Sentencia Contencioso-Administrativo 573/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 475/2022 de 24 de noviembre del 2023

PRIMERO. - El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la resolución desestimatoria presunta del Ayuntamiento de Murcia de la solicitud formulada por la recurrente en escrito presentado en fecha 24 de junio de 2020, en el que interesaba lo siguiente:

"i) la resolución del contrato de concesión demanial por la imposibilidad material de materializar su objeto y finalidad por causa imputable a esa Administración;

ii) la inmediata devolución de las garantías prestadas por la concesionaria en virtud del contrato concesional;

iii) declare el derecho de OB2 a ser indemnizada por los daños y perjuicios causados, en el importe total de 1.547.308,67 euros (importe que podrá verse incrementado en función del resultado del procedimiento de incautación de garantías que se sigue 1.105.200 euros), tal y como ha quedado acreditado con el informe pericial acompañado al presente escrito como ANEXO XXIII; y

iv) Todo ello junto con los intereses legales que se devenguen desde la fecha de presentación de la presente solicitud de resolución de la concesión demanial hasta su efectivo pago".

Estas peticiones deben ponerse en contexto, destacando los distintos antecedentes obrantes en el expediente administrativo:

-En expediente de concesión demanial para la instalación de una planta de energía solar en la parcela 2266-I, sita en Sector ZU-SU-Sn5 de Sucina, Murcia, se adjudicó definitivamente la concesión a Solnueve Iniciativas Energéticas, S.A. (SOL9, S.L.) por acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Murcia de 20 de mayo de 2009.

-Se trataba de un terreno de 435.791,79 m2, destinado a Zona de Conservación y Mejora Ambiental en la Unidad de Actuación Única del Sector ZU-SU-Sn5, parcela adjudicada al Ayuntamiento en el Proyecto de Innecesariedad de Reparcelación, aprobado por acuerdo de la Junta de Gobierno de 15 de junio de 2005.

-Por la Junta de Gobierno en sesión de 19 de septiembre de 2012 se acordó:

1º Aceptar la modificación de la potencia, aumentado la misma a 18 MW, a desarrollar en dos fases. I-10 MW y II- 8MW.

2º Aceptar la supresión de determinadas mejoras.

3º Autorizar la cesión de derechos y obligaciones de la concesión demanial adjudicada a SOL9 S.L. a Operating Business 2, S.L, (en adelante, OB2), subrogándose ésta totalmente en la posición de la anterior, y respondiendo solidariamente ambas de la concesión demanial en cuanto a su ejecución y explotación de la planta de energía solar.

4º No aceptar la solicitud de SOL9 en cuanto a la modificación del canon, manteniéndose el aprobado en la adjudicación de la concesión demanial.

-En fecha 24 de octubre de 2017 D. Francisco Ayala, en representación de OB2, presentó escrito ante el Ayuntamiento adjuntando:

1) Resolución de adjudicación de 20 mw en la segunda subasta de renovables realizada el día 20 de julio de 2017.

2) Resultados de la subasta para la asignación del régimen retributivo específico a nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables.

3) Copia de avales presentados para ejecutar el proyecto antes del 31 de diciembre de 2019.

4) Copia de la inscripción en el Registro del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital del régimen retributivo específico.

Manifestaba poner en conocimiento del Ayuntamiento la adjudicación de la subasta "quedando a su disposición para exponer el plan de ejecución y los beneficios del proyecto".

La solicitud de OB2 (PER-000038-2017-E) había resultado inscrita en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación, regulado por el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio.

-En fecha 13 de junio de 2018 OB2 presentó nuevo escrito ante el Ayuntamiento adjuntando anteproyecto para la ejecución de la planta solar fotovoltaica 20MWp/18MW, estudio de impacto ambiental, puntos de conexión aprobados por Iberdrola, resumen del estado de licencias, autorización y avales. Manifestó que el inicio de la ejecución estaba previsto en octubre de 2018 y la finalización de las obras a finales de agosto de 2019.

-Posteriormente, la mercantil fue aportando nueva documentación. Así, consta resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, de 26 de abril de 2018, por la que se acuerda, en relación con la demandante, "Tomar razón de las identificaciones de las instalaciones cuyos datos se incluyen en el anexo I, conforme al artículo 17 de la Orden ETU/315/2017, de 6 de abril, correspondiente a potencia inscrita en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación, en virtud de lo dispuesto en la Resolución de 10 de octubre de 2017, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se inscriben en el citado registro a las solicitudes adjudicatarias de la subasta para la asignación del régimen retributivo específico convocada al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 650/2017, de 16 de junio, y en la Orden ETU/615/2017, de 27 de junio, correspondiente..."

Se hace constar en la resolución que "Según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 19 de la Orden ETU/315/2017, de 6 de abril, las solicitudes inscritas en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación dispondrán, hasta el 31 de diciembre de 2019, para el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 46 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y la inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación. Asimismo, deberán atender a lo previsto en el artículo 18 de la Orden ETU/315/2017, de 6 de abril, en relación con la acreditación de la autorización administrativa de construcción de las instalaciones identificadas".

En fecha 15 de julio de 2018 la interesada solicitó a la Secretaría de Estado de Energía que se le otorgara un plazo de seis meses, esto es, hasta el 13 de abril de 2019, para la acreditación de la obtención de la autorización administrativa de construcción a los efectos del cumplimiento de las exigencias del artículo 18 de la Orden ETU/315/2017.

