Sentencia Contencioso-Administrativo 289/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 128/2022 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia apelada estima el recurso contencioso interpuesto por Dª Emma nacional de Ecuador, contra la resolución de 11 de marzo de 2021 de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA REGIÓN DE MURCIA, núm. Expediente NUM000, que acordó la expulsión de la recurrente prohibiéndole la entrada en España por un periodo de 10 años por haber sido condenado por un delito sancionado en nuestro país con pena privativa de libertad superior a un año y no estar cancelado el antecedente penal y por constituir una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública.

Y por infringir el art. Art. 57,2 de la L.O. 4/2000, reformada por L.O. 8/2000, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social. LOEX., por estancia irregular. Y constarle antecedentes penales. Datos que constan en la Resolución de la Delegación del Gobierno.

Y el Juzgador, analiza los motivos expuestos por la recurrente, que constan en el suplico de la demanda presentada se pide que se dicte Sentencia que declare la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida. Tras rechazar los defectos formales por los motivos que constan. Entra a conocer sobre el fondo y entiende que deben valorarse todas las circunstancias personales de la recurrente señala que: Según resulta de los documentos que obran en autos: - la recurrente carece de autorización de residencia si bien ha intentado regularizar su situación en territorio español; -es pareja de hecho de D./Dª. Alexis, español, desde el 2011 con quien contrajo matrimonio en 2015; -es madre de dos menores de edad nacidos en territorio español en 2004 y 2020, hijos de D./Dª. Alexis; -posee una vida laboral que se remonta al año 2006; -consta, según se desprende de la prueba testifical practicada, la existencia de vínculos entre el/la recurrente y los familiares referidos.

Añádase que los delitos por los que el/la recurrente fue condenado/a en 2013 datan de junio de 2008.

Sentado lo anterior, el art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales dice: "1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

El art. 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea dice: "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones" y en el punto 1 del art. 33 dice: "Se garantiza la protección de la familia en los planos jurídico, económico y social".

En lo que atañe a nuestro ordenamiento constitucional, la protección a la familia, en sus diversos aspectos, se contempla en los arts. 10, 18 y 39.

La STC 140/2009 ha declarado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

La STC 131/2016 , dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, ha declarado que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales como el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias de cada supuesto y ha de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley, (en el caso era el art. 57.2), "verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue...".

Finalmente, el art. 57.6 de la LO 4/2000 dice que "La expulsión no podrá ser ejecutada cuando ésta conculcase el principio de no devolución".

Pues bien, la aplicación de lo dicho en los párrafos anteriores a la situación inicialmente descrita obliga a estimar el recurso y a declarar contraria a derecho la resolución recurrida porque ésta no valora la situación personal y familiar del/la recurrente; de confirmarse y ejecutarse la expulsión, no existiría proporción entre el sacrificio para la convivencia familiar que implicaría y el fin perseguido por aquella teniendo en cuenta la fecha de comisión de los hechos delictivos; y, en todo caso, vulneraría el principio de no devolución.

Y anula el acto administrativo impugnado.

La administración apelante, reitera los motivos expuestos en primera instancia.

Y alega:

Error en la apreciación de la prueba. Conformidad a derecho de la resolución impugnada.

La sentencia que se recurre realiza una exposición de la jurisprudencia de aplicación al caso, entendiendo que la expulsión prevista en el art. 57.2 LOEX no tiene naturaleza sancionadora.

Sin embargo, no considera que proceda la expulsión porque la resolución "no valora la situación personal y familiar del/la recurrente".

Y que se ha realizado una errónea interpretación en la sentencia recurrida, puesto que en el presente caso SÍ existen circunstancias que aconsejan acordar la expulsión.

Y considera que es precisamente la situación personal y, en particular, la familiar de la recurrente la que determina que la expulsión sea procedente.

La recurrente fue condenada en sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección N. 3, dictada en el sumario ordinario 69/2011:

A) Por el delito de MALOS TRATOS HABITUALES, DEL ART. 173.2 y

3

B) Por el delito de LESIONES EN EL ÁMBITO FAMILIAR DEL ART. 153.1 Y 2

C) Por el delito de AGRESIÓN SEXUAL DEL ART. 178, 179 y 180.1.

