PRIMERO.- Dirige la parte actora el presente recurso contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Segura de 16 de abril de 2020 por la que se desestima el recurso de reposición contra la del mismo órgano de fecha 19 de diciembre de 2017 en el expediente sancionador NUM000 que acuerda no imponer sanción alguna al haber prescrito la acción para sancionar la infracción y se ordena la reposición del terreno a su estado anterior en el plazo de quince días con advertencia de ejecución subsidiaria. Y multas coercitivas. Expediente iniciado por haber construido una vivienda de 75 m2 de dos plantas en la zona de Policía del margen izquierdo del Rio Argos, en el PARAJE000, polígono NUM001 parcela NUM002 coordenadas ETRS-89-604994-4217107 TM de CEHEGIN -MURCIA. Y sentencia nº 629/16 de 15 de junio del TSJ de MURCIA recaída en el expediente sancionador NUM003.
SEGUNDO.-Alega la parte recurrente, tras narrar los hechos acontecidos, como fundamentos de su pretensión los siguientes:
A) Improcedencia de la tramitación del expediente NUM000. carácter prematuro y anticipado de la declaración como no legalizable de la vivienda y obligación de reposición del terreno por no haber resuelto con anterioridad la solicitud de legalización que dio lugar al expediente NUM004 declarado nulo en virtud de sentencia.
B) Ineficacia probatoria de los documentos incorporados en los expedientes NUM003 y NUM004, declarados nulos, por falta de acuerdo expreso de incorporación al expediente NUM000. incumplimiento de los requisitos jurisprudenciales e indefensión derivada de la incorporación de facto.
C) Indeterminación de la fecha de la comisión de la infracción. atribución de autoría cuestionable. falta de motivación y de atribución individualizada de la que depende el cumplimiento de la obligación de restauración.
D) Atribución indebida e inmotivada de condición de autores - infractores y responsables a los actores en conjunto. infracción del principio de culpabilidad.
E) IMPROCEDENCIA DE ADOPTAR ACUERDO DE REPOSICIÓN atendiendo a un doble motivo. Imposibilidad jurídica de acordarse en el mismo procedimiento sancionador. Falta de resolución previa de la solicitud de legalización que dio lugar al expediente NUM004 declarado nulo por sentencia: vulneración del principio de audiencia.
F) Falta de presunción de certeza y condición de autoridad del guardia fluvial denunciante. infracción de los principios constitucionales de presunción de inocencia y culpabilidad. vulneración de la carga de la prueba sobre la culpabilidad que recae sobre la administración.
G) Falta de ratificación por el guardia fluvial en su boletín de denuncia. Imposibilidad de subsanación en vía jurisdiccional. Extensión al informe elaborado por los técnicos de la administración demandada.
H) Prescripción de las obligaciones accesorias a la sanción y principio de presunción de inocencia.
I) Disconformidad a derecho de la desestimación de la legalización de la vivienda solicitada. falta de estudio concreto y pormenorizado del carácter inundable. falta de deslinde de la zona de dominio público y aledañas. informe técnico basado en estudios genéricos de acierto cuestionable.
Y alude al extenso relato de antecedentes antes expuesto la resolución que puso fin al expediente NUM000, esto es, el acuerdo del Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Segura, de 18 de diciembre de 2017, dictado por Delegación del Presidente y confirmado por la resolución objeto del recurso en vía jurisdiccional contencioso - administrativa.
- considerar que las obras que motivaron la incoación del procedimiento sancionador <> remitiéndose para afirmar tales extremos al informe del Jefe del Servicio de Control y Vigilancia del DPH, de 12 de septiembre de dos mil catorce emitido en el seno del expediente NUM004.
- establecer la obligación de restablecimiento y reposición a su estado anterior por entender no prescrita tal obligación en tanto que, según refiere, a la vista de diferentes ortofotos aéreas, la edificación no cuenta con más de 15 años de antigüedad.
Y cita el fallo de la Sentencia núm.: 629/2016, de 15 de julio , acompañada bajo el documento nº 2 de esta demanda, el expediente NUM004 que tenía como objeto la legalización de la vivienda de dos plantas construidas en el interior de la parcela NUM002 del polígono NUM001 del término municipal de Cehegín, resultó declarado nulo en los siguientes términos: <>
De acuerdo al fundamento de derecho segundo <>, la <> de dicho pronunciamiento trae causa de la indefensión generada a la esposa e hijos de don Humberto, único frente al que se dirigieron los expedientes originarios NUM003 y NUM004. En este sentido refiere la citada Sentencia cuando indica <<... Y si bien es cierto que, para la resolución del expediente sancionador, si ellos no habían construido la vivienda resultaba absolutamente innecesario que fueran oídos, de lo que no cabe duda es que, para la medida de reposición del terreno a su estado anterior, son los realmente afectados. Por lo que, habiéndose omitido el trámite de audiencia respecto de los mismos, procede declarar la nulidad de los expedientes incoados sin la intervención de estos, o, al menos, sin darles la oportunidad de hacerlo.
Y considera hecho evidente que, a pesar de que la citada resolución judicial declaró la nulidad de los expedientes originarios NUM003 y NUM004 la única actividad administrativa posterior a la Sentencia ha sido la iniciación del expediente NUM000 en el que, haciendo supuesto de la cuestión, considera no legalizable la vivienda. Y ello a pesar de que, en la modesta opinión de esta parte, la tramitación de dicho expediente debiera estar subordinada al pronunciamiento acerca de si la citada vivienda resulta o no legalizable en el seno de un expediente iniciado al efecto para dar respuesta a la solicitud de legalización que, en su día, motivó la tramitación del AZP-18/2014 declarado nulo, concediendo audiencia a la esposa e hijos de don Humberto.