-Por resolución de la Dirección General de Medio Ambiente y Mar Menor de 15 de octubre de 2018 se emitió Informe de Impacto Ambiental determinándose que el proyecto (Planta Solar Fotovoltaica de 20,04 MWp y de LSST 20 KV para conexión, fases 1 y 2) tenía efectos significativos sobre el medio ambiente, en los términos establecidos en el Informe, debiendo someterse a evaluación de impacto ambiental ordinaria, debiendo el promotor elaborar el estudio de impacto ambiental, de conformidad con el artículo 35 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental.

-El día 11 de abril de 2019 la empresa solicitó de la Secretaría de Estado de Energía una segunda prórroga, en iguales términos que la anterior, con fecha límite 15 de octubre de 2019.

-Recabados distintos informes, en fecha 1 de julio de 2019 se dictó Decreto por el Teniente de Alcalde de Desarrollo Sostenible y Huerta informando favorablemente el proyecto presentado, y acordando remitir el expediente a la Consejería de Fomento e Infraestructuras a fin de resolver sobre la solicitud de actuación específica de interés público, de conformidad con el artículo 104 de la Ley 13/2015, de 30 de marzo, de Ordenación Territorial y Urbanística de la Región de Murcia (en adelante, LOTURM). La solicitud de declaración de interés social de uso del suelo de la parcela se había presentado por la recurrente en fecha 13 de diciembre de 2018 ante el Ayuntamiento de Murcia.

-En fecha 30 de septiembre de 2019 la interesada solicitó cédula urbanística, siendo expedida el día 14 de noviembre de 2019, y en la que, entre otros extremos, se hace constar:

"El 60% del ámbito abarcado por el Plan Parcial será considerado como Área de Conservación y Mejora Ambiental, con carácter de Parque Forestal (porción del área de conservación de cesión libre y gratuita al Ayuntamiento) y de Espacios Libres Privados (porción que "exceda de los mínimos establecidos para las cesiones en sistemas generales y locales de espacios libres, a saber, 25% de la superficie total del ámbito), pudiendo ser éstos últimos dedicados a aprovechamientos forestales, o al mantenimiento de aprovechamientos productivos propios del medio natural (caza, recolección. cultivos agrícolas), a través de un régimen de uso que asegure el objetivo prioritario de conservación y mejora ambiental de estos suelos".

-En el expediente de evaluación de impacto ambiental se informó que debía suspenderse su tramitación hasta que se resolviera el correspondiente expediente de evaluación ambiental estratégica, por "el desequilibrio ambiental en el planeamiento urbanístico que supondría implantar la fotovoltaica en unos terrenos previamente comprometidos en un balance ambiental asociado al Plan Parcial "La Peraleja"; considerando que esta cuestión estaba aún sin resolver.

El procedimiento quedó suspendido, requiriéndose a la interesada en fecha 20 de noviembre de 2019 para que comunicase a la Dirección General, en el plazo de 10 días a contar desde el siguiente a su recepción, las actuaciones a llevar a cabo de acuerdo con el contenido del referido informe. Posteriormente se le advirtió de que, en caso de no efectuarlo, se procedería a declarar la caducidad del procedimiento.

-En septiembre de 2019 la interesada ya había solicitado a la Dirección General de Política Energética y Minas "tener por desistida a mi representada del procedimiento para la inscripción en el Registro del régimen retributivo específico en estado de explotación como consecuencia obligada de la tramitación seguida en la preceptiva evaluación de impacto ambiental del proyecto que ha culminado con el pronunciamiento de la Jefa de Servicio de Información e Integración Ambiental, de 30 de julio de 2019, de la Dirección General de Medio Ambiente y Mar Menor de la Región de Murcia, que imposibilita la ejecución del proyecto ante la falta de emisión de Declaración de Impacto Ambiental favorable; acordando, en consecuencia, la cancelación de la inscripción de las instalaciones PV-SOL9 SUCINA 1 y PV-SOL9 SUCINA 2 (cuya identificación consta en el Expositivo I del presente escrito) en el Registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación y la devolución íntegra de la garantía constituida para dicha inscripción en el Registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación al constar acreditadas circunstancias excepcionales que imponen dicha solución".

-El Director General de Ordenación del Territorio, Arquitectura y Vivienda comunicó al Ayuntamiento que no procedía la autorización excepcional por interés público de la Administración Regional.

-Por acuerdo de 26 de septiembre de 2019 de la Directora General de Política Energética y Minas del Ministerio se acordó iniciar el procedimiento para solicitar la incautación de la garantías con números de registro 2017 00373 O006043 0 y 2017 00373 O006044 0, por el importe de 180.000,00 € cada una, correspondientes a la potencia inscrita e identificada bajo el código de inscripción ERP0000852017E, por no haberse acreditado dentro de plazo la disposición de autorización administrativa de construcción, correspondiente a 20.000,00 kW, a razón de 18 €/kW, según lo establecido en el artículo 18.4 de la Orden ETU/315/2017, de 6 de abril.

- En fecha 24 de junio de 2020 la mercantil interesó del Ayuntamiento la resolución del contrato y la devolución de las garantías, y que se declarase su derecho a una indemnización por importe de 1.547.308,67 euros, por la imposibilidad imputable al Ayuntamiento de ejecución del contrato. Así, alegaba que, pese al esfuerzo desplegado por la promotora, los distintos cambios normativos acaecidos en el sector eléctrico le habían impedido, -pese a la obtención de la totalidad de los permisos y autorizaciones precisos-, la inscripción definitiva en el Registro de preasignación de instalaciones fotovoltaicas. No obstante, superado lo anterior, y ante un marco normativo estable, procedió a instar la inclusión del proyecto en la Unidad de Aceleración de Inversiones de la Región de Murcia (UNAI) mediante solicitud de fecha 22 de junio de 2018.