3ª

D) Por el delito de HOMICIDIO IMPRUDENTE DEL ART. 142

Dicha sentencia, aunque, como afirma la sentencia, en el expediente remitido al Juzgado no constase, se puede consultar en el CENDOJ a través del nº de sumario. En todo caso, se acompaña para mayor facilidad. Se puede comprobar que en los hechos probados se indica:

"Son hechos probados y así se declaran que en junio de 2008, la pareja compuesta por los procesados Alexis y Emma, cuyas circunstancias personales ya constan, sin antecedentes penales, consiguieron mediante el procedimiento de reagrupación familiar traer a España a los dos hijos de Emma, que se hallaban en Ecuador desde 2004 con la familia materna, Conrado y Serafina, contando con el consentimiento del padre biológico, Damaso, residente también en España, fijando aquéllos su domicilio en Fortuna.

Los procesados, siendo los únicos cuidadores y custodios de Serafina y actuando unas veces en connivencia y otros uno sólo de ellos con la pasividad del otro, prácticamente desde la llegada de la menor Serafina a España, que contaba con siete años de edad, y en todo caso desde noviembre de 2008, guiados por el ánimo de menoscabo físico, propinaron de forma continua y reiterada a Serafina numerosos golpes en distintas zonas del cuerpo, que le dejaron las siguientes señales de distinta data: hematoma en región frontal izquierda, pequeña herida inciso contusa en ángulo externo del ojo derecho, hematoma en región submentoniana, cianosis labial con hematoma y erosión en cara interna de labio superior e inferior, hematoma auricular izquierdo, hematoma retroauricular derecho, hematoma circular en cara interna del brazo derecho, hematoma en cara externa de antebrazo derecha, hematomas en brazo izquierdo, tres hematomas de un centímetro de ancho por tres de largo en antebrazo izquierdo, cianosis sanguienal, erosión lineal con costar en zona suprapúbica, dos erosiones lineales en región subcostal derecha, numerosos hematomas de distinta morfología y tamaño en región abdominal, hematoma en región escapular derecha, dos pequeñas erosiones en región costolumbar izquierda, hematoma en cara lateral de muslo derecho, hematoma encara externa de muslo izquierdo, hematomas en rodilla izquierda, erosiones con hematomas en cara posterior de ambos muslos, múltiples lesiones en ambas piernas, algunas cicatrizadas, otras en fase de cicatrización junto con hematomas aislados, y, por último, lesiones cicatriciales hipopigmentadas propias de quemaduras en pubis, cara anterior de muslo derecho, cara interna de ambos muslos y región glútea, lesiones estas últimas que fueron causadas por ambos acusados intencionadamente en la bañera y con la ducha empleando agua caliente en un día indeterminado entre los meses de julio y agosto de 2008.

Finalmente, entre los días 3 y 4 de noviembre de 2008, sin que se haya podido determinar si fueron ambos conjuntamente o uno de ellos con la pasividad del otro, golpearon e introdujeron violentamente en la vagina de Serafina un objeto romo no identificado, produciéndole un desgarro que afectó a labios mayores y menores de la vulva, en zona de la comisura anterior, un hematoma en lado interno de introito vaginal, otro hematoma entre el labio mayor y menor del lado derecho de la vulva y un desgarro himenal localizado a las 11,00 horas en superposición de la esfera horaria.

La gravedad de estas lesiones precipitó en pocas horas una peritonitis, quejándose Serafina la noche del día 4 de noviembre de que le dolía mucho la barriga, pero sin que llorase, sintomatología que los acusados confundieron con la propia de unos gases intestinales, aplicándole manzanilla, la mitad de un comprimido de ibuprofeno y apretones con el pie en el ombligo para forzar su expulsión. Conscientes de la conveniencia de prestarle asistencia médica, sin embargo no lo hicieron para evitar que se descubriesen las relatadas agresiones, aunque también en la creencia de que la dolencia no era tan grave como para que por ella pudiera sobrevenirle la muerte de forma tan inmediata como sin embargo sucedió, sobre la una horas del día 5 de noviembre de 2008, tras una sufrida agonía, víctima de un shock séptico. El cadáver de aquélla fue hallado en su dormitorio por su hermano Conrado, que avisó a los procesados, sobre las 8,00 horas".

Y considera que los hechos delictivos se cometieron por la recurrente y por su pareja española. Y además se cometieron contra la hija menor de edad de ella, que había venido como reagrupada.

De esta manera, nos encontramos ante unos hechos delictivos de suma gravedad, cometidos contra su propia hija, y siendo coautor su pareja, lo que difícilmente permite afirmar, como realiza la sentencia de instancia, que las circunstancias personales y familiares aconsejen la no expulsión.

