Sentencia Contencioso-Administrativo 584/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 600/2021 de 24 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso. Datos relevantes.

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Orden de fecha 9 de julio de 2021 dictada en Expediente NUM000 por Servicio Murciano de Salud, Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, por la que se desestima la reclamación patrimonial por negligencia médica presentada el 12 de noviembre de 2019.

Expondremos los siguientes datos relevantes que resultan de la documentación médica obrante en el expediente.

1.- Doña Carina, de 59 años, de edad fue remitida por su médico de familia a consulta de Traumatología del Hospital Clínico Universitario Reina Sofía, para valoración de cirugía de Hallux valgas.

2.- Fue vista en consultas externas por el Dr. Rogelio el día 25/09/2018 y tras realizar exploración y mediante prueba radiológica se confirma el diagnostico de "Hallux Valgus, bilateral sintomático, no metatarsalgia, ni callosidades". Se le propone cirugía, se incluye en lista de espera quirúrgica y tras explicar el procedimiento a realizar, la paciente firma el 25/09/2018 el documento de consentimiento informado.

3.- La paciente ingresó el 12-11-2018 en el hospital concertado D San José de Alcantarilla para ser intervenida por derivación del Servicio Murciano de Salud. Al ingreso firma una hoja de autorización de pruebas e intervenciones.

4.- Firmó el 12 de noviembre de 2018, un documento de consentimiento informado en el que se describía como riesgo típico: la lesión de los nervios adyacentes, que puede condicionar dolor local o adormecimiento del dedo (folio 29 Exp).

5.- Fue intervenida quirúrgicamente por el Dr. Rogelio, realizándose, bajo bloqueo anestésico regional y profilaxis con cefazolina; incisión lateral interna de piel de unos 6 cm, disección de tejido celular subcutáneo; capsulotomía; buniectomia; osteotomía Chevron que se fija con dos tornillos; osteotomía de Akin que se fija con un tornillo; plicatura de capsula y sutura de piel. Se emplea material de osteosistesis integra. Fue alta con revisión en consultas externas de traumatología del hospital Reina Sofia el día 20/11/2018.

6.- Tras varias consultas, es el 30 de mayo de 2019 cuando se realiza la exploración Neurofisiológica en el Hospital Mesa del Castillo). En el informe de EMG se concluye: hallazgos compatibles con una axonotmeses completa o neurotmesis del nervio del 1 dedo del pie derecho . El resto de los interdigitales y plantar medial no muestran evidencia de lesión.

7.- Además de otras revisiones, señalaremos que el 18 de julio de 2019 se repite estudio EMG, realizándose por el Servicio de Neurofisiología del Hospital Clínico Universitario Reina Sofia, que concluye con: Hallazgos congruentes con la existencia de mononeuropatia, tipo axonotmesis parcial/axonotmesis completa, del nervio plantar medial derecho (dedo I-tobillo).

SEGUNDO .- Demanda.

En la demanda se relatan las actuaciones que, a juicio de la parte actora, constituyen un anormal funcionamiento del Servicio Murciano de Salud; considerando la parte recurrente que nos encontramos ante un evento dañoso: "Dolor neuropático postquirúrgico" provocado por una lesión neurológica traumática en la Intervención quirúrgica de hallux valgus, que normalmente no produce la innecesaria y evitable afectación traumática de un nervio.

Señala la parte recurrente que este evento se origina por alguna conducta que cae dentro de la esfera de acción del cirujano, aunque aquélla no se conozca con precisión.

Alega que es un mal resultado terapéutico desproporcionado con lo que es usualmente normal en este tipo de Intervenciones. En definitiva, en primer lugar, no existe demostración científica de que la sección del nervio digital plantar medial es un riesgo típico de la cirugía de hallux valgus; y, en segundo lugar, no existe en el consentimiento escrito de la intervención acreditación de que ha sido informada de ese riesgo.