En primer lugar, por cuanto que supone una manifiesta nulidad de pleno derecho al amparo de lo dispuesto en el artículo 47 1 a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , en tanto que omite el deber de tramitar el procedimiento administrativo de legalización de la vivienda por sus trámites legales de rigor. Y ello sin que resulte subsanable tal extremo con la declaración como no legalizable que realiza la resolución que puso fin al expediente a modo de premisa y haciendo supuesto de lo que, en realidad es cuestión.
En segundo término, por cuanto que supone una indefensión para los ahora recurrentes, en especial para la esposa e hijos de don Humberto, pero también para este, por cuanto que ha supuesto una clara vulneración del trámite de audiencia en el citado expediente sustrayendo la posibilidad de manifestar lo que a su derecho convenga en pro de la legalización de la citada vivienda.
Y es que lejos de una indefensión meramente formal, en el caso concreto tal indefensión resulta real y efectiva en tanto que la propia Administración reconocía el posible carácter legalizable. Véase a este respecto el informe del Ingeniero Civil de la A.T. don Evaristo, de 23 de marzo de 2015, obrante en el seno del expediente NUM004, que determina el carácter legalizable con la presentación de un estudio hidráulico que demostrase que la vivienda se ubica fuera de la zona de flujo preferente u otras razones. Reproducimos el tenor literal según el cual:
En tercer lugar y considerando que la mención al carácter no legalizable se plantea por primera vez en el trámite de propuesta de resolución del expediente NUM000, esto es, una vez transcurrida la fase probatoria del procedimiento, tal modo de proceder ha supuesto la imposibilidad material de los ahora recurrentes, todos interesados, de proponer medios de prueba para justificar el carácter legalizable de la vivienda.
En definitiva y en la modesta opinión de esta parte, la resolución que ordena la restitución a la situación originaria resulta prematura y aventurada en tanto que, con anterioridad a ello, la Administración debiera haber tramitado y resuelto como cuestión de previo pronunciamiento la cuestión relativa a si la vivienda en cuestión era, o no, legalizable. Y ello en el seno del expediente administrativo correspondiente y con audiencia de todos los interesados.
B) Ineficacia probatoria de los documentos incorporados en los expedientes NUM003 y NUM004, declarados nulos, por falta de acuerdo expreso de incorporación al expediente NUM000. incumplimiento de los requisitos jurisprudenciales e indefensión derivada de la incorporación de facto.
De acuerdo a como se puede comprobar mediante el examen de los diferentes documentos que integran el expediente NUM000, a modo de común denominador a todos ellos, tanto el pronunciamiento sancionador declarado prescrito como la restauración a la situación originaria del terreno se han adoptado en base a documentos elaborados e incorporados en el seno de los previos expedientes NUM003 y NUM004.
A pesar de que, como ha quedado antes expuesto, ambos expedientes fueron declarados nulos en virtud de la Sentencia núm.: 629/2016, de 15 de julio, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en el seno de los autos de Procedimiento Ordinario 14/2015 , documento nº 2 de esta demanda, la Administración ha tramitado y resuelto el expediente NUM000 en base a documentos obrantes en los expedientes declarados nulos. Y ello sin que en ningún momento haya adoptado acuerdo expreso ordenando su incorporación al citado expediente.
-alude al informe del Jefe del Servicio de Control y Vigilancia del DPH, de 12 de septiembre de dos mil catorce emitido en el seno del expediente NUM004 que determina la vivienda que motivó la incoación del procedimiento sancionador <>
- ya la denuncia del Servicio de Guardería Fluvial. Buena prueba de ello reside en la consideración segunda que declara haber <<... quedado acreditada la realización del hecho denunciado, mediante la denuncia del Servicio de Guardería Fluvial de este Organismo de fecha 12 de noviembre de 2013, a la que se adjuntaba reportaje fotográfico ilustrativo e informe del Servicio de Control y Vigilancia del Dominio Público Hidráulico (expediente NUM004) de 12 de septiembre de 2014 ...>>
Es de sobra conocido el hecho de que la declaración de nulidad radical, expresión máxima de la invalidez de un acto o disposición general, tiene como consecuencia la ineficacia con efectos <>, desde su origen, y sin posibilidad de convalidación sólo predicable de los actos anulables en los términos previstos en el artículo 52 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del Procedimiento Administrativo Común.
Y añade los efectos de la declaración de actos nulos.
C) Indeterminación de la fecha de la comisión de la infracción. atribución de autoría cuestionable. falta de motivación y de atribución individualizada de la que depende el cumplimiento de la obligación de restauración.
Y ello, insistimos, tanto respecto de la sanción económica, prescrita en el caso que nos ocupa, como respecto a la reposición de las cosas a su estado anterior y eventual indemnización, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 318 y 323 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , por el que se aprobó el Reglamento de Dominio Público Hidráulico.
Este hecho resulta aún más grave si consideramos dos aspectos como son, de una parte, que en reiteradas ocasiones los recurrentes han negado su autoría en los hechos y, de otra, que aun habiendo declarado prescrita la sanción económica derivada de la supuesta comisión de la infracción, la Administración declara subsistente la obligación de reposición a su estado originario de las obras que motivaron el inicio del expediente sancionador si bien atendiendo a la declaración como no legalizable de la vivienda llevada a cabo en el seno del expediente NUM005 declarado nulo en virtud de la Sentencia tantas veces citada.