Por el contrario, nos encontramos ante una extranjera que ha sido condenada por varios delitos sancionados con pena privativa superior a un año, que no contaba con los antecedentes penales cancelados en el momento de dictarse la resolución, que seguía cumpliendo condena de prisión, y que representaba una amenaza grave para el orden público, derivada de la entidad de los hechos delictivos, cometidos contra su hija menor de edad y participando en los mismos la pareja de la recurrente.

Por todas estas circunstancias, la resolución de la Delegación del Gobierno acordando la expulsión, fue la que en derecho procedía.

La apelada, se opone al recurso y alude a la medida de expulsión acordada.

Y rechaza la existencia de error en la valoración de la prueba. Y defiende la motivación de la sentencia.

Y que el Juzgador ha podido observar correctamente que existe un arraigo familiar suficientemente acreditado que actúa como limite a la expulsión pretendida de contrario.

Asimismo, el argumento tan reiterado por la parte apelante de alteración del orden público queda desvirtuado no solo por lo expuesto en vía administrativa y en la demanda sino también por la prueba practicada con la documental aportadas y las testificales realizadas.

Y siendo todo ello razones suficientes para estimar la prueba, y destacando la testifical de Doña Amanda (Minutos 11:39 a 13:44 de la vista) que expone claramente el arraigo familiar de mi representada y que cuando le fue concedido el permiso de salida el pasado 25 de Febrero de 2022 acudieron su esposo su hija y ella a estar con Emma, lo que se contradice con la gravedad manifestada de contrario por la parte apelante.

C) Asimismo los hechos detallados en el Recurso de Apelación interpuesto que serán rebatidos más adelante buscan la intención de alargar el procedimiento, evitar que la Sentencia sea firme (pudiendo influir tanto en el otro procedimiento que está pendiente de resolverse el Recurso de Amparo, como en el Permiso de Residencia de Familiar de la Unión Europea solicitado por mi representada) y perjudicar a mi representada que continúe con la incertidumbre y desasosiego respecto de si se archiva o no el Expediente de Expulsión.

- Documento nº 1 - Informe de Estado de Salud de 15 de Marzo de 2021

- Documento nº 2 - Listado de Recompensas de 15 de Marzo de 2021

- Documento nº 3 - Consulta de Actividades de la Interna de 17 de Marzo de 2021

- Documento nº 4 - Oficio del Centro Penitenciario donde se ratifica en la demanda Doña Emma de 3 de Junio de 2021

- Documento nº 5 - Histórico de Actividades de la Interna de 6 de Octubre de 2021

- Documento nº 6 - Informe Favorable del Educador de 4 de Noviembre de 2021

- Documento nº 7 - Auto de 16 de Noviembre de 2020 concediendo Permiso Ordinario de Salida a Emma para renovar Pasaporte

- Documento nº 8 - Auto de 16 de Noviembre de 2020 concediendo Permiso Ordinario de Salida a Emma de 3 días de duración

- Documento nº 9 - Providencia de 13 de Enero de 2022 restituyendo propiedades (piezas de convicción)

- Documento nº 10 - Informe Favorable de Comportamiento de 28 de Febrero de 2022

- Documento nº 11 - DNI de Alexis Actual

- Documento nº 12 - Pasaporte Renovado de Emma

- Documento nº 13 - Solicitud de Permiso de Residencia de Familiar de la Unión Europea de 27 de Enero de 2021

- Documento nº 14 - Requerimiento de Documentación relacionada con el Permiso de Residencia de Familiar de la Unión Europea de 30 de Noviembre de 2021

- Documento nº 15 - Escrito aportando documentación de fecha 10 de Diciembre de 2021

- Documento nº 16 - Escrito aportando documentación de fecha 10 de Diciembre de 2021 en Sede Electrónica General

- Documento nº 17 - Escrito aportando documentación de fecha 10 de Diciembre de 2021 en Sede Mercurio

- Documento nº 18 - Acuerdo de Denegación de Permiso de Residencia de Familiar de la Unión Europea de 7 de Enero de 2022

- Documento nº 19 - Recurso de Alzada frente al Acuerdo de Denegación interpuesto el pasado 10 de Febrero de 2022

- Documento nº 20 - Resolución del Recurso de Alzada estimando el mismo y retrotrayendo a la fase anterior del Procedimiento de fecha 2 de Marzo de 2022

- Documentos nº 21 a 30 - Fotografías del fin de semana del 25 de Febrero de 2022 cuando le fue concedido el permiso de Salida

- Documento nº 31 - Escrito de Preparación del Recurso de Casación relacionado con otro Expediente de Expulsión presentado el pasado 17 de Diciembre de 2021

- Documento nº 32 - Auto de 13 de Enero de 2022 de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Murcia teniendo por preparado el Recurso de Casación.