Se indica en la demanda que existe un daño desproporcionado derivado de la actuación médica y que la valoración del daño o lesión, según Baremo, es de 14 puntos de secuelas anatómico funcionales y 7 puntos de Perjuicio estético con Perjuicio Moral por pérdida de calidad de vida ocasionado por las secuelas de Grado Moderado. Que la paciente ha precisado un total de 467 días para la estabilización lesional por lesiones temporales con Perjuicio personal moderado.

Se aportó con la demanda el informe pericial de valoración del daño corporal emitido por el Dr. Victorio.

TERCERO.- Contestación a la demanda del Servicio Murciano de Salud.

Por la defensa del Servicio Murciano de Salud se solicita la desestimación del recurso, con remisión al informe médico pericial de la Cía. Aseguradora del Servicio Murciano de Salud, suscrito por la Dra. Nicolasa, Médico Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología.

En la contestación se refiere que en el caso examinado la Orden desestimatoria vino precedida del dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia que desestimaba la reclamación, al no concurrir los presupuestos legalmente exigibles para que prospere la reclamación cursada. Se alega que no ha acreditado la parte actora, a quien le incumbe la carga de la prueba, ningún acto médico u omisión contrario a la lex artis, tanto en la atención medica prestada como en la intervención quirúrgica practicada a la paciente, hoy demandante.

En la contestación se aduce que la tesis de la actora no puede prevalecer y, sobre el consentimiento informado, la paciente fue remitida el día 25-5-2018 por su médico de familia a consultas de Traumatología para valoración de cirugía, por presentar la patología de Hallux valgus (comúnmente conocida como "juanete") bilateral sintomático, de predominio derecho y dolorosas y el Traumatólogo, el Dr. Rogelio, tras realizar una exploración física completa de la región y evaluar la patología articular de la deformidad del dedo del pie mediante una radiografía, le propuso ser intervenida, informándole del procedimiento quirúrgico elegido (Chevron, Akin) y de los riesgos y complicaciones de esta cirugía de hallux valgus, firmando el 25-5-2018 el documento de consentimiento informado y poniéndola en lista de espera quirúrgica. Se alega que en dicho documento figuraban como riesgos típicos de esta cirugía, entre otros: el adormecimiento del dedo por lesión de nervios digitales o neuromas de nervios digitales; acortamiento del primer dedo; inflamación y edema crónicos del pie, trombosis venosa profunda y pseudoartrosis del dedo que se ha seccionado o artrodesado.

Sobre el daño desproporcionado, sostiene la defensa del Servicio Murciano de Salud que la doctrina de los tribunales es unánime en reseñar que la doctrina del daño desproporcionado se excluye cuando el daño se encuadra dentro de los denominados "riesgos posibles o frecuentes". Por tanto, uno de los riesgos no indemnizables, porque quedan fuera del concepto de lesión antijurídica, son los riesgos típicos, previsibles pero inevitables y estadísticamente admisibles. Son riesgos aceptados e inherentes a la práctica médica; alega que no hay daño desproporcionado si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, que puede acontecer pese a una correcta actuación médica, como así ha sucedido en el presente caso.

CUARTO.- Motivos de oposición esgrimidos por la defensa de BERKSHIRE.

Esta parte se opone a la estimación del recurso por considerar correcta la actuación médica, aportando como prueba el Informe pericial emitido por el especialista en Traumatología Dr. Juan María y un informe pericial de valoración del daño corporal emitido por la Dra. Pedro Antonio.

Se opone, asimismo, a la cuantificación del daño que efectúa la parte recurrente.

QUINTO.- Sobre la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario.

La Constitución Española (CE) señala en el art. 106.2 que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) -de forma similar a la regulación prevista en la derogada Ley 30/1992- establece en el artículo 32. 1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Como ha señalado el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en la Sentencia de 3 de mayo de 2011, Rec. 120/2007, " la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta".

La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado. Ahora bien, es necesario que con concurra un elemento esencial que es la antijuridicidad del daño. Es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, pero es necesario que el daño sea antijurídico.