A la vista de ello son varios los reproches que determinan la disconformidad a derecho de la actuación administrativa durante toda la tramitación llevada a cabo y que tiene como culminación de todo ello el dictado de la resolución que constituye el objeto del presente recurso contencioso - administrativo. Razonamos lo expuesto.
Y considera lo expuesto es evidente que la primera identificación del presunto responsable llevada a cabo al momento de la elaboración del boletín de denuncia, así como la posterior llevada a cabo con la iniciación del expediente en base al contenido de la denuncia pero también a la luz de las consideraciones de la Sentencia de este mismo Tribunal, resulta provisional y en todo caso sujeta al resultado de la práctica de las diligencias probatorias realizadas en la fase de instrucción del procedimiento debiendo la Administración justificar, mediante la debida actuación motivadora, quién o quiénes han de ser considerados como inculpados inicialmente para, seguidamente y previa práctica de las diligencias probatorias en fase de instrucción, declarar al responsable o responsables de las consecuencias legales derivadas de la eventual infracción cometida, esto es, sanción, reposición y eventual indemnización. Téngase en cuenta que en el ámbito del derecho administrativo sancionador en el que nos encontramos la genérica exigencia de motivación prevista en el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , se reduplica en lo que al deber de acreditar quien o quienes tienen condición de sujetos responsables en tanto que rige el principio de presunción de inocencia recayendo la carga de acreditar la existencia de responsabilidad en la Administración ex artículo 53 2 b) de la citada norma conforme al cual: << 2 . Además de los derechos previstos en el apartado anterior, en el caso de procedimientos administrativos de naturaleza sancionadora, los presuntos responsables tendrán los siguientes derechos: ...
b) A la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario.>>
Como antes ha quedado expuesto en el actual expediente NUM000 la Administración no ha realizado ni el más mínimo esfuerzo a la hora de atribuir a los ahora recurrentes una responsabilidad indiscriminada e inmotivada tanto en la supuesta comisión de la infracción cometida como en la obligación de restauración. Y todo ello obviando el trascendente hecho de que a lo largo del tiempo la finca donde se alzan las construcciones que motivaron la iniciación del expediente (vallado y edificación) ha sufrido diversas alteraciones en la titularidad de los derechos que integran el dominio.
Y a este respecto como a través de la escritura pública otorgada el pasado diecinueve de noviembre de dos mil uno ante la Notario que fue de Cehegín doña Mª Dolores Heredia Cánovas bajo el número mil doscientos noventa y uno de su protocolo, copia de la cual se acompañó al escrito de alegaciones formulado el pasado 16 de diciembre de 2013 en el seno del expediente NUM003, don Humberto junto a su esposa transmiten la nuda propiedad del inmueble en cuestión, ganancial, a favor de sus tres hijos Hipolito, Edurne y Diana, reservándose el usufructo conjunto y sucesivo hasta el fallecimiento del último de ellos. Además, obvia el importante hecho relativo a quién o quiénes eran los titulares de la finca en cuestión al momento en el que la infracción resultó supuestamente cometida.
De igual modo, también ha sido invariable la falta de determinación de la fecha en la que la infracción que motivó la iniciación resultó cometida en las sucesivas actuaciones realizadas. De esta manera, la cuestión ha resultado obviada totalmente en relación al vallado y se aborda de manera única a la par que imprecisa respecto a la edificación en el fundamento de derecho segundo 2 b) de la resolución que puso fin al primero de los expedientes sancionadores se limita a manifestar que la edificación fue construida en fecha indeterminada en el periodo comprendido entre 1999 y 2002. Y ello en análogos términos como lo hace la resolución que puso fin al expediente NUM000, del Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Segura, de 18 de diciembre de 2017, dictado por Delegación del Presidente. Reproducimos la literalidad de dicho argumento a los únicos efectos de evidenciar la arbitrariedad y falta de motivación en la atribución abstracta y generalizada de la responsabilidad a mis patrocinados sin perjuicio de que esta parte discrepa abiertamente de tal conclusión por las razones que se apuntan en la argumentación referida a la prescripción de la obligación de reposición a su situación originaria <<... consultados las ortofotomapas del año 1997 y contrariamente a los indicado por el informe del técnico municipal, se deduce como la vivienda denunciada no había sido efectivamente construida. Además, de la comparativa realizada en la ortofoto del año 2020 en relación con la del año 1999, se deduce la existencia de una construcción, por lo que la vivienda en cuestión fue efectivamente ejecutada en el periodo referente a las fechas comparadas.>> añadiendo que << En consecuencia, aunque la construcción de la vivienda se sitúa entre los años 1999 a 2002, en dichas fechas ya se encontraba en vigor la necesidad de solicitar autorización ...>>
Y es que basta con analizar el contenido de la escritura pública antes referida para comprobar cómo don Humberto, en el intervalo temporal fijado por la Administración como de probable realización de los hechos, ha pasado de ser titular del pleno dominio con carácter ganancial (hasta el 19/11/2001) a ostentar el usufructo vitalicio conjunto y sucesivo junto a su esposa respecto a la finca en cuestión.
Cita el artículo 359 CC .