- Documento nº 33 - Diligencia de Ordenación del Tribunal Supremo nombrando Magistrada para valorar la admisibilidad o no respecto del Recurso de Casación.

Pudiendo observar en relación a dichos documentos, que mi representada tiene un fuerte arraigo y está pendiente de regularizar su situación tras la última solicitud de 27 de Enero de 2021, reitero que son aportados porque no constan en el Expediente Judicial solicitado para oponernos al Recurso apelación, y al objeto de evitar indefensión.

La documental aportada por el demandado (ahora apelante) fue remitirse al Expediente Administrativo, no pudiendo aportar la Sentencia Penal ni en el acto de la vista en este momento procesal del Recurso de Apelación ya que es un documento de fecha 15 de Noviembre de 2013, que hubo de ser aportado en el Expediente Administrativo, o a lo sumo en el acto de la vista como documental. Y cita la Sentencia nº 30/2022 de la Sala de lo Contencioso Sección 5ª del Tribunal Supremo de 18/01/2022 (Recurso nº 5259/2020).

Asimismo existen hechos posteriores a la Sentencia como Informes Favorables y Permiso de Salida como el efectuado el pasado 25 de Febrero de 2022, que acreditan un cambio radical de la situación, al margen de un aumento de arraigo familiar que ha sido valorado convenientemente por el Juzgador de Instancia que ya en 2015 fue apreciado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Cuatro de Murcia archivando la expulsión por prevalecer el arraigo familiar, y que actualmente está incrementado al tener un hijo más de 16 meses, concretamente Prudencio.

Y respecto de lo manifestado en el último párrafo por la recurrente/apelante debo rebatir el mismo ya que:

A- Ha sido condenada y JUZGADA por varios delitos en vía penal, no siendo la vía contencioso-administrativa una vía para realiza un doble juicio de mi representada, que lleva años cumpliendo condena

B- Que es imposible cancelar los Antecedentes penales al dictarse Resolución, si bien no alude el recurrente a la pendencia de una solicitud de Permiso de Residencia de Familiar de la Unión Europea antes de emitirse Resolución.

C- Respecto al cumplimiento de la condena, obvia la apelante, que le fue concedido un permiso el pasado 25 de Febrero de 2022, y que recientemente un Auto de la Audiencia Provincial de Murcia de 17 de Mayo de 2022 que, a pesar de aportarse como prueba junto con el presente escrito de Oposición al Recurso por ser posterior a la Sentencia, expone:

Y considera que debe confirmarse la Sentencia estimatoria y desestimarse el presente recurso de apelación con imposición de costas a la apelante por mala fe en su modo de proceder.

SEGUNDO. - Se aceptan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada en todo lo que no se oponga a esta resolución, debiendo centrarnos en esta vía al examen del error en la valoración de la prueba alegada por la administración apelante y de la proporcionalidad de la decisión de expulsión que se acordó y el Juzgador de instancia entendió que no era proporcionada y en aplicación del art. 57,2 LOEX.

Es sabido que el objeto del recurso de apelación está constituido por la sentencia apelada. Es esencial por tanto hacer una crítica de la misma, rebatiendo sus argumentos para que dicho recurso pueda prosperar. Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 y 22 de junio de 1999, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Por otro lado la jurisprudencia ( sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993), ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por lo tanto, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso, ello sin perjuicio claro está de recordar que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998\101, de 18 de mayo), que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia ( auto del TC 122/98, de 1 de junio y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada ( STS de 17 de enero de 2000).

TERCERO. - La SALA no coincide con la motivación del Juzgador de instancia, cuya sentencia debe revocarse y confirmar el acto administrativo impugnada.