Añadía que en fecha 2 de julio de 2018 recibió comunicación de la UNAI que le informaba que había sido admitida la solicitud, y, por consiguiente, se contaba con los servicios de la UNAI para impulsar la puesta en marcha de del proyecto, lo que suponía, por un lado, otorgar carácter prioritario y urgente a la iniciativa empresarial de la interesada, y, por otro, reducir a la mitad los plazos administrativos para la obtención de las autorizaciones administrativas precisas para la puesta en marcha de la instalación fotovoltaica.

En este contexto y en el marco del citado impulso administrativo, llevó a cabo todas las actuaciones precisas para conseguir la inscripción del proyecto en el registro de régimen retributivo específico. No obstante, dicho procedimiento administrativo se había visto truncado precisamente por la actuación del Ayuntamiento que, no solo no había impedido el otorgamiento de la autorización administrativa de construcción, sino que, en contra de su criterio inicial, había concluido que la actuación objeto de la concesión demanial no resulta viable desde el punto de vista urbanístico en la parcela de titularidad municipal, lo que impedía que pudiera cumplir con el contrato de concesión demanial suscrito.

Añadía que, una vez que la propia Administración concedente negó la posibilidad de implantar el proyecto que autorizó al concesionario al considerar que las condiciones urbanísticas de la parcela municipal eran incompatibles con el objeto de la concesión, resultaba imposible ejecutar dicho proyecto por causa únicamente imputable a esa Administración.

Interesaba que se acordara por el Ayuntamiento la resolución por causa imputable a la Administración, la inmediata devolución de las garantías y el derecho de la mercantil a ser indemnizada en determinadas cantidades.

En el proceso se recabó informe de la Dirección General de Energía y Actividad Industrial y Minera, emitiéndose en los siguientes términos:

"1º. El expediente NUM000 fue iniciado a solicitud de OPERATING BUSINESS 2, S.L., con NIF B73745408, con fecha 10/11/2016.

En el proceso de tramitación del expediente referido, con fecha 1 de agosto de 2019 se recibió en esta Dirección General informe del Servicio de Información e Integración Ambiental, de la Dirección General de Medio Ambiente y Mar Menor, en donde se comunica que, de acuerdo con el artículo 22, apartado 1, letra a), de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, debe suspenderse la tramitación del procedimiento de evaluación de impacto ambiental correspondiente al expediente NUM001 hasta que se resuelva el correspondiente expediente de evaluación ambiental estratégica, al ser un elemento de juicio necesario para llevar a cabo la evaluación de impacto ambiental del proyecto.

A estos efectos, esta Dirección General, mediante escrito de fecha 21/11/2019, notificó al titular para que, en relación a la suspensión planteada, en el plazo de 10 días a contar desde el siguiente a su recepción, comunicase las actuaciones a llevar a cabo de acuerdo con el contenido del informe de la D.G. de Medio Ambiente y Mar Menor, en donde se suspendía el procedimiento de evaluación ambiental correspondiente al expediente NUM001.

2º. Transcurrido el plazo concedido, mediante escrito de fecha 13/12/2019 se le notifico nuevamente al titular para que comunicase a esta Dirección General, en el plazo de 10 días a contar desde el siguiente a su recepción, las actuaciones a llevar a cabo en relación con dicho expediente.

En dicho escrito se le advirtió al titular de que, trascurrido el plazo de tres meses sin que se realizasen las actuaciones necesarias para la reanudación de la tramitación del expediente, se procedería a declarar la caducidad del procedimiento iniciado y al archivo del expediente.

3º. Con fecha 20/12/2019, el titular presenta escrito en esta Dirección General en el que comunica la imposibilidad material de poder realizar acto alguno que permita el impulso de la tramitación del expediente NUM000.

4º. Desde la fecha de notificación del último requerimiento, 13/12/2019, se comprueba que se ha sobrepasado ampliamente el plazo de tres meses concedido para comunicar las actuaciones a llevar a cabo y el expediente ha quedado paralizado por causa imputable al interesado, resultando además que la omisión mencionada supone una paralización por imposibilidad material de continuar la tramitación de dicho expediente, por lo que, con fecha 27/12/2021, esta Dirección General ha dictado resolución de caducidad y archivo del expediente NUM000, siendo notificada a OPERATING BISINESS 2, S.L., con fecha 29/12/2021".

Con el escrito de conclusiones aportó la demandante resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de 18 de noviembre de 2021 por la que se acepta el desistimiento voluntario presentado por la recurrente para 20.000,00 kW de potencia inscrita bajo el código ERP-000085-2017-E en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación, y se desestima la solicitud de cancelación de la garantía constituida como requisito para la inscripción. Igualmente, resolución del mismo órgano de 24 de febrero de 2022, por la que se acuerda cancelar por incumplimiento la inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación que regula el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y en consecuencia revocar el derecho a la percepción de dicho régimen, para 20.000,00 kW de la totalidad de la potencia inscrita, asociada al código ERP-000085-2017-E.

Contra dicha resolución ha interpuesto la interesada recurso de alzada.