Para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

El art. 34.1 de la Ley 40/2015 de LRJSP dicta que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

En el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial derivada de la prestación de asistencia sanitaria, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido configurando una sólida y reiterada doctrina que erige la vulneración de la lex artis ad hoc en el elemento determinante de la existencia de los requisitos de relación de causalidad y antijuridicidad del daño. La STS, Sec. 6ª, de 02.10.07, Rec. 9208/03 señala lo siguiente: « Es constante la jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12- 2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.»

La denominada lex artis se identifica con el "estado del saber", considerando, en consecuencia, como daño antijurídico aquel que es consecuencia de una actuación sanitaria que no supera dicho parámetro de normalidad.

SEXTO.- Sobre el consentimiento informado.

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica regula en su artículo 8 la obligación de la Administración de obtener del paciente el consentimiento informado.

Se define este consentimiento como "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud".

El contenido de la información que debe suministrarse viene contemplado en el artículo 10 apartado 1 c) de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, con el siguiente tenor: Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

Como ha venido precisando en una jurisprudencia constante el Tribunal Supremo, el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la lex artis y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. Asimismo, constituye una infracción de la lex artis tanto la omisión completa del consentimiento informado como los descuidos parciales y la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar.

En el caso ahora analizado, tal y como consta en el historial de la paciente, el día 25 de mayo de 2018 el Traumatólogo, el Dr. Rogelio, tras realizar una exploración física completa de la región y evaluar la patología articular de la deformidad del dedo del pie mediante una radiografía, le propuso ser intervenida, informándole del procedimiento quirúrgico elegido (Chevron, Akin) y de los riesgos y complicaciones de esta cirugía de hallux valgus, firmando el 25-5-2018 el documento de consentimiento informado y poniéndola en lista de espera quirúrgica. En dicho documento aparecen como riesgos típicos de esta cirugía: el adormecimiento del dedo por lesión de nervios digitales o neuromas de nervios digitales; acortamiento del primer dedo; inflamación y edema crónicos del pie, trombosis venosa profunda y pseudoartrosis del dedo que se ha seccionado o artrodesado.

Además, el día 12 de noviembre de 2018, la paciente firmó una hoja de autorización de pruebas e intervenciones que expresaba:

"una vez informada de su proceso, diagnostico, alternativas de tratamiento y sus riesgos y pronósticos, conforme a lo dispuesto en el artículo 10, puntos 5 y 6 de la Ley General de Sanidad otorga su consentimiento expreso , asumiendo el riesgo y autorizando al servicio de TRAUMATOLOGIA Y CIRUGIA ORTOPEDICA DEL HOSPITAL CLINICA MEDICO QUIRURGICA SAN JOSE S.A. o al Doctor Artemio, como su Médico General, Pediatra o Especialista correspondiente para la realización de cuantas exploraciones y procesos terapéuticos considere necesario realizar para un correcto tratamiento de mi enfermedad incluidas cuantas intervenciones quirúrgicas precise a juicio del citado médico".

Por lo tanto, existió información y la misma versó sobre los riegos típicos de la cirugía; especificando el documento de consentimiento informado que existe riesgo de lesión de nervios digitales o neuromas de nervios digitales.

En el informe pericial emitido por el Dr. Juan María, especialista en Traumatología, se contiene una profusa explicación sobre las complicaciones de la cirugía de hallux valgas (pág.15) entre las que se incluyen: " Parestesias en el dedo gordo. Otra complicación que a veces se observa tras cualquier tipo de procedimiento en el pie es el atrapamiento o la sección, parcial o completa, de un nervio cutáneo, lo cual puede dar lugar a disestesias o a anestesia en el sitio o distalmente al nervio afectado. El tratamiento conservador suele ser efectivo después de varios meses. En ocasiones es necesario reintervenir y resecar aún más el nervio afectado hasta un punto en el que haya tejido graso blando de modo que el neuroma que se forme no sea sintomático. Raras veces esto puede dar lugar a un síndrome tipo causalgia."

