Sentencia Contencioso-Administrativo 171/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 21/2022 de 24 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal D. Ángel Daniel contra la Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Molina de Segura, de fecha 8 de octubre de 2020 recaído en el expediente NUM000, imponiendo al recurrente la sanción de 10.404,14 euros de multa, declarando la imposibilidad de legalización de las actuaciones consistentes en 106 metros lineales de muro, sin licencia municipal, emplazadas en La Espada, polígono NUM001, parcela NUM002, Molina de Segura, y ordenando la restauración de los terrenos en el plazo de quince días.

El Juzgador de instancia, tras exponer resumidamente los motivos de impugnación formulados en la demanda los rechaza conforme a los siguientes argumentos:

< art. 42 de la Ley 39/2015 , no siendo retirado en lista, por lo que se devolvió a la demandada, y se procedió a la notificación por edictos en el BOE de fecha 15-07-2020, conforme consta incorporado al expediente administrativo; con fecha de entrada 17-07-2020, se presentaron alegaciones por el recurrente reiterando la concesión de licencia provisional para el vallado, y haciendo constar que no se le había remitido resolución alguna; dicho escrito está encabezado por el Letrado actuante, designando como domicilio a efectos de notificaciones el de su despacho; seguidamente, se dicta la resolución sancionadora que se dirige a la parte recurrente en el domicilio ahora designado a tal efecto; no es hasta el escrito de fecha de entrada de 17-077-2020 cuando se designa expresamente un domicilio a efectos de notificaciones, ya que anteriormente, no se reseñó como tal, por lo que la demandada solo podía remitir las notificaciones al domicilio del recurrente; para que un domicilio sea tenido como domicilio a efectos de notificaciones, es necesario que se haga constar de manera expresa, lo que no tuvo lugar hasta el escrito reseñado anteriormente, y sin que se recogiese tampoco en el apoderamiento concedido a favor del Letrado actuante; así, no se da la vulneración alegada>>

A continuación, rechaza que el expediente haya caducado y recuerda que conforme a lo dispuesto en el artículo 237 de la LOTUR el plazo para tramitar y notificar la pieza de restablecimiento de la legalidad es de un año, que no se habían cumplido teniendo en cuenta que <>

Asimismo, se rechaza la alegación de falta de notificación del acuerdo de incoación de la pieza de restablecimiento, puesto que dicha incoación tiene lugar conjuntamente con la incoación del expediente sancionador.

Por lo que se refiere a la licencia provisional solicitada y respecto de la que no consta que se haya incoado procedimiento alguno, recuerda la sentencia de instancia, tras reproducir el artículo 111 de la LOTURM, que <>

y añade que <>

En cuanto a las mediciones realizadas entiende la sentencia que se debe partir del contenido de los informes emitidos por los técnicos municipales, que no han sido debidamente desvirtuados en cuento a su contenido.

Por último, estima que no se ha infringido el principio de proporcionalidad y a sanción impuesta en el 35 % del Importe de las obras cumple las exigencias del artículo 288 de la LOTURM al no concurrir atenuantes ni agravantes.

SEGUNDO .- Como fundamento de su recurso de apelación, alega la actora, en síntesis, los siguientes motivos:

1º.- Error en la valoración de la prueba en relación a la designación de domicilio para recibir notificación que no se produjo por primera vez como dice la sentencia en el escrito de 17 de julio de 2020, derivando de ello que los intentos de notificación de la propuesta de resolución y su notificación por edictos eran ajustados a derecho. Efectivamente, consta en autos el documento n.º 4 de la demanda, que acredita que en fecha 30 de enero de 2020 ya se produjo la designación de domicilio en el despacho del letrado de forma que, siguiendo la misma interpretación que el Juzgador hace del artículo 42 de la Ley 39/2015 debe concluirse que los intentos de notificación realizados en un domicilio distinto no son válidos ni habilitaban la notificación edictal. Y la falta de notificación de la propuesta de resolución como se desprende de la Jurisprudencia del TS determina la nulidad de la resolución dictada.