Y alude a la indeterminación de la fecha de la infracción absolutamente arbitraria en tanto que atendiendo al intervalo temporal en el que ubica la Administración la comisión de la infracción (1999 - 2002 en toda su extensión pues no concreta las fechas de las ortofotos en las que se basa), don Humberto y su esposa pasaron de ser titulares del pleno dominio con carácter ganancial del inmueble a ser usufructuarios del mismo, con el régimen limitado previsto en los artículos 467 y siguientes del Código Civil . Y es que no cabe duda de que la transmisión operada en virtud de la escritura pública otorgada el pasado 19 de noviembre de 2001 marca un antes y un después a la hora de identificar a los responsables pues, como así indica el artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , <<1. Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.>>
Pero es que, además, el hecho de que se haya declarado prescrita la infracción no atribuye a la Administración una excusa absolutoria para omitir llevar a cabo una atribución individualizada y motivadora de la autoría por cuanto que, como antes ha quedado expuesto, de ello se hace depender la medida de restauración acordada que deriva de la anterior.
D) Atribución indebida e inmotivada de condición de autores - infractores y responsables a los actores en conjunto. infracción del principio de culpabilidad.
Por otra parte, y aun obviando lo expuesto en la argumentación precedente equivoca también la Administración su pronunciamiento cuando tras considerar autores de la infracción a los actores, y por tanto obligados en abstracto al pago de la sanción económica que de ello deriva, aún declarándola prescrita, extiende la responsabilidad de ellos de manera indiscriminada también a la medida de reposición del terreno a su estado anterior.
Y ello obviando el incuestionable a la par que objetivo deber de individualización en la atribución de la autoría que deriva del hecho de que a través de escritura pública de 19 de noviembre de 2001 don Humberto junto a su esposa ostentan condición de usufructuario detentando la nuda propiedad sus tres hijos.
Y cita el tenor literal del artículo 323 1 y artículo 325, ambos del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , por el que se aprobó el Reglamento de Dominio Público Hidráulico.
E) IMPROCEDENCIA DE ADOPTAR ACUERDO DE REPOSICIÓN atendiendo a un doble motivo. Imposibilidad jurídica de acordarse en el mismo procedimiento sancionador. Falta de resolución previa de la solicitud de legalización que dio lugar al expediente NUM004 declarado nulo por sentencia: vulneración del principio de audiencia.
Y es que, acordado como lo está la prescripción de la infracción, el único pronunciamiento admisible en el seno del expediente sancionador se limita a la declaración de tal circunstancia y al archivo del procedimiento. Y todo ello sin perjuicio de la iniciación de otro procedimiento diferente con objeto de examinar si procede adoptar la medida de restitución o, en su caso, indemnización como consecuencias accesorias de la infracción.
En consecuencia y a modo de conclusión, la Administración debiera de haber acordado el archivo del procedimiento tras declarar prescrita la infracción administrativa imputada sin entrar a considerar el fondo de la cuestión y mucho menos declararla cometida como así lo hace debiendo, si a su derecho convenía, iniciar otro nuevo procedimiento con el único y exclusivo objeto de valorar si procede o no el restablecimiento acordado y el o los eventuales responsables. En este sentido se pronuncia reiterada jurisprudencia entre la que destaca la Sentencia de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, de 15 de octubre de 2009 , RJ 2010\1076, en cuyo fundamento de derecho cuarto expone que, << ... la prescripción de la acción para sancionar un hecho, que pudo constituir una infracción administrativa, no permite tener por cometida la infracción, al no existir la posibilidad de pronunciarse acerca de su existencia por haber prescrito la acción para perseguirla, ...>>Además, en su fundamento de derecho sexto valida el acuerdo adoptado por la Administración respecto a la iniciación de un expediente exclusivo con objeto de pronunciarse sobre el restablecimiento o reposición una vez archivado aquél incoado con motivo de la comisión de la infracción administrativa.
En segundo término, obviando lo anterior y a la vista de lo actuado, resulta un hecho incuestionable también que la ejecución de la orden de restitución acordada en el seno del expediente sancionador tanto respecto al vallado como respecto a la edificación supondría afectar a legítimos derechos de la esposa e hijos de don Humberto sin que a los mismos se les haya dado la oportunidad procedimental de participar en el necesario previo pronunciamiento referido al carácter legalizable, o no, de la vivienda.
Y es que, como ya se ha expuesto con anterioridad la obligación de restauración adoptada sin la previa tramitación de expediente en el que se dilucide si la vivienda es, o no, legalizable supone una indefensión para los ahora recurrentes, en especial para la esposa e hijos de don Humberto, pero también para este último, por cuanto que ha supuesto una clara vulneración del trámite de audiencia en el citado expediente sustrayendo la posibilidad de manifestar lo que a su derecho convenga en pro de la legalización de la citada vivienda.
Y es que lejos de una indefensión meramente formal, en el caso concreto tal indefensión resulta real y efectiva en tanto que la propia Administración reconocía el posible carácter legalizable. Véase a este respecto el informe del Ingeniero Civil de la A.T. don Evaristo, de 23 de marzo de 2015, obrante en el seno del expediente NUM004, que determina el carácter legalizable con la presentación de un estudio hidráulico que demostrase que la vivienda se ubica fuera de la zona de flujo preferente u otras razones. Reproducimos el tenor literal según el cual:
Y añade que esta situación se torna aún más reprobable cuando, de una parte y como conoce la Administración, el expediente NUM004 fue declarado nulo en virtud de la Sentencia tantas veces citada precisamente por vulnerar el principio de audiencia y, de otra, por cuanto que la medida de restauración que considera la vivienda como no legalizable se plantea por primera vez en el trámite de propuesta de resolución del expediente NUM000, esto es, una vez transcurrida la fase probatoria del procedimiento, tal modo de proceder ha supuesto la imposibilidad material de los ahora recurrentes, todos interesados, de proponer medios de prueba para justificar el carácter legalizable de la vivienda.