Es cierto que, valoradas las circunstancias personales por el Juzgador de instancia, podían ser motivo de anular el acto administrativo impugnado, que justifica en la sentencia en que: Según resulta de los documentos que obran en autos: - la recurrente carece de autorización de residencia si bien ha intentado regularizar su situación en territorio español; -es pareja de hecho de D./Dª. Alexis, español, desde el 2011 con quien contrajo matrimonio en 2015; -es madre de dos menores de edad nacidos en territorio español en 2004 y 2020, hijos de D./Dª. Alexis; -posee una vida laboral que se remonta al año 2006; -consta, según se desprende de la prueba testifical practicada, la existencia de vínculos entre el/la recurrente y los familiares referidos.

Añádase que los delitos por los que el/la recurrente fue condenado/a en 2013 datan de junio de 2008. Y pese a los gravísimos delitos cometidos, que atentan contra la integridad física de la familia y en particular contra su propia hija, que era menor. Y también los informes favorables del centro penitenciario donde estuvo ingresada. Y que tiene dos hijos menores nacidos en España. Pero es de suma trascendencia, que esta SALA, Sección Primera, en su sentencia nº 539/21 de 2 de noviembre, RA 183/21, ya valoro todas estas circunstancias y acordó su expulsión conforme al art. 53,1,)LOEX, sentencia FIRME, por cuanto el recurso de Casación fue inadmitido por Providencia de 30-03-22. Por lo que la sentencia firme de esta Sala, debe ejecutarse en sus propios términos y ejecutar la expulsión acordada y por ello evidentemente se ha incurrido en un error al valorar de nuevo las mismas circunstancias personales, que ya fueron objeto de valoración y aún más cuando no consta que tenga residencia de larga duración. (art. 57,5 LOEX).

Atendiendo a esta última jurisprudencia, la conclusión a la que llega la Sala no puede ser más que entender que procede la expulsión de la apelante, siguiendo el criterio establecido a raíz de la citada sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020 (rec. 5364/2018) que textualmente señala:

"Los Estados de la UE pueden adoptar la decisión de expulsar del territorio a un extranjero no perteneciente a la UE, provisto de permiso de residencia de larga duración, de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del artículo 57 de la LOEX, pero, siempre y cuando éste "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública" de ese país -que es el concepto exigido por la Directiva-, para cuya constatación se requiere y exige -por la Directiva y por la LOEX- un alto nivel de motivación por parte de la Administración, sin que resulte posible identificar o asimilar, de forma directa o automática, la condena penal impuesta, con la concurrencia de una causa de expulsión, ya que, se insiste, la citada condena, no supone, ni implica, necesariamente, que el condenado "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública". A ello, debemos añadir -para completar nuestra decisión- que el expresado alto nivel de motivación -el plus de motivación- debe llevarse a cabo por la Administración -y controlarse por los órganos jurisdiccionales- de conformidad con las circunstancias previstas en el apartado 3º del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, así como en el 57.5.b) de la LOEX."

Ya en su día, la tardía transposición de la citada Directiva 2003/109/CE dio lugar a la condena de España por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante la STJUE de 15 de noviembre de 2007, Comisión contra España (ECLI:EU:C:2007:683, C-59/07), en la que se declaró que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 2003/1009/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, al no haber adaptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a lo dispuesto en dicha Directiva.

En el caso que nos ocupa, frente a lo alegado por la apelada, la sentencia no aplica el criterio jurisprudencial establecido para los casos de expulsión por el art. 57.2 de la LO 4/2000, de los residentes de larga duración.

Y aun en el supuesto de los ciudadanos residentes de larga duración, la doctrina anteriormente expuesta es mantenida por la jurisprudencia em la STS de 18 de marzo de 2021, (rec. 6391/2019), en cuyo fundamento séptimo se examina <<...cuándo cabe entender que el residente de larga duración representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

Si bien se observa, lo que se nos reclama, en realidad, es la concreción de conceptos, o adjetivos, que se añaden ---por parte de la legislación y la jurisprudencia--- al concepto principal de "amenaza", pues se requiere que, para que la misma resulte viable, desde la perspectiva del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, y desde lo previsto en el artículo 57.1 b) de la LOEX, que se trate de una amenaza real, actual y suficientemente grave.

Efectivamente, la norma comunitaria de precedente cita señala, en su apartado 1, que "[l]os Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública", añadiendo su apartado 3: "Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a) la duración de la residencia en el territorio;

b) la edad de la persona implicada;

c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen".

Por su parte, el artículo 57.5 b) de la LOEX señala los elementos que deben de ser tomados en consideración para proceder a la expulsión de un extranjero que es titular del estatuto de larga duración: "Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado".