SEGUNDO. - La sentencia apelada, tras exponer los antecedentes de las cuestiones debatidas, desestima el recurso, en atención a los siguientes razonamientos:

<Ley 13/2015, de 30 de marzo, de Ordenación Territorial y Urbanística de la Región de Murcia, teniendo que ser el organismo autonómico el que conceda tal autorización habían transcurrido 9 años desde el otorgamiento de la concesión y de los informes técnicos emitidos entonces, y las condiciones, por ejemplo, paisajísticas, habían cambiado, así como la diversa normativa autonómica en materia medioambiental, como así se alega de forma reiterada en la propia demanda.

No resulta acreditado que la concesión no haya podido llevarse a cabo por causa imputable a la Administración demandada debido al cambio de criterio urbanístico a raíz de la última cédula urbanística. La parte actora no acreditó en el presente procedimiento el menor o igual impacto territorial, paisajístico y medioambiental que la ejecución del proyecto de 2017 iba suponer respecto de la de 2012. Sin que exista obligación por parte del Ayuntamiento de Murcia de no asegurase de que el nuevo proyecto tras 9 años desde el otorgamiento de la concesión y de los informes técnicos emitidos entonces, se ajustase a los requisitos legales urbanísticos>>.

TERCERO. - En el recurso de apelación se reitera, en síntesis, lo alegado en la demanda. Así, expone de nuevo la apelante todos los antecedentes de la controversia judicial. Señala la apelante que lo que imposibilita la ejecución del proyecto es la falta de compatibilidad urbanística acreditada en autos, que, ante la prueba practicada, hace ilógico e irrazonable el pronunciamiento judicial y, por tanto, ante la imposibilidad de cumplir con el objeto de la concesión por la falta de aptitud urbanística de la parcela municipal, se debió estimar el recurso contencioso-administrativo.

Alega que, una vez que la propia Administración concedente de la concesión niega la posibilidad de implantar el proyecto fotovoltaico al considerar que las condiciones urbanísticas de la parcela municipal son incompatibles con el objeto de la concesión, es obvio que es imposible ejecutar el proyecto al que venía obligado (y al que tenía derecho) el concesionario por causa únicamente imputable al Ayuntamiento de Murcia, por lo que, en virtud de la prueba practicada, se debió tener por acreditada la falta de compatibilidad urbanística y, por tanto, por pérdida del objeto de la concesión, estimar la pretensión de resolución de la concesión demanial.

Pero, es más, también resulta arbitrario e irrazonable en la sentencia de instancia afirmar que el proyecto presentado en 2017 (irrealizable por la falta de compatibilidad urbanística) no se corresponde con el proyecto presentado ante el Ayuntamiento en 2012.

La demandante practico prueba pericial, aportando dictamen pericial técnico, de fecha 3 de junio de 2021, relativo al proyecto de ejecución de planta fotovoltaica que OB2 pretendía instalar, elaborado por D. Salvador Ingeniero Técnico Industrial, y por D. Santos, Ingeniero Industrial, que acredita que el proyecto fotovoltaico cuya implantación pretendía la interesada desde 2017 es el mismo que el aprobado en 2012 por el Ayuntamiento de Murcia. Respecto a la valoración de esta prueba pericial se guarda absoluto silencio por el Juzgador de instancia, lo que convierte en arbitrario su pronunciamiento, pues estima sin más los argumentos de la representación procesal del Ayuntamiento de Murcia.

Reitera de nuevo las distintas resoluciones e informes emitidos en el expediente, y señala que, efectivamente, en atención a la literalidad de la cédula de 14 de noviembre de 2019, la instalación de la planta solar no resulta posible como uso permitido ni como uso susceptible de autorización excepcional, de modo tal que, en contra del criterio inicial del Ayuntamiento de Murcia, la instalación de la planta solar en la parcela objeto de la concesión demanial no resultaría autorizable.

Así pues, a la vista de los distintos pronunciamientos del Ayuntamiento de Murcia el objeto de la concesión ha devenido inviable por el cambio de criterio en la interpretación de la aptitud de la parcela para la implantación de una planta fotovoltaica. De esta manera, se está reconociendo implícitamente, por el propio Ayuntamiento la negligencia en que ha incurrido la Corporación Local al licitar y adjudicar una parcela de titularidad municipal para un uso que, de acuerdo con el nuevo criterio que hoy defiende la propia Administración titular de la parcela, no resulta compatible urbanísticamente ni realizable mediante autorización excepcional. Por tanto, declarada por el Ayuntamiento de Murcia la ausencia de compatibilidad urbanística de la planta fotovoltaica en la parcela objeto de la concesión demanial y en contra del criterio del Juzgador a quo, resultan indiferentes las actuaciones que hubiera llevado a cabo mi representada en orden a cumplir con el objeto de la concesión, pues en todo caso habría resultado imposible la implantación del proyecto fotovoltaico en la parcela de titularidad municipal.

Hace referencia la demandante a la prueba pericial practicada, entendiendo que no ha sido debidamente valorada por el juez de instancia. Así, de existir diferencias entre los proyectos, como entiende erróneamente la sentencia apelada, el Ayuntamiento de Murcia: i) Habría procedido a requerir el correspondiente ajuste en el Proyecto, pues bastaría con su subsanación para implantar la instalación fotovoltaica; y ii) Habría dado respuesta expresa a la petición de resolución de la concesión presentada por la interesada, lo que no hizo.