Considerando lo expuesto y conforme a lo establecido en el artículo 4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , es evidente que usufructuarios y nudos propietarios tienen una incuestionable condición de interesados en tanto que son titulares de derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el procedimiento se adopte respecto de la legalización de la vivienda y el restablecimiento que de ello depende.
Téngase en cuenta que el principio de audiencia al interesado se encuentra garantizado incluso a nivel constitucional en tanto que el artículo 105 c) de la Constitución Española establece que en todo caso << La ley regulará: ... c) El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado.>>derecho de configuración legal que en el ámbito específico del procedimiento administrativo sancionador se concreta en la necesaria comunicación a los interesados del acuerdo de iniciación del expediente y demás trámites en los términos previstos en los artículos 63 siguientes y concordantes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre .
En tercer lugar, en tanto que el primer y único momento en el que la Administración demandada alude a la restitución como medida accesoria a la infracción imputada, lo fue al tiempo en el que les fue notificada la propuesta de resolución, esto es, al momento de ser concedido trámite de audiencia frente al acuerdo del instructor de 30 de junio de 2017 temporalmente posterior por razones evidentes al acuerdo de iniciación del expediente sancionador así como al trámite de alegaciones y proposición de prueba concedido frente a este último. Ello motiva que, aún considerado nuevamente en términos de hipótesis que pudiera enjuiciarse de manera conjunta en un único expediente la infracción administrativa como las obligaciones accesorias (restitución e indemnización) en ejercicio también unido de la potestad sancionadora y de autotutela o protección del dominio público hidráulico, el modo en el que la Administración lo ha llevado a cabo resulta claramente disconforme a derecho.
Este modo de actuar supone, en opinión de esta representación, un doble motivo de disconformidad a derecho en tanto que, de una parte, en ningún momento el acuerdo de inicio del expediente hacía referencia a la restitución como posible consecuencia de la infracción vulnerando con ello el derecho a ser informado de las consecuencias jurídicas derivadas de la comisión de los hechos de que se le acusa ex artículo 64 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , con la consecuente indefensión que, además, se materializa también en la imposibilidad de llevar a cabo proposición de prueba en tanto que, insistimos, cuando por primera vez la Administración alude a la restitución (al momento de notificar la propuesta de resolución), el trámite de proposición de prueba ya hubo precluido.
Y considera en consecuencia que tanto los actos administrativos anteriores e intermedios como el acuerdo resolutorio del expediente sancionador en particular, resultan nulos de pleno derecho conforme a lo establecido en el artículo 47 1 a) LPAC en tanto que lesionan de manera patente los derechos de mis patrocinados, usufructo y nuda propiedad integrantes del derecho de propiedad reconocido en el artículo 33 CE así como 47 1 e) en tanto que la Administración ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido generando una manifiesta indefensión contraria a lo establecido en el artículo 24 CE .
F) Falta de presunción de certeza y condición de autoridad del guardia fluvial denunciante. infracción de los principios constitucionales de presunción de inocencia y culpabilidad. vulneración de la carga de la prueba sobre la culpabilidad que recae sobre la administración.
Como ya expusieron los actores en las alegaciones formuladas frente a la propuesta de resolución y negados los hechos que motivaron el acuerdo de iniciación como lo han sido, es evidente que la Administración no ha realizado ni la más mínima actividad probatoria tendente a acreditar la autoría de los hechos por mis patrocinados. Y es que como se ha expuesto en el relato de antecedentes de hecho indicados en la argumentación primera de esta demanda, ha sido una constante el hecho de que la Administración ha venido considerando autores a los actores por el único hecho de resultar ser titulares de derechos sobre la finca a partir de la Sentencia dictada en el proceso previo que declaró la nulidad de los expedientes anteriores por vulneración del principio de audiencia.
Y ello considerando en todo caso lo manifestado en el boletín de denuncia elaborado por el Guarda Fluvial de 12 de noviembre, en cuyo apartado << identificación de autores>> se establece a don Humberto como autor. Esta actuación supone hacer supuesto de lo que, en realidad, es la cuestión, esto es, presume la condición de autor de todos los recurrentes obviando la necesaria probanza y acreditación de los hechos y de la autoría, actuación reprochable desde varios puntos de vista.
Y es que de lo actuado en el expediente administrativo y, más aún, de la copia de la escritura pública de donación otorgada el 19/11/2001, lo único que resulta acreditado es que los ahora recurrentes son titulares de diferentes derechos sobre la finca pero nada se acredita por la Administración sobre la autoría material y figuras afines de la infracción supuestamente cometida obviando incluso la posibilidad de la autoría por titulares anteriores a la adquisición del dominio, usufructo y nuda propiedad por los ahora recurrentes.
En primer lugar, esta actuación vulnera el denominado principio de presunción de inocencia proclamado tanto en el ámbito del derecho administrativo sancionador como también en el penal, positivizado el primero en el artículo 53 2 b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , en el que se reconoce el derecho <>
A ello no es óbice la previsión establecida en el apdo. 5 del artículo 77 de la citada norma conforme a la cual: <<5. Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario.>> Y ello por cuanto que, de una parte, el Guardia Fluvial que suscribe la denuncia que dio origen al procedimiento no tiene condición de autoridad y, de otra, tampoco goza de condición de funcionario necesaria para ello. Razonamos lo expuesto.