En supuestos como el de autos, partimos de una realidad ---o presupuesto previo--- cuál es la condena previa de un ciudadano extranjero, por parte de un tribunal penal, por un delito que tenga prevista, en el Código Penal, una pena privativa de libertad superior a un año. Pues bien, en principio, tal condena implica ---o, al menos presupone--- la amenaza del condenado para el orden público o la seguridad públicas, en el momento de la condena; pero, obviamente, como hemos insistido en el Fundamento Jurídico anterior, tal amenaza -derivada de la comisión del delito y contrastada por la condena penal- no puede ser un estigma eterno y permanente, como pone de manifiesto la referencia que, en el apartado 2 del mismo artículo 57, se realiza a que los antecedentes penales -que la condena penal implica- no hubieren sido cancelados: "constituirá causa de expulsión ..., que el extranjero haya sido condenado, ... salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".

Es por ello, por lo que la jurisprudencia europea ha añadido, a los requisitos normativos de precedente cita ---de que la amenaza sea "real y suficientemente grave"--- la circunstancia de la exigencia de que la misma sea "actual". Dejando al margen la clásica polémica acerca del carácter sancionador -- -o no--- de la expulsión del territorio nacional en supuestos como el de autos, lo cierto es que el propio texto constitucional, en su artículo 25.2 impone que, junto con las penas privativas de libertad, también, "las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y la reinserción social". Dicho de otra forma, la peligrosidad social, no se mantiene siempre, y resulta inalterable, pues, obviamente, la misma puede desaparecer, o, al menos, intentarse. Esto es, que la posibilidad de reeducación y de reinserción social constituyen derechos constitucionales dirigidos, justamente, a hacer desaparecer la lógica amenaza para la sociedad que cualquier delincuente implica y representa.

Con lo anterior, lo que estamos adelantando es que el concepto de "actualidad" quiere decir ---y significa--- permanencia o subsistencia, en el momento en el que se adopta la decisión de expulsión, convirtiéndose, pues, en otro de los elementos o circunstancias que la Administración que procede a valorar el concepto legal de "amenaza real y suficientemente grave", debe comprobar y tomar en consideración. Se trata, lo expresado, de una consecuencia lógica de la jurisprudencia que hemos reiterada en el Fundamento Jurídico anterior, lejana a todo automatismo y exigente de una valoración personalizada, que tenga en cuenta, no solo la condena penal, sino todo otro cúmulo de circunstancias, de diversa índole, que han podido incidir, atenuando o modulando, en la inicial peligrosidad derivada de la condena penal.

Obviamente, no podemos responder al "cuando" ---que se nos reclama en el auto de admisión--- con una precisión que, por otra parte, resultaría inviable en el ámbito del derecho, con su esencial componente subjetivo; no podemos, pues, señalar cifras ni plazos concretos o aproximados, pues ello correspondería -- -en su caso--- al legislador, que ha recurrido a esta técnica en diversas y variadas ocasiones. Pero lo que sí debemos añadir es que la "actualidad", la persistencia de la amenaza, en el momento de la adopción de la decisión de expulsión, resulta imprescindible.

La doble jurisprudencia europea así lo ha puesto de manifiesto:

a) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado en la STEDH de 18 de diciembre de 2018 (Asuntos acumulados Saber y Boughassal c. España, 76550/13 y 45938/14), § 40 ---de conformidad con las anteriores SSTJUE Üner y Maslov--- que, entre los criterios que deben analizarse para valorar una orden de expulsión, se encuentra "el período de tiempo transcurrido desde la infracción, y el comportamiento del demandante durante ese período".

b) Por su parte el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la STJUE de 8 de diciembre de 2011 (C-371/08, Nural Ziebell c. Land Baden- Wüttemberg), expresa la necesidad de "determinar el carácter actual de la amenaza concreta para el orden o la seguridad públicos", expresándose su parágrafo 82 en los siguientes términos: "Así pues, las medidas justificadas por razones de orden o de seguridad públicos sólo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad". Añadiendo (84) que tal comprobación debe realizarse "en el momento de analizar la legalidad de una medida de expulsión adoptada contra un ciudadano", así como que la misma incluye y se extiende a "los hechos posteriores a la última resolución de las autoridades competentes que puedan implicar la desaparición o la considerable disminución de la amenaza que constituiría, para el interés fundamental en cuestión, la conducta de la persona de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 11 de noviembre de 2004, Cetinkaya, C-467/02 , Rec. p. I-10895, apartado 47)".