Reitera la recurrente que, a la vista de lo contundente de la prueba practicada, es obvio que la parcela municipal objeto de la concesión no es apta para la implantación de ningún proyecto fotovoltaico, lo que irremediablemente debe conducir a la resolución de la concesión demanial. Y, aunque parece reconocerse que fue la incompatibilidad urbanística de la parcela municipal para albergar una planta fotovoltaica lo que determinó la suspensión del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, el fallo dictado, de forma incomprensible, no toma adecuadamente en consideración dicha circunstancia.

A este respecto, precisa la recurrente que el Ayuntamiento de Murcia consideró como única vía de autorización urbanística del proyecto la autorización excepcional de los artículos 95.2 y 101.4 de la LOTURM, por lo que, obviamente, se reconoce por el Ayuntamiento que el planeamiento urbanístico no admite el uso pretendido.

Concluye de todo lo expuesto que, acreditada la errónea valoración de la prueba practicada en autos por el Juzgador a quo, y ante la imposibilidad material de cumplir con el objeto y finalidad de la concesión administrativa de la que es titular la recurrente, procede que, en estimación íntegra del recurso de apelación, se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, entrando a conocer de la demanda, estimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo, se dicte otra por la que se declare la procedencia de la resolución de la concesión demanial por causa imputable a la Administración concedente como consecuencia de la adjudicación de una concesión demanial cuyo objeto resulta imposible de materializar y, como consecuencia inherente de tal pronunciamiento, (i) deberá ordenarse al Ayuntamiento de Murcia la devolución de las garantías prestadas por la concesionaria en virtud del contrato concesional y (ii) declararse el derecho de la actora a ser indemnizada por los daños y perjuicios causados, condenando a la Administración demandada al pago de un importe total de 1.547.308,67 euros en tal concepto, en virtud de la prueba practicada en autos.

CUARTO. - La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada por sus propios argumentos. Añade, tras exponer asimismo los antecedentes de la cuestión controvertida, que queda acreditado en los documentos correspondientes que ese proyecto para 20MW aprobado por la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio en 27 de julio de 2017, no fue presentado ni, por tanto, autorizado por el Ayuntamiento. No era el objeto de la concesión, por lo que se presentó al Ministerio sin tener la preceptiva aprobación del Ayuntamiento, por ser objeto de una concesión demanial. La recurrente actuó por su cuenta y riesgo. Consta también que la normativa medioambiental había sufrido modificaciones a lo largo de esos años.

Examina la parte apelada la prueba pericial practicada por la actora, y los distintos proyectos, concluyendo que entre ambos había habido modificaciones relevantes. El proyecto autorizado en 2012 sólo contemplaba 18 MW, realiza ahora una serie de distinciones entre MW potencia nominal y potencia pico, cuando lo cierto es que en todos los documentos solamente se habla de MW, sin especificar que se trate de potencia pico.

QUINTO. - Se razona en la sentencia apelada que no ha habido un cambio de criterio desde el punto de vista urbanístico, sino una modificación del proyecto, y por ello la imposibilidad de cumplimiento del contrato deriva de la modificación del proyecto de instalación de energía fotovoltaica.

Esta argumentación ha de ser rechazada, pues sí se ha producido una distinta consideración de la Administración demandada en relación con el uso del suelo, esto es, un cambio de criterio. Así, la parcela es la misma que en el año 2009, y se adjudicó una concesión demanial para el uso indicado, es decir, instalación de una planta de energía solar, sin objeción alguna por el Servicio de Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia. Esa concesión demanial tenía, además, una duración de 25 años prorrogable.

Consta en el expediente informe del Servicio Técnico de Disciplina Urbanística, en el que se expresa lo siguiente:

"El proyecto presentado, se encuentra en Suelo Urbanizable, dentro del Plan Parcial ZU-SF-Sn5 "La Peraleja", aprobado definitivamente, dentro del plan parcial se encuentra calificado como MA (mejora ambiental). La situación se corresponde con las parcelas NUM002 y NUM003 del proyecto de reparcelación.

Se solicita la instalación de un parque solar de 10 Mw. para la producción de energía renovable.

De acuerdo con las cédulas el uso establecido es el de sistema general forestal, estableciéndose las condiciones de uso equivalentes a la zona FV.

De conformidad con lo dispuesto en el artº 7.9.2 de las Normas Urbanísticas del PGOU, entre los usos excepcionales se encuentran los usos vinculados a las obras públicas, previa Evaluación de Impacto Ambiental.

El uso de Parque fotovoltaico no se encuentra expresamente recogido como tal dentro de los usos pormenorizados contenidos en el vigente P.G.O.U. No obstante, se han emitido varias cédulas urbanísticas al respecto, en virtud de la cual se estima como usos vinculados a las obras públicas dentro del Apartado 7.2.8.3.d Instalaciones o Construcciones de las infraestructuras y sistemas de comunicaciones urbanas básicas. Siendo de aplicación lo indicado en el artº. 7.2.8 para este tipo de obras".

En la cédula urbanística incorporada al expediente se hizo constar que las fincas ( NUM002 y NUM003) quedaban calificadas en el Plan Parcial como Zona de Mejora y Conservación Medioambiental, se trascribía el artículo 6.3.2 c) de las Normas Urbanísticas del Plan General, y, ello no obstante, se añadía:

"Según lo regulado en esta normativa, es autorizable la instalación de la planta receptora de energía solar que se pretende ubicar en éste suelo".