Señala en su informe el Dr. Juan María que la paciente estuvo debidamente informada de los riesgos de la intervención y firmó el documento consentimiento informado que recogía correctamente los riesgos de esta intervención. En el citado informe pericial se indica:

"Consta consentimiento informado para tratamiento quirúrgico de hallux valgus y dedos en garra, en el que se explica el procedimiento, consecuencias seguras, riesgos típicos y alternativas de tratamiento. En los riesgos típicos se describe el adormecimiento del dedo por lesión de nervios digitales; o neuromas de nervios

Este consentimiento fue firmado por la propia paciente y el Dr. Rogelio el día 25 de septiembre de 2018, un mes y medio antes de la intervención (...) Es decir, el día 25 de septiembre de 2018, el Dr. Rogelio informó a la paciente de las osteotomías que había que hacerle y ella firmó el consentimiento específico. Recordemos que la intervención se realizó el día 12 de noviembre de 2018, por lo que la paciente dispuso de un mes y medio para pensar la cirugía que se le propuso y realizar cuantas consultas facultativas considerase necesarias. El consentimiento fue firmado por el cirujano que la intervino

(...)

Efectivamente, en el hospital Viamed también firmó otro consentimiento el día de la intervención en los mismos términos que el que firmó el 25 de septiembre. Estaba adecuadamente informada. La praxis fue correcta.

No existe un consentimiento informado para cada técnica quirúrgica. En la cirugía del hallux existen múltiples técnicas, con complicaciones similares. Por tanto, en contra de lo que afirma el perito de parte en el punto número 15 de sus conclusiones, sí existe un consentimiento escrito de la intervención, que es el que recoge la Sociedad Española de Cirugía Ortopédica y Traumatología (SECOT)".

SÉPTIMO.- En relación a la técnica empleada; sobre la alegada mala praxis y en relación al referido daño desproporcionado.

El perito propuesto por la parte recurrente Dr. Victorio sostiene que " en la intervención quirúrgica se produjo una sección del nervio digital plantar medial que podría haberse producido cuando se realiza: la incisión longitudinal centrada sobre la eminencia medial desde la articulación interfalángica hasta la zona proximal a la metafisis distal del metatarsiano, indicando en todos los protocolos que se debe realizar con cuidado para proteger los nervios digitales plantar y dorsal dentro del colgajo superficial o bien al realizar la osteotomía en V produciendo un exceso de penetración de la hoja de la sierra."

Ahora bien, tales afirmaciones han sido contradichas por otros peritos especialistas en traumatología.

A juicio de la Sala, no ha resultado acreditado que la técnica utilizada para ejecutar la cirugía fuera incorrecta, ni se ha acreditado que el cirujano actuante realizara una incisión sin el cuidado debido, ni se ha acreditado un acto médico contrario a la lex artis.

Debemos seguir los pronunciamientos emitidos por la Dra. Nicolasa (PROMEDE) que es especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología y que viene a concluir -en el informe obrante en el expediente folio 66- que:

<< La lesión nerviosa es una de las complicaciones posibles de la cirugía de hallux valgus, de la cual había sido informada la paciente antes de intervenirse. El abordaje quirúrgico medial sobre la articulación metatarso falángica del hallux implica riesgo de lesión de dos nervios: el nervio digital dorsal medial del hallux (rama del nervio dorsal medial) y el nervio digital plantar del hallux (rama del nervio plantar medial).