No podemos interpretar la anterior referencia a los hechos posteriores a la resolución administrativa de expulsión ---como circunstancias que deberían ser valoradas--- extrapolándola, sin más, a nuestro sistema jurisdiccional contencioso administrativo, por cuanto el mismo se articula ( artículo 106 y 153.c de la CE) como un sistema de control jurisdiccional ---a posteriori--- de una previa actuación administrativa o reglamentaria, que conoce de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos administrativa o disposiciones generales, y sin que la sentencia, por la que se resuelva el recurso, pueda determinar el contenido discrecional de los actos anulados ( artículos 1 y 71.2 de la LRJCA). Lo que la citada jurisprudencia impone es que la Administración debe valorar las circunstancias concurrentes ---personales y de otra índole--- en el extranjero sometido a expediente de expulsión, con posterioridad al momento de la condena penal de la que deriva la expulsión, con la finalidad de comprobar ---y motivar--- que la inicial amenaza subsiste y permanece. A los tribunales de instancia corresponde comprobar la corrección de la citada valoración ---y motivación--- administrativa plasmada en la resolución que se somete a su consideración jurisdiccional.

Es evidente que el marco ---o el contexto--- en el que debe producirse la comprobación de la "actualidad" de la inicial amenaza, para el orden público o la seguridad pública, es el del arraigo del condenado; el arraigo, sobre el que luego abundaremos, actúa como elemento de modulación de la decisión de expulsión, o, si se quiere, como parámetro de contención de la misma. Dicho de otra forma, un arraigo intenso ---como dice el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, "la solidez de sus relaciones sociales, culturales y familiares"--- diluirá la inicial peligrosidad, pues, posiblemente, un mayor o intenso arraigo actual, deberá atenuar ---cuando no hacer desaparecer--- la inicial peligrosidad.

No podemos, pues, precisar más, por cuanto lo determinante serán las circunstancias concretas del caso, pero debemos dejar constancia de la consolidación jurisprudencial del concepto de arraigo, como hemos recordado en la STS 303/2020, de 2 de marzo, Recurso de Casación 871/2019, señalando que el mismo se ha configurado "como la existencia de vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que reside, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado" ( STS de 22 de noviembre de 2007, casación 2469/2004)>>.

En el presente caso, como ya hemos indicado, ya tiene una sentencia de expulsión firme, y esta SALA, considera la puesta en peligro de la integridad física y moral de su hija menor, víctima de los delitos, es de tal entidad y gravedad, que no le permitiría ostentar la patria potestad, es evidente que la conducta del apelante afecta a valores fundamentales de nuestra sociedad. Dª Emma recurrió contra la resolución de 11 de marzo de 2021 de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA REGIÓN DE MURCIA, núm. Expediente NUM000, que acordó la expulsión de la recurrente prohibiéndole la entrada en España por un periodo de 10 años por haber sido condenado por un delito sancionado en nuestro país con pena privativa de libertad superior a un año y no estar cancelado el antecedente penal y por constituir una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública.

CUARTO. - Del expediente administrativo y de la propia resolución impugnada, se desprende que no consta ninguna solicitud de autorización de residencia en trámite o en vigor, por lo que su situación en España es irregular.

Y con una orden de expulsión del artículo 53.1ª) LOEX firme, sin que se acredite que existan miembros de su familia menores de edad que dependan afectiva y económicamente de ella. Incluso actualmente con la ley de Protección del Menor LO 8/21 de 4 de junio, cuya exposición de Motivos refiere : La lucha contra la violencia en la infancia es un imperativo de derechos humanos. Para promover los derechos de los niños, niñas y adolescentes consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño es esencial asegurar y promover el respeto de su dignidad humana e integridad física y psicológica, mediante la prevención de toda forma de violencia.

La protección de las personas menores de edad es una obligación prioritaria de los poderes públicos, reconocida en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos tratados internacionales, entre los que destaca la mencionada Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España en 1990.

Los principales referentes normativos de protección infantil circunscritos al ámbito de Naciones Unidas son los tres protocolos facultativos de la citada Convención y las Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño, que se encargan de conectar este marco de Derecho Internacional con realidades educativas, sanitarias, jurídicas y sociales que atañen a niños, niñas y adolescentes. En el caso de esta ley orgánica, son especialmente relevantes la Observación General número 12, de 2009, sobre el derecho a ser escuchado, la Observación General número 13, de 2011, sobre el derecho del niño y la niña a no ser objeto de ninguna forma de violencia y la Observación General número 14, de 2014, sobre que el interés superior del niño y de la niña sea considerado primordialmente.