También se calificó ambientalmente el proyecto. Así, consta el correspondiente informe favorable de la Ponencia Técnica de la Gerencia de Urbanismo de 23 de junio de 2009, así como informe favorable para la licencia de edificación.

En el año 2012, cuando se autorizó la ampliación de 10 MW a 18 MW, tampoco se hizo objeción alguna desde el ámbito urbanístico, ni medioambiental. Y, pese a que la adjudicación del contrato tuvo lugar en el año 2009, no consta que se instara a la recurrente a la ejecución de las obras, ni se planteara la Administración demandada la resolución del contrato por causa imputable a la concesionaria. Tampoco consta modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Murcia, ni de los usos permitidos en la zona. Tampoco han tenido lugar con posterioridad, en este sentido. Ciertamente, se ha modificado la normativa urbanística y medioambiental, pero sin que ello afecte al tipo de suelo, ni a los usos permitidos o compatibles, ni a la regulación contenida en las Normas Urbanísticas del Plan General.

Así, en la resolución de la Dirección General de Medio Ambiente y Mar Menor de 15 de octubre de 2018, por la que se emite el Informe de Impacto Ambiental determinándose que el Proyecto Planta Solar Fotovoltaica de 20,04 MWp y Proyecto L.S.S.T 20 kV para conexión (fases 1 y 2), T.M. Sucina (Murcia), tienen efectos significativos sobre el medio ambiente, debiéndose someter a una evaluación de impacto ambiental ordinaria, se hace constar lo siguiente:

"En lo que respecta a la ubicación del proyecto, la Dirección General de Medio Natural en sus informes indicados, se ha posicionado sobre los terrenos que se proyecta la actuación, en el sentido de que la parcela está calificada como "Área de Conservación y Mejora Ambiental (Parque Forestal y Espacio Libre Privado)" a tenor de la cesión de terrenos al municipio de Murcia como "Mejora Ambiental" del Plan Parcial " DIRECCION000", y que sólo los usos para los que se destinó son los factibles, "Usos forestales y Naturalistas", de acuerdo al PGMO. Por ello teniendo en cuenta el uso destinado a la parcela donde se ha planteado el proyecto, "Zona de Conservación y Mejora ambiental", obtenida como área de cesión del Plan Parcial " DIRECCION000", se considera que la compatibilidad de la Planta Solar Fotovoltaica con el mantenimiento de este territorio en condiciones ambientales adecuadas, no sería posible dado que esta área, y otras próximas a la finca DIRECCION000, (donde actualmente se encuentra un campo de golf y una urbanización aledaña), se delimitaron con la finalidad de conservar la biodiversidad, especialmente como hábitat para la fauna que se encuentra en este territorio. Por tanto, la finca donde se instalaría la PSF cumple la función de compensar las afecciones negativas, por la pérdida de hábitat naturales y zonas de campeo que supuso la construcción del resort de DIRECCION000, y por tanto la transformación de esta finca para la implantación de una actividad industrial no se considera adecuada y acorde con su finalidad original.

En este sentido la Dirección General de Ordenación Territorial añade que:

"...El terreno afectado por la Instalación se encuentra clasificado según el Plan General de Ordenación Urbana de Murcia como Suelo Urbanizable Sin Sectorizar SUBss (SF-C1 Páramos con limitada tolerancia de usos turísticos. Campos del Sur. Sucina, Jerónimo y Avileses.), con Plan Parcial aprobado en Sector ZU-SF-Sn5.

En el documento de Estudio de Incidencia Ambiental del Plan Parcial "La Peraleja", se recoge en su apartado "9. Programa de Conservación y Mejora Ambiental" (pgs. 157 y ss) lo siguiente:

"La normativa del PGOU de Murcia determina específicamente (artículo 6.3.2., apartado 2) que el área de conservación y mejora ambiental incluye los suelos de mayor valor o potencial ambiental que han de ser excluidos del proceso urbanizador propiamente dicho y dedicados a usos de conservación y disfrute de la naturaleza...".

"La calificación como Área de Conservación y Mejora Ambiental (Parque Forestal y Espacio libre Privado) de una superficie considerable de la finca asegurará que no serán posibles en ningún caso en el futuro usos que supongan en modo alguno una intensificación del uso de recursos naturales (autóctonos o alóctonos), incluyendo el agua y el suelo, manteniéndose estrictamente los usos actuales de los que trae causa -junto con la gestión cinegética y agrícola extensiva en secano de la finca- el excelente estado actual de los recursos faunísticos."

Dado lo cual, deberá justificarse la compatibilidad del uso de Planta Solar Fotovoltaica con la calificación como Área de Conservación y Mejora Ambiental del suelo donde pretende ubicarse. El Documento Ambiental no hace alusión alguna a esta circunstancia...".

En cualquier caso, además de lo aludido anteriormente, el ámbito del proyecto de la planta solar fotovoltaica es zona de presencia de aves rapaces (áreas de campeo) y de aves esteparias y a oídas de los informes emitidos por la Dirección General de Medio Natural, en concreto el de Biodiversidad y Caza y Pesca Fluvial, en donde se exponen los valores referentes a la fauna y flora silvestre en el ámbito de actuación, la pérdida del hábitat faunístico es la principal afección a la fauna, debido a que el ámbito de la parcela de ubicación de la planta y su entorno (hasta 2,5 km) conlleva la eliminación del hábitat adecuado como lugar de campeo para rapaces y de alimentación y posible cría de aves esteparias y otras especies, por lo que estiman relevante la afección del área de campeo para aves rapaces, al igual que se considera relevante la afección al grupo de las especies de aves esteparias.