Según establece de forma categórica y precisa el artículo 94 del RDL 1/2001, de 20 de julio , en lo que a policía de aguas se refiere, son los Agentes Medioambientales de las Comisarías de Aguas de los Organismos de Cuenca quienes tienen reconocida la condición de autoridad pública teniendo presunción de certeza los hechos constatados por los mismos formalizados en las actas correspondientes. Por su parte, los Guardias Fluviales tienen reconocidas unas labores de apoyo y asistencia a los primeros, pero sin que a estos se les reconozca condición de autoridad ni presunción de certeza a sus actos. Reproducimos la literalidad del citado precepto para una mayor claridad expositiva conforme al cual: <<3. En el ejercicio de su función, los Agentes Medioambientales destinados en las comisarías de aguas de los Organismos de cuenca tienen el carácter de autoridad pública y están facultados para:
a) Entrar libremente en cualquier momento y sin previo aviso en los lugares sujetos a inspección y a permanecer en los mismos, con respeto en todo caso a la inviolabilidad del domicilio. Al efectuar una visita de inspección, deberán comunicar su presencia a la persona inspeccionada o su representante, a menos que consideren que dicha comunicación pueda perjudicar el éxito de sus funciones.
b) Proceder a practicar cualquier diligencia de investigación, examen o prueba que consideren necesaria para comprobar que las disposiciones legales se observan correctamente.
c) Tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados o en el establecimiento, realizar mediciones, obtener fotografías, vídeos, grabación de imágenes, y levantar croquis y planos, siempre que se notifique al empresario o a su representante.
4. Los hechos constatados por los funcionarios de la Escala de Agentes Medioambientales que se formalicen en las correspondientes actas tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados.
5. Los Guardas Fluviales realizarán labores de apoyo y asistencia a los Agentes Medioambientales en el ejercicio de sus funciones de policía de aguas.>>
De igual manera y desde otro punto de vista, tampoco el boletín de denuncia goza de presunción de certeza en tanto que, según ha tenido conocimiento de forma oficiosa mi patrocinado, el Guardia Fluvial que lo suscribe carece de la condición de funcionario a la que reserva el ejercicio de potestades públicas o autoridad. Véase en este sentido lo previsto en el artículo 9 2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público conforme al cual: << ... 2. En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca.>>
En segundo término y sin perjuicio de los anteriores argumentos, la incoación de expediente sancionador por los hechos denunciados, contraría los principios constitucionales de presunción de inocencia y de culpabilidad. Es conocida y reiterada la jurisprudencia que considera aplicable al procedimiento administrativo sancionador los principios que son propios del Derecho penal, entre otros, el de presunción de inocencia y culpabilidad.
En este sentido se pronuncia con toda claridad, la Sentencia Tribunal Supremo (Sala especial del art. 61 de la LOPJ ), de 24 octubre de 1989, según la cual: <<(...) Y el Tribunal Supremo añadía ya entonces: «ambos ilícitos exigen un comportamiento humano, positivo o negativo, una antijuridicidad, la culpabilidad, el resultado potencial o actualmente dañoso y la relación causal entre éste y la acción, como pone de manifiesto, por vía de ejemplo, la comparación del art. 1 del Código Penal con el art. 77 de la Ley General Tributaria (RCL 1963\2490 y NDL 15243), esencia unitaria que, sin embargo, permite los rasgos diferenciales inherentes a la distinta función para la cual han sido configurados uno y otro ilícito». El paralelismo de las definiciones se ha mantenido después de la modificación del Código Penal en 1983 (RCL 1983\1325, 1588 y ApNDL 2364), seguida miméticamente por la Ley 10/1985, de 26 abril (RCL 1985\968, 1313 y ApNDL 6991). Por tanto, resulta claro que las directrices estructurales del ilícito tienden, también en el ámbito administrativo, a conseguir la individualización de la responsabilidad y vedan simétricamente cualquier veleidad de crear una responsabilidad objetiva o basada en la simple relación con una cosa, a título de propiedad o posesión, como consecuencia de su dimensión personal.
De acuerdo con la tesis recogida por la jurisprudencia citada, podemos sentar como principio que no es admisible la imposición de sanciones por el mero resultado, debiendo descalificar, como ha hecho constantemente nuestra jurisprudencia, la responsabilidad objetiva en todo ordenamiento sancionador, no siendo admisible la posibilidad de sostener, como así lo hace tanto la propuesta de resolución como la propia resolución, que en la configuración del ilícito administrativo sancionador se haya suprimido el elemento subjetivo de la culpabilidad para sustituirlo por un sistema de responsabilidad sin culpa atendiendo únicamente al carácter de titularidad compartida de varios derechos sobre la finca de los ahora recurrentes. Por todas, podríamos citar la Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990, de 26 abril (RTC 1990\76).
G) Falta de ratificación por el guardia fluvial en su boletín de denuncia. Imposibilidad de subsanación en vía jurisdiccional. Extensión al informe elaborado por los técnicos de la administración demandada.
Debemos iniciar la exposición de este motivo considerando que en todo momento mis patrocinados ha negado todos y cada uno de los hechos que les han sido imputados. A pesar de ello, el órgano administrativo que ha incoado, instruido y resuelto el expediente sancionador frente a los ahora recurrentes no ha llevado a cabo la más mínima actividad probatoria en vía administrativa tendente a acreditar o, incluso, a ratificar los extremos constatados en el boletín de denuncia elaborado por el guardia fluvial. Esta omisión probatoria ha de llevar indefectiblemente a que la resolución sancionadora se dictó sin disponer de prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia sin que tal omisión quepa suplirla en sede jurisdiccional.