2º.- Error en la valoración de la prueba en relación al carácter provisional de la obra. La sentencia incurre en contradicción, al considerar, de un lado que no consta acreditado la incoación de expediente con la solicitud de licencia provisional y de otra, que existen informes técnicos contrarios a su otorgamiento. A su juicio se producen en la sentencia dos errores de origen que determinan a su vez tanto la infracción de los preceptos sustantivos alegados como un error en la valoración de la prueba:

- De un lado, al interpretar inadecuadamente el art. 111 LOTURM y excluir, de plano, el previo art. 101 de la misma. Precisamente porque no es un vallado de simple torsión es por lo que se pide licencia provisional. Si fuera de aquella manera se hubiera solicitado una licencia definitiva.

- De otro, al considerar que la actividad agrícola realizada por mi principal en la finca donde consta ejecutada la obra objeto de la litis, es ilegal

Argumenta que sobre la base, de dichas premisas y de la fundamentación jurídica de la resolución recurrida la misma infringe lo dispuesto en los art. 101 y 111 LOTURM, a la par que implica una defectuosa valoración de la prueba,

Conforme a lo dispuesto en el artículo 101 en suelo urbanizable sin sectorizar (como es la finca de mi mandante) podrán realizarse obras o instalaciones de carácter provisional y, en todo caso, pues el precepto utiliza un imperativo "se autorizarán" cuando dichas construcciones o instalaciones estén vinculadas a explotaciones de naturaleza agrícola (como es el caso de la obra objeto de la litis: un vallado para proteger la maquinaria agrícola de la finca referenciada). Así resulta de la prueba practicada:

- el carácter de suelo urbanizable sin sectorizar.

- vinculación de la obra a la explotación agrícola, que además no ha sido negado por la Administración.

- La zona donde se encuentra el vallado no está colmatada urbanísticamente, cuestión ésta alegada y probada a través del informe pericial, no negado por la Administración y, además, al operar como excepción, tendría que haber sido la Administración pública quien acreditare que la zona lo está.

Y concluye que la obra es legalizable y de hecho tendría que haber sido legalizada por la Administración concediendo la correspondiente licencia.

Destaca, que también tendría acomodo dentro de la categoría de usos y obras provisionales del art. 111, que es un precepto más genérico, que señala que para determinar si una obra o instalación tiene naturaleza provisional se atenderá a "las características técnicas de las mismas "O" la temporalidad de su régimen de titularidad o explotación. Los requisitos son los siguientes:

a) Se trate de usos, obras o instalaciones que no estén expresamente prohibidos.

b) Que las tales obras tengan carácter provisional y lo serán bien atendiendo a sus características técnicas "O" (disyuntivo, no cumulativo) a la temporalidad de su régimen de titularidad

c) Que el titular se comprometa a la demolición de tales obras cuando sea requerido para ello, renunciando a la indemnización.

EN autos ha quedado acreditada la concurrencia de dichos requisitos:

- La finca es de naturaleza rústica y, aun cuando, el uso predominante PREVISTO cuando se desarrolle urbanísticamente sea el urbano, a día de hoy no excluye el que, con la citada temporalidad, se admitan otros usos

- El técnico de la Administración que depuso como testigo/perito reconoció que justificaba la no legalización de la obra por el CARÁCTER PERMANENTE de la misma (un vallado) sin acertar a dar una explicación coherente al hecho de que una obra puede ser provisional, aunque sea obra estable, anclada en el suelo si lo que es temporal es su titularidad o uso. Tampoco supo dar una explicación suficiente a por qué, si sólo son admisibles obras desmontables, el apartado 3 del art. 111 prevé la DEMOLICIÓN (sic) de las obras o instalaciones sujetas a licencia provisional.

- compromiso de demolición con renuncia expresa a cualquier indemnización cuando el desarrollo urbanístico de la zona así lo requiera.

Siendo la obra legalizable nos encontramos ante una infracción urbanística leva conforme al artículo 285 de la Ley 13/2015.