Asimismo, en lo referente a la flora se recoge la presencia de especies de interés especial, además la zona de actuación contiene hábitats adecuados para la fauna (matorral, espartales y cultivos de secano), lo que supondría una afección relevante para aquellas especies que nidifican en la parcela.

Por otro lado, en estos términos se suscribe la Subdirección General de Política Forestal en su informe de fecha 02 de octubre de 2018, atestiguando que la planta solar prevista no se ubicará sobre terrenos agrícolas abandonados, como se indica en la documentación aportada, sino en terrenos que tienen la consideración actual de terreno forestal, añadiendo que el impacto sobre la biodiversidad es de moderado a severo, siendo el mayor impacto detectado y de difícil solución con medidas correctoras o preventivas, por la extensión en sí del proyecto de obra. También se apostilla que en lo referente a los efectos sobre vías pecuarias, el proyecto de construcción de la planta solar fotovoltaica afecta al dominio público pecuario perteneciente a la "Vereda de los Villares" (aproximadamente 1.332,54 m2), ocupando en algunas zonas las placas proyectadas parte del dominio público de la vía pecuaria y limitando el tránsito sobre esta, siendo incompatibles con los fines y usos a los que se destinan las vías pecuarias y existiendo por tanto efectos negativos relevantes.

La documentación presentada por el promotor con fecha 3 de octubre de 2018 reconoce los impactos sobre la biodiversidad, y avanza sobre la aceptación de medidas compensatorias, cuestión que, por la propia magnitud de los efectos, no puede abordarse por no ser propio de este procedimiento de evaluación de impacto ambiental simplificada.

Teniendo en cuenta todo ello y de conformidad con los criterios establecidos en el Anexo III de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, se estima que el proyecto debe someterse a una evaluación de impacto ambiental ordinaria por tener efectos significativos sobre el medio ambiente".

Y en informe técnico de la Dirección General de Medio Ambiente y Mar Menor de 30 de julio de 2019 se hace constar:

"Consecuencia de la fase de análisis técnico del expediente del EIA ordinaria ahora en trámite, NUM001, se extrae que esta cuestión clave, esto es, el desequilibrio ambiental en el planeamiento urbanístico que supondría implantar la fotovoltaica en unos terrenos previamente comprometidos en un balance ambiental asociado al Plan Parcial " DIRECCION000", y al PGMOU de Murcia, está todavía sin resolver.

Por tanto, dado que desde este procedimiento de EIA ordinaria de proyecto no se pueden alterar los términos de ese balance ambiental establecido en el planeamiento urbanístico, ni se pueden establecer requisitos de compensación para un nuevo marco urbanístico, como ya se indicó en el informe de fecha 16/07/2019, se estima que lo procedente ambientalmente es, en base al artículo 13 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, realizar previamente la correspondiente evaluación ambiental estratégica del instrumento urbanístico que corresponda.

Por ello y de acuerdo con el artículo 22, apartado 1, letra a), de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, debe suspenderse la tramitación del procedimiento de evaluación de impacto ambiental correspondiente al expediente NUM001, hasta que se resuelva el correspondiente expediente de evaluación ambiental estratégica, al ser un elemento de juicio necesario para llevar a cabo la evaluación de impacto ambiental del proyecto".

Como vemos, la clasificación y calificación urbanística del terreno y su ordenación es la misma, de lo que debe concluirse que es el criterio del Ayuntamiento de Murcia lo que ha cambiado. Y es un hecho indiscutido que el planeamiento urbanístico impide el uso de planta fotovoltaica, no habiendo sido posible por ello que la concesionaria obtuviera Evaluación de Impacto Ambiental.

Se alega por el Ayuntamiento demandado, en los autos -pues hubo desestimación presunta de la solicitud de la recurrente de resolución del contrato- que lo que se ha producido es una modificación del proyecto. Esta alegación no puede tener acogida, pues esa modificación no incide en el uso de la parcela. Y, según resulta de la prueba practicada en el proceso, la superficie a ocupar por la instalación era menor, según el proyecto de 2017, respecto al inicial de 2009 y posterior ampliación de 2012, por lo que no está prevista la ocupación de otro terreno distinto a la parcela en la que se iba a ejecutar la planta. En cuanto al régimen de tarifas, mercado libre o preasignación, en nada afecta tampoco a la cuestión urbanística discutida.

Así, consta informe de la Agencia Local de la Energía y Cambio Climático de Murcia (ALEM) de fecha 30 de julio de 2010, que en relación con la posibilidad de segregación de la parcela, señala que "desde el punto de vista técnico es beneficioso para el Ayuntamiento proceder a dicha segregación por el potencial aumento de potencia instalada y el consecuente aumento de los ingresos por la concesión demanial".

Lo que proponía la adjudicataria era que el Ayuntamiento dividiera el terreno de 100 ha. en dos para poder instalar el hurto solar autorizado de 10 MW de potencia, y en la parte sobrante una planta termoeléctrica o bien otra planta solar fotovoltaica de hasta 10 MW de potencia, es decir, en total 20 MW. La recurrente ya era titular de otras dos concesiones demaniales para huertos solares en Gea y Truyols y en Jerónimo y Avileses, si bien no llegaron a ejecutarse.