La Unión Europea, por su parte, expresa la «protección de los derechos del niño» a través del artículo 3 del Tratado de Lisboa y es un objetivo general de la política común, tanto en el espacio interno como en las relaciones exteriores.

El Consejo de Europa, asimismo, cuenta con estándares internacionales para garantizar la protección de los derechos de las personas menores de edad como son el Convenio para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual (Convenio de Lanzarote), el Convenio sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica (Convenio de Estambul), el Convenio sobre la lucha contra la trata de seres humanos o el Convenio sobre la Ciberdelincuencia; además de incluir en la Estrategia del Consejo de Europa para los derechos del niño (2016-2021) un llamamiento a todos los Estados miembros para erradicar toda forma de castigo físico sobre la infancia.

Esta ley orgánica se relaciona también con los compromisos y metas del Pacto de Estado contra la violencia de género, así como de la Agenda 2030 en varios ámbitos, y de forma muy específica con la meta 16.2: «Poner fin al maltrato, la explotación, la trata y todas las formas de violencia y tortura contra los niños.» dentro del Objetivo 16 de promover sociedades, justas, pacíficas e inclusivas. Las niñas, por su edad y sexo, muchas veces son doblemente discriminadas o agredidas. Por eso esta ley debe tener en cuenta las formas de violencia que las niñas sufren específicamente por el hecho de ser niñas y así abordarlas y prevenirlas a la vez que se incide en que solo una sociedad que educa en respeto e igualdad será capaz de erradicar la violencia hacia las niñas.

Con arreglo a la Convención sobre los Derechos del Niño y los otros referentes mencionados, España debe fomentar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas necesarias para garantizar el derecho del niño, niña o adolescente a desarrollarse libre de cualquier forma de violencia, perjuicio, abuso físico o mental, descuido o negligencia, malos tratos o explotación.

El cuerpo normativo español ha incorporado importantes avances en la defensa de los derechos de las personas menores de edad, así como en su protección frente a la violencia. En esta evolución encaja la reforma operada en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, y la Ley 26/2015, de 28 de julio, ambas de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que introduce como principio rector de la actuación administrativa el amparo de las personas menores de edad contra todas las formas de violencia, incluidas las producidas en su entorno familiar, de género, la trata y el tráfico de seres humanos y la mutilación genital femenina, entre otras. Con acuerdo a la ley, los poderes públicos tienen la obligación de desarrollar actuaciones de sensibilización, prevención, asistencia y protección frente a cualquier forma de maltrato infantil, así como de establecer aquellos procedimientos necesarios para asegurar la coordinación entre las administraciones públicas competentes y, en este orden, revisar en profundidad el funcionamiento de las instituciones del sistema de protección a las personas menores de edad y constituir así una protección efectiva ante las situaciones de riesgo y desamparo. Y la aplicación del art. 2, 6 y 13 y la modificación del art. 92 del CC, tendría suspendida la patria potestad.

Insistimos en que la conducta Dª Emma y la resolución que acordó la expulsión de la recurrente prohibiéndole la entrada en España por un periodo de 10 años por haber sido condenado por un delito sancionado en nuestro país con pena privativa de libertad superior a un año y no estar cancelado el antecedente penal y por constituir una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública. Y constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave contra el orden público y contra la entidad familiar., consideramos que es conforme a derecho.

Por tanto, de acuerdo con este último criterio jurisprudencial, y atendiendo a todas las circunstancias concurrentes en la apelada y la sentencia firme de esta SALA, Sección Primera, nº 539/21 de 2 de noviembre, RA 183/21, ya valoró todas estas circunstancias y acordó su expulsión conforme al art. 53,1,)LOEX, sentencia FIRME, por cuanto el recurso de Casación fue inadmitido por Providencia de 30-03-22, que acuerda su expulsión. En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación, revocando la sentencia apelada y en su lugar se confirma el acto administrativo impugnado.

QUINTO.- En atención a lo expuesto procede estimar el recurso de apelación, revocando la sentencia apelada y confirmando el acto administrativo impugnado; y sin expresa imposición de costas conforme al art. 139.2 de la LJCA.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,