3º.- Error en la valoración de la prueba practicada en orden a la volumetría de la obra ejecutada. Infracción de los artículos 326, 348 y 376 de la LEC. El Perito aportado por la actora si realizo una medición real, y por el contrario los técnicos municipales reconocieron no haberla hecho, ni han visitado la obra y pese a ello el Juzgador de instancia da credibilidad a lo informado de forma estimada por los técnicos de la Administración:

- D. Lucio, arquitecto técnico firmante del informe sobre el que se sustenta el expediente sancionador, señala que a la hora de calcular la ALTURA de la valla y, por tanto, a los efectos de multiplicar los metros lineales de fachada por su altura y así calcular los metros cuadrados de valla y su valor, se basó en una "ESTIMACIÓN DE 3 M. DE ALTURA MEDIA" y que la estimación la realizó sobre la base de una fotografía calculando a ojo la altura atendiendo a las dimensiones estándar de los bloques que se suelen utilizar en esta clase de obras.

- Dña. Paloma, arquitecta técnica municipal, también manifestó que no había realizado medición alguna de la obra ni le constaba cómo ésta había sido medida.

- Frente a ello, consta presupuesto medición elaborado y firmado por el Arquitecto técnico D. Martin, quien se ratificó en dicha medición en la que consta como altura del vallado DOS METROS y él sí hizo una medición real y directa de la misma que además coincide con la factura por la obra efectivamente realizada y aportada con la solicitud de licencia provisional de obras de fecha 23 de enero de 2020.

4º.- Infracción del artículo 288 LOTURM en los términos en los que viene siendo interpretado pacíficamente por la Jurisprudencia y la propia administración. La sanción mínima es el 20 % del valor de la obra, no el 35 %. (resolución de 24 de febrero de 2015 del CEAM).

5º.- Con carácter subsidiario, infracción del artículo 394.1 LEC. Importantes dudas de hecho y de derecho que justificarían la no imposición de costas.

La representación del Ayuntamiento de Molina de Segura se opuso al recurso interesando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia impugnada con imposición de costas a la apelante.

TERCERO.- Se alega, en primer lugar, error en la valoración de la prueba en relación al domicilio en el que debían practicarse las notificaciones.

Le asiste la razón al apelante, pues frente a lo afirmado en la sentencia sobre que la designación expresa de domicilio en el que recibir notificaciones fue posterior a la notificación edictal de la propuesta de resolución, queda debidamente acreditado en autos, que en fecha 30 de enero de 2020 se presentó escrito en el expediente sancionador NUM000, cuyo encabezamiento es del siguiente tenor literal:

< donde solicito se verifique cualquier comunicación relativa al presente procedimiento , como mejor proceda en Derecho, DIGO:>>

Siguiendo el argumento de la propia sentencia, es evidente que la notificación de la propuesta de resolución de fecha 2 de junio de 2020, debió remitirse al domicilio indicado y no al del hoy apelante, en C/ CALLE000, NUM003 30500 de Molina de segura, donde además resultó infructuosa en los dos intentos de notificación verificados los días 19 y 21 de junio de 2020 dando lugar a la notificación mediante publicación de edictos en el BOE de 15 de julio de 2020.

Ahora bien, dicho esto, hemos de plantearnos si el error indicado da lugar a la nulidad del expediente y por ende de la resolución sancionadora, teniendo en cuenta que no todo defecto formal es causa de nulidad o anulabilidad.

EN nuestro caso, a la vista del expediente comprobamos que la resolución de inicio del expediente sancionador (folio 22 y ss. del expediente) contiene un pronunciamiento claro y preciso sobre los hechos imputados, la tipificación de la infracción, la valoración de las obras y la sanción a imponer.

Este acto fue debidamente notificado al interesado concediéndole un plazo de audiencia de quince días, ampliado posteriormente a su instancia. Evacuando dicho trámite el actor formuló alegaciones aportando los documentos que tuvo por conveniente, fundamentalmente la relativa a la solicitud de licencia provisional.

