercicio al plazo de su correcto cumplimiento.

A día de hoy no existe pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo sobre esta concreta cuestión, encontrándose pendiente de resolución de recurso de casación según resulta del Auto de fecha 13 de noviembre de 2020 (recurso de casación nº 4300/2020) por el cual se acuerda admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado contra la Sentencia de 14 de mayo de 2020 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, fijándose la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en:

"Dilucidar, interpretando el artículo 119.3 LGT, si es posible aplicar en el Impuesto sobre Sociedades, el mecanismo de compensación de bases imponibles negativas cuando la autoliquidación declarada resulta extemporánea, determinando si el ejercicio de la opción compensatoria de bases negativas es un mero requisito formal cuya inobservancia no puede dar lugar a la pérdida del derecho a tributar en el régimen especial, al cumplir todos los requisitos materiales al efecto o, por el contrario, constituye la imprescindible manifestación de la voluntad para elegir una de las alternativas posibles, lo cual posee contenido material con sustantividad propia".

Y cita el Auto de fecha 22 de enero de 2021 (recurso de casación nº 4006/2020) por el que se acuerda admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado contra la sentencia de 11 de mayo de 2020 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, fijándose la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en:

"Determinar, interpretando el artículo 119.3 LGT , si es posible aplicar en el Impuesto sobre Sociedades, el mecanismo de compensación de bases imponibles negativas cuando la autoliquidación se presenta extemporáneamente".

Las normas jurídicas que habrán de ser objeto de interpretación con los arts. 119.3 LGT y 26 LIS .

Cita STS de 2020, y que es plenamente trasladable al caso que nos ocupa: la compensación de bases imponibles negativas exige su ejercicio por parte del contribuyente mediante la oportuna autoliquidación presentada en plazo, que no es un mero requisito formal, pues tal compensación se configura legalmente como una opción al poder compensar o no las bases imponibles negativas de ejercicios previos, por lo que si el contribuyente no presentó en plazo la declaración debe entenderse que optó por no compensar las bases imponibles negativas no pudiendo rectificar de forma extemporánea tal opción.

En conclusión, la interpretación literal de los artículos 26.1 LIS y 119.3 LGT conduce a afirmar que al otorgase al sujeto pasivo la potestad de compensar bases imponibles negativas de ejercicios anteriores se le faculta para escoger entre compensar o no aquellas bases imponibles negativas, y, en el primer caso, el importe a compensar dentro de los límites normativos, lo que entra plenamente dentro del concepto de "opción" contenido en el Fundamento de Derecho quinto de la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 4 de abril de 2017, arriba transcrito, lo que determina la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

CUARTO. - Doctrina del Tribunal Supremo, resolución de la controversia. Estimación del recurso.

Esta SALA y Sección ya ha dictado otras sentencias sobre la cuestión controvertida, como la nº 198/22 de 11 de abril en el PO 546/20 , cuyos argumentos en lo coincidente se deben asumir y respetar por congruencia y seguridad jurídica En nuestra Sentencia de 26 de enero de 2022 hemos recogido el criterio sentado por las distintas Salas de distintos Tribunales Superiores de Justicia, incluida esta, hasta llegar a la resolución de la controversia llevada a cabo por el TS.

En aquella resolución indicábamos:

No se discute que el artículo 26 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades contempla esta posibilidad al establecer que "las bases imponibles negativas que hayan sido objeto de liquidación o autoliquidación podrán ser compensadas con las rentas positivas de los períodos impositivos siguientes con el límite del 70 por ciento de la base imponible previa a la aplicación de la reserva de capitalización establecida en el art. 25 de esta Ley y a su compensación".

La cuestión que se plantea es si se trata de una opción que otorga el citado artículo, de tal manera que, como tal solo cabe ejercer en la autoliquidación posterior realizada en plazo, en aplicación del artículo 119.3 de la LGT , o si es un derecho.

Ciertamente como destaca la sentencia de 16 de julio de 2020, recurso 287/2019 del TSJ de Cantabria, la presentación extemporánea tiene sus consecuencias, en cuanto infracción que recoge el artículo 198 de la Ley General Tributaria , previniendo la sanción de multa, pero no la de cualquier otro beneficio recogido en esta, como es la de compensación de bases imponibles negativas.

Se trata de una cuestión no pacífica pero esta Sala en Sentencia 293/2021 de 19 de mayo de 2021, recurso1044/2019 , se ha pronunciado por entender que no hay objeción legal alguna para poder realizar aquella compensación de ejercicios anteriores, aunque la declaración sea extemporánea, tal y como se mantienen otras Salas como la de Cantabria, Cataluña o Comunidad Valenciana.

Y, finalmente, la polémica jurídica ha quedado zanjada en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 30 de noviembre de 2021, en el recurso 4464/2020 , en cuyo fundamento quinto se dice que a la a pregunta que nos formula el auto de admisión, consistente en "determinar, interpretando el artículo 119.3 LGT , si es posible aplicar en el Impuesto sobre Sociedades, el mecanismo de compensación de bases imponibles negativas cuando la autoliquidación se presenta extemporáneamente", con arreglo a lo que establece el artículo 93.1 de la LJCA, en función de todo lo razonado procede declarar lo siguiente:

"En el Impuesto sobre Sociedades y en los términos establecidos por la normativa del tributo, los obligados tributarios tienen el derecho a compensar las bases imponibles negativas con las rentas positivas de los períodos impositivos siguientes, aun cuando la autoliquidación se presente de manera extemporánea, sin que la decisión de compensarlas o no, constituya una opción tributaria de las reguladas en el artículo 119.3 LGT".

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial en lo relativo a la compensación de bases negativas y su consideración como un derecho de la parte y no una opción nos permite estimar el recurso contencioso interpuesto.

QUINTO. - Costas.

De conformidad con el articulo 139.1 LJCA, tratándose de una estimación del recurso que surge de una Sentencia del Tribunal Supremo dictada con posterioridad a la contestación a la demanda, no hay lugar a la condena en costas, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,