Lo expuesto resulta total y absolutamente extrapolable al caso que nos ocupa en tanto que la resolución objeto de recurso acoge en su integridad los hechos en virtud de los cuales se declara responsables a mis patrocinados, a pesar de declararla prescrita, atribuyéndoles la obligación de restauración derivada de ello.
H) PRESCRIPCIÓN DE LAS OBLIGACIONES ACCESORIAS A LA SANCIÓN Y PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.
De acuerdo a como consta en la resolución que puso fin al expediente administrativo es un hecho evidente que la Administración no sólo acordó declarar no legalizable la vivienda sino que, directamente derivado de ello, impuso la obligación de los ahora recurrentes de llevar a cabo la restauración a la situación originaria del terreno por entender no prescrito el derecho de la misma a exigir el restablecimiento desestimando las alegaciones realizadas por mis patrocinados en tal sentido basadas en un certificado de antigüedad emitido por la administración urbanística competente y con fundamento en la siguiente afirmación: <<...consultados las ortofotomapas del año 1997 y contrariamente a los indicado por el informe del técnico municipal, se deduce como la vivienda denunciada no había sido efectivamente construida. Además, de la comparativa realizada en la ortofoto del año 2020 en relación con la del año 1999, se deduce la existencia de una construcción, por lo que la vivienda en cuestión fue efectivamente ejecutada en el periodo referente a las fechas comparadas.>> añadiendo que <> En opinión de esta representación, dos son los reproches que cabe hacer al razonamiento empleado por la Administración.
De una parte, en tanto que su razonamiento se basa en las consideraciones extraídas de unas fotografías aéreas que se citan y cuya solicitud e incorporación al expediente administrativo, ha sido omitida por la administración hasta la mención que de ellas se realiza en la resolución recurrida. Al igual que ocurriera con el informe del Jefe del Servicio de Control y Vigilancia del DPH, de 12 de septiembre de dos mil catorce, no existe ningún acuerdo de apertura de procedimiento probatorio que admita su práctica, no han sido puestas de manifiesto a los recurrentes ni notificadas su incorporación, todo ello con mayor reproche cuando tales actuaciones se llevaron a cabo con motivo de la tramitación de un expediente declarado nulo remitiéndonos en aras a la brevedad a los reproches realizados en la alegación correspondiente a dicho motivo.
De otra parte y no obstante lo anterior, el pronunciamiento desestimatorio realizado por la Administración respecto a la prescripción alegada a la exigencia de restitución ex artículo 327 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , por el que se aprobó el Reglamento de Dominio Público Hidráulico según el cual < artículo 132 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . La obligación de reponer las cosas a su estado primitivo o de reparar los daños causados al dominio público prescribirá a los quince años....>> resulta de un análisis parcial, prematuro. Y es que tal y como se puede comprobar mediante el examen de la escritura pública otorgada el 19 de noviembre de dos mil uno e incorporada bajo el número dos de los documentos de esta demanda, la misma incorpora como anexo un certificado suscrito por la Secretaria General del Excmo. Ayuntamiento de Cehegín que con referencia al informe del Arquitecto Técnico Municipal, constata que al momento de su emisión en el año 2001, la edificación contaba con una antigüedad de <>, extremo que sin lugar a dudas justifica la prescripción de la medida de reposición, añadiendo que no procede ni siquiera dictar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición.
La Administración yerra al valorar el citado certificado desde diferentes puntos de vista en tanto que dicho certificado contiene un acto administrativo cuya eficacia y validez produce efectos desde el mismo momento en el que fue emitido. Y todo ello por las siguientes razones:
a) El citado certificado tiene una indiscutible condición de documento público desde una doble perspectiva. De una parte, es un documento emitido por una administración pública que, a su vez, se haya incorporado a una escritura pública.
b) Es emitido por quien a la norma atribuye indiscutibles funciones de fe pública y asesoramiento legal preceptivo en el ámbito de la administración local, esto es, el Secretario del Ayuntamiento, conforme a lo establecido en el artículo 92 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local .
c) El contenido de dicho documento ha sido analizado bajo el necesario prisma de la calificación que realiza otro fedatario público, el notario, al momento de incorporarlo en la escritura pública que lo contiene conforme a lo dispuesto en el artículo 209 4º del reformado pero vigente Decreto de 2 de junio de 1944 por el que se aprobó el Reglamento Notarial.
d) Dicho certificado se emite en ejercicio de una competencia atribuida por la ley a las administraciones locales respecto a la inscripción de obras terminadas respecto a las cuales el técnico municipal justifica que su antigüedad supera el plazo de prescripción del derecho a sancionar y a restablecer la legalidad urbanística. Véase en este sentido el contenido del artículo 52 siguientes y concordantes del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio , por el que se aprobaron las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística conforme al cual: << Podrán inscribirse por el Registrador de la Propiedad las declaraciones de obra nueva correspondientes a edificaciones terminadas en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que se pruebe por certificación del Catastro o del Ayuntamiento, por certificación técnica o por acta notarial, la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título.
b) Que dicha fecha sea anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante.
c) Que no conste del Registro la práctica de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca que haya sido objeto de edificación.>>
e) El citado acuerdo goza de la presunción de veracidad que le reconoce el artículo 57 1 LRJPAC, gozando de los caracteres de ejecutividad y eficacia reconocidos en los artículos 56 y 57 de dicha norma.
f) Por último, decir que atendido a la fecha en la que dicho certificado fue emitido, y la de la escritura a la que se incorporó, bajo ningún concepto puede hablarse de un documento elaborado ad hoc para evitar las consecuencias derivadas de una eventual infracción en materia de dominio público hidráulico.