Para dictar la propuesta de resolución, cuyos pronunciamientos no varían de los contenidos en el acuerdo de incoación, no se han tenido en cuenta otros datos que los que ya obraban en el expediente y las alegaciones del interesado, por lo que este tuvo conocimiento pleno de la acusación que contra él se formulaba y la omisión del trámite de audiencia tras la propuesta no le causó indefensión alguna en cuanto se trataba de la reiteración de otro trámite anterior.

Es más, pese a que la notificación no fue formalmente correcta, curiosamente, a los 2 días de haberse publicado los edictos en el BOE, el hoy apelante presentó escrito de fecha 17 de julio de 2020 reiterando sus alegaciones anteriores y recordando que tiene solicitada la licencia provisional.

Las formalidades legales no son un valor en sí mismo y solo cuando se trata de la omisión de un trámite esencial o se haya causado indefensión al expedientado podrán ser causa de nulidad. Es evidente que en nuestro caso no concurren estas circunstancias, y por tanto el defecto advertido no deja de ser una mera irregularidad no invalidante.

CUARTO.- En cuanto al alegado error en la valoración de la prueba sobre el carácter provisional de la obra considera esta Sala que la argumentación de la sentencia no es en absoluto incoherente pues efectivamente no se ha acreditado que con la solicitud de licencia provisional se haya incoado un expediente específico, pero si obra en el expediente sancionador, al que el hoy apelante llevó la referida solicitud para justificar que se trataba de obras legalizables, un informe emitido por la Arquitecta Técnica Dª Paloma en fecha 24 de agosto de 2020 en el que se concluye que las obras no son legalizables por cuanto no se trata de una obra provisional y no se ajusta a la tipología permitida en la zona.

Efectivamente, como se dice en la sentencia, tampoco consta que actividad se lleva a cabo en la parcela ni si la misma se encuentra legalizada, puesto que el actor habla de actividad agrícola, pero en la solicitud de licencia habla de protección de maquinaria y aperos que se guardan en dicha parcela. De hecho, en la descripción catastral del inmueble aportado por la actora con su demanda, aparece que se trata de una parcela con una construcción de 616 m2, que se concreta en una vivienda y dos almacenes

Por lo que se refiere a la falta de motivación de la valoración de las obras y en concreto la superficie del muro construido, considera la sentencia apelada que ante la contradicción entre las mediciones expuestas en el informe pericial de la actora y las contenidas en los informes de los técnicos municipales y constando que ninguno ha realizado una medición de las mismas, opta por dar validez a los emitidos por los técnicos municipales cuyo contenido considera que no han sido debidamente desvirtuados.

El actor, ahora apelante, considera que la sentencia es errónea por cuanto sí consta acreditado que el informe pericial de parte contiene una concreta medición del vallado realizada por el Arquitecto Técnico que lo emite que fue ratificado a presencia judicial, y que debe primar sobre el resultado de los informes municipales que se basan en una mera estimación realizada sobre una fotografía.

Estas cuestiones deben caer fuera del recurso de apelación por ir referidas a la sanción que al tener una cuantía inferior a los 30.000 euros no puede ser objeto de apelación. Aunque la cuantía del recurso fijada en primera instancia sea superior, (42.000 euros) resultante de sumar las pretensiones de la parte ejercitadas de forma acumulada (sanción y restablecimiento de la legalidad urbanística) no podemos obviar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 41.3 de la Ley Jurisdiccional "3. En los supuestos de acumulación o de ampliación, la cuantía vendrá determinada por la suma del valor económico de las pretensiones objeto de aquéllas, pero no comunicará a las de cuantía inferior la posibilidad de casación o apelación."

QUINTO.- Las costas del recurso de apelación deben imponerse a la apelante de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, si bien limitadas a un máximo de 500 euros por todos los conceptos en atención a las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta que aunque no haya sido determinante de la estimación del recurso se ha estimado uno de los motivos de impugnación alegados al constatarse error en la sentencia.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,