Son nervios sensitivos puros, que inervan la piel dorsal y plantar del hallux. Su lesión es relativamente frecuente aunque en la mayoría de las ocasiones la clínica es leve y consiste en hipoestesia (disminución de la sensibilidad) o parestesias (hormigueos) tolerables por los pacientes. En otras ocasiones, como ocurrió en este caso, la lesión nerviosa cursa con dolor neuropatico . Según figura en la documentación analizada, se trató con fármacos antineuriticos, plantillas y antiinflamatorios, correcto. Se solicitaron además pruebas de imagen (ecografía y RM) para valorar lesiones estructurales del nervio (por ejemplo una sección o un neuroma) pero no se apreciaron lesiones en el nervio ni lesiones ocupantes de espacio que pudieran estar comprimiéndolo...>>

La Dra. Nicolasa concluye señalando que se realizó un adecuado seguimiento postoperatorio en consultas. El 26 de marzo de 2019 la paciente refirió clínica de disestesias y dolor en hallux desde la cirugía y se inició estudio de posible lesión nerviosa.

El Dr. Joaquín, traumatólogo que intervino a la recurrente, en su informe clínico, de fecha 6-2-2020, expresa que (folio 41): se le han realizado tres EMG, la última con fecha 29-7-2019 con diagnóstico de: Datos sugerentes de mononeuropatia de la rama sensitiva terminal del nervio plantar medial derecho al primer dedo (nervio digital plantar).

Por lo tanto, se acredita antes esta Sala que la paciente presentaba una lesión nerviosa que, como han referido los peritos Dra. Nicolasa y Dr. Juan María, constituye una complicación posible tras este tipo de cirugía y que no puede ser calificada como consecuencia de una mala técnica ni como consecuencia de una actuación médica deficitaria. Estamos así ante una lesión del nervio digital plantar medial del hallux que es una de las complicaciones posibles de este tipo de cirugía: es un riesgo del que había sido informada la paciente y no se aprecia ni se acredita en su mecanismo ningún acto médico u omisión contraria a la lex artis.

Refiere en su informe el Dr. Juan María que lo que se ha acreditado del examen de la historia médica y tras un seguimiento del curso de la lesión es lo siguiente: " 1.-Dª Carina fue diagnosticada de un hallux valgus bilateral doloroso más intenso en el lado derecho. 2. Se le ofreció tratamiento quirúrgico mediante osteotomías del primer radio. Indicación correcta. 3. La paciente firmó consentimiento informado en el que se incluye la posibilidad de adormecimiento del dedo por lesión de nervios digitales; o neuromas de 4. La técnica quirúrgica fue la indicada. También los gestos quirúrgicos. 5. La cirugía del hallux valgus se realiza en la cercanía de dos nervios digitales, ambos sensitivos. En esta ocasión se lesionó el nervio digital plantar medial que condiciona alteraciones sensitivas, en la mayoría de las ocasiones de intensidad leve. 6. Se realizó un adecuado seguimiento postoperatorio en consultas, realizándose las pruebas indicadas en cada momento: varias EMGs, RM y ecografía. 7. Presentada en sesión clínica se descartó tratamiento quirúrgico de dicha complicación motivo por el que se le derivó a la unidad del dolor. 8. Posteriormente, desarrolló un hallux rígidus por lo que se le retiraron los tornillos de las osteotomías.>>

Alude la parte recurrente a la existencia de una lesión nerviosa que constituye, a su entender, un daño desproporcionado indemnizable. Sobre tal alegación, diremos que no se ha acreditado actuación contraria a la lex artis imputable a los facultativos dependientes del Servicio Murciano de Salud. No nace la obligación de indemnizar, en este caso, no puede hablarse de daño desproporcionado cuando lo que ha acaecido ha sido una complicación o un riesgo posible a este tipo de cirugía -consistente en una lesión el nervio digital plantar medial; esta complicación condiciona alteraciones sensitivas y, como se ha acreditado por las partes demandadas, la paciente está siendo debidamente tratada de esta dolencia.

Por todo lo argumentado, el recurso debe ser desestimado.

OCTAVO.- De conformidad con el art. 139.1 de la LJCA, desestimado el recurso, procede la condena en costas a la parte recurrente con límite máximo de 1.000 € por todos los conceptos.

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,