Por otra parte, la demora en la ejecución de las obras de la instalación no dio lugar a que el Ayuntamiento de Murcia iniciara un expediente de resolución del contrato por incumplimiento de la contratista. Al contrario, el interés del Ayuntamiento era que la concesionaria pudiera obtener reserva, pues ante el cambio en las condiciones económicas en el sector, convenía a ambas partes esperar a que fuera rentable la concesión. Así se desprende, entre otros, de los documentos obrantes en el expediente administrativo. Entre otros, podemos destacar el informe de ALEM de 18 de junio de 2012, en el que se constata que "los cambios regulatorios sufridos por el sector fotovoltaico hacen muy compleja la realización de los proyectos manteniendo las condiciones iniciales, lo que obliga a reconfigura el proyecto".

Asimismo, en informe firmado por el Jefe del Servicio de Medio Ambiente y por el Jefe del Servicio de Patrimonio en fecha 12 de septiembre de 2012 se constata -a la vista de lo alegado por la concesionaria- que "la supresión de los incentivos económicos para la producción de energía eléctrica a partir de energías renovables, supone un cambio imprevisto y ajeno a la voluntad de ambas partes del contrato. En el momento actual, dado el nuevo escenario normativo, en el que ya no existen tarifas sino un precio de mercado que se denomina "pool eléctrico", a fin de mantener y garantizar la rentabilidad a 25 años, el aumento de la potencia desde los 10 MW hasta los 18 MW... se considera adecuado".

Y, en cuanto al cumplimiento de los plazos previstos en el contrato, consta informe del Jefe de Servicio de Medio Ambiente, dirigido al Jefe de Servicio de Patrimonio, en fecha 27 de agosto de 2018, en el que se señala:

"En opinión del técnico que suscribe, no ha habido incumplimiento de plazo, dado que los 9 meses para la puesta en funcionamiento de la planta debían producirse una vez que el proyecto fuera admitido en el Registro de preasignación de energía fotovoltaica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, situación que no llegó a producirse, y que hubiera supuesto la asignación de las primas correspondientes que garantizasen la viabilidad del proyecto y el canon a percibir por el Ayuntamiento, es en ese momento a partir del cual debían computarse los plazos.

En el momento actual, y una vez que dicho proyecto ha sido admitido en la segunda subasta de renovables, dentro del marco regulatorio actual, los plazos deberán computarse una vez se tenga la declaración de impacto ambiental favorable, procedimiento que se está tramitando ante la Consejería de Medio Ambiente, momento en el cual ya podrá iniciarse la construcción y posterior puesta en funcionamiento de la planta".

En cuanto al proyecto, reiteramos que, a efectos urbanísticos, resultaba indiferente si eran 18 o 20 MW, pues el principal obstáculo para la ejecución del proyecto es que la normativa urbanística no permite ese uso en la parcela. No obstante, el propio Ayuntamiento instó a la recurrente a presentar solicitud de autorización excepcional, sin que haya podido ser obtenida. En todo caso, y, pese a que hubo algún informe orientado hacia la posible resolución de la concesión (folio 1071 del expediente), no se inició el correspondiente procedimiento de resolución por causa imputable a la concesionaria, y ello por cuanto no había tal incumplimiento. La apelante ha ido realizando todos los actos necesarios para la ejecución de la instalación, sin que ello no haya sido posible. Y no lo es no porque haya un cambio de criterio, como alega, sino porque nunca pudo ser autorizada la instalación fotovoltaica vista la clasificación y calificación de la parcela en que iba a ubicarse.

No es cierto tampoco que el proyecto pueda realizarse. Al contrario, los terrenos fueron adquiridos por el Ayuntamiento de Murcia por cesión para finca de mejora ambiental, ya hemos visto los distintos informes obrantes en las actuaciones en cuanto a la posibilidad de instalación de una instalación solar fotovoltaica en unos terrenos con dicha clasificación y calificación urbanística. Por ello, resultaba indiferente a partir de un determinado momento lo que la interesada hubiera o no cumplimentado.

En consecuencia, y visto que la recurrente no va a poder llevar a cabo la ejecución del proyecto en la zona es evidente que el contrato no puede cumplirse y por ello procede su resolución.

SEXTO. - En cuanto al resarcimiento de los gastos, procede los reclamados por la recurrente, que está plenamente legitimada para ello habida cuenta de que el propio Ayuntamiento autorizó la subrogación en la posición contractual de la antigua concesionaria. Así, y como alega aquélla, es de aplicación en este caso el artículo 206 g) de la Ley de Contratos del Sector Público, pues el contrato no puede ejecutarse en los términos inicialmente pactados, ni tampoco con la ampliación de potencia.

Respecto de los distintos conceptos, la actora ha aportado un informe pericial. Reclama por daño emergente y por lucro cesante, de conformidad con el artículo 208.5 de la Ley de Contratos del Sector Público. Ya incluyó en su escrito de reclamación una serie de gastos, y sobre el particular nada se informó en el expediente por el correspondiente servicio, ni se le dio respuesta. Tampoco en vía jurisdiccional se ha practicado prueba por la parte demandada tendente a desvirtuar dicho informe.

Debe aclararse, por último, que no pueden incluirse en el daño emergente hipotéticos gastos o perjuicios que aún no constan. En su caso, podrá reclamarlos de nuevo la actora cuando efectivamente se hayan producido.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada, y, entrando a conocer de la demanda, se estima en parte.

SÉPTIMO. - Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación, sin que haya lugar a un especial pronunciamiento en las costas de la instancia, al no estimarse totalmente las pretensiones de la recurrente, ni de las de esta apelación, de conformidad con el artículo 139.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,