Por lo tanto, y no encontrándonos ante una autorización administrativa de otra Administración sino ante un acto administrativo que se presume veraz y cuya ejecutividad y eficacia está fuera de toda duda, emitido además por la Administración competente para certificar la antigüedad de las edificaciones y realizada esta en base a la constatación realizada por un funcionario público con condición de arquitecto técnico municipal, es evidente e indiscutible que la edificación de mi patrocinado contaba al momento de la iniciación del expediente con una antigüedad superior a los quince años.
A igual conclusión debemos llegar respecto al vallado en tanto que incluso tiene una antigüedad superior a la de la edificación como quedará acreditado con la práctica de los medios de prueba pertinentes.
Pero es que, además y en adición a lo expuesto, resulta también esclarecedor el hecho de que también la propia Administración, en concreto la Dirección General del Catastro perteneciente al Ministerio de Hacienda, atribuye a la edificación una fecha de construcción de 1991.
Por otra parte, y aun cuando todo lo expuesto no resultare suficiente, acompaña también esta parte, informe pericial elaborado por el Ingeniero Técnico Forestal don Pablo Jesús, de 14 de abril de 2015, en cuyas conclusiones data como fecha aproximada de construcción el año 1998.
No obstante lo anterior, es evidente que a la vista de las argumentaciones expuestas por la Administración y en relación a las pruebas practicadas, de manera oculta los actores, desde luego no justifica de manera precisa, clara e irrefutable que la edificación cuente con un plazo superior al plazo de prescripción, hecho que determina que aún en el supuesto de que la Administración a la vista de lo expuesto y de la prueba acompañada por esta representación no entienda acreditado la prescripción, esta parte acude al principio de presunción de inocencia al amparo del cual debe igualmente declararse la improcedencia del restablecimiento acordado.
Pero es que además, y aun considerando como afirma la Administración que < ... la construcción de la vivienda se sitúa entre los años 1999 a 2002, ...>> cuestión que se aborda en términos de hipótesis y a efectos dialécticos, y obviando también el extremo referido a que en todo caso corresponde a la misma la determinación de la fecha concreta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, es un hecho cierto que al momento de la iniciación del expediente llevada a cabo en virtud de resolución del Sr. Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Segura, de 17 de enero de 2017, había transcurrido en exceso el plazo de prescripción aún considerando como fecha de construcción el año 2002 como más perjudicial a los actores. A ello no es óbice la anterior tramitación de los expedientes NUM003 y NUM004 puesto que la declaración de nulidad radical acordada determina la imposibilidad jurídica de tener efecto interruptivo alguno.
Y todo ello además teniendo en cuenta que la primera vez que en el segundo de los expedientes iniciados se hizo referencia a la reposición del terreno lo fue en el acuerdo del Sr. Instructor de 30 de junio de 2017, fecha esta que en todo caso debiera de ser considerada a afectos de valorar si en dicho momento la citada reposición había prescrito.
Acompañamos como DOCUMENTOS Nº 4 a 11, certificado de antigüedad de la edificación; informe técnico en el que se basa; informe pericial de análisis de las fotografías aéreas; certificación catastral descriptiva y gráfica, así como diferentes facturas del año 1998 correspondientes a materiales de construcción empleados en la obra.
I) Disconformidad a derecho de la desestimación de la legalización de la vivienda solicitada. falta de estudio concreto y pormenorizado del carácter inundable. falta de deslinde de la zona de dominio público y aledañas. informe técnico basado en estudios genéricos de acierto cuestionable.
En otro orden de cosas y obviando en este momento la trascendente cuestión relativa a la ausencia de tramitación de expediente posterior para resolver la solicitud de legalización de la vivienda tras la declaración de nulidad del expediente NUM004 tramitado en su día y, en particular, del acuerdo del Sr. Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Segura, de 26 de marzo de 2015, dictado por Delegación del Presidente, en la opinión de esta parte tampoco asiste razón a la Administración para considerar la citada vivienda como no legalizable.
De esta manera, las razones que argumentó la administración para ello es que la citada edificación se encuentra situada en la zona de flujo preferente del cauce en la cual y conforme a lo dispuesto en el artículo 9 2 RDPH no se pueden autorizar actividades vulnerables. Sin embargo y como así reconoce la propia Administración, esta afirmación deriva de los resultados de unos <> esto es, de unos estudios realizados de manera genérica, considerando una cartografía sujeta a errores y no respondiendo a un estudio concreto, determinado y específico del emplazamiento de la edificación en cuestión.
Por lo tanto, considerando la declaración como no legalizable de la misma como supuesto cuando, en realidad, se trata de una cuestión a dilucidar y teniendo en cuenta que dicha afirmación prematura y aventurada resulta de un estudio genérico, no específico del emplazamiento en cuestión; en base a una cartografía cuya correspondencia con la realidad es más que cuestionable y, sobre todo, en tanto que no consta realizado deslinde de la zona de dominio público y, por ende, del resto de las zonas adyacentes, resulta manifiestamente disconforme a derecho la afirmación de no legalizable de la misma, más aún cuando como así reconoce, esos trabajos son de dudosa certeza en tanto que remite a la posibilidad de realizar un estudio a mis patrocinados respecto al carácter no inundable.
Y alude al informe del Ingeniero Civil de la A.T. don Evaristo, de 23 de marzo de 2015, obrante en el seno del expediente NUM004, se determina el carácter legalizable con la presentación de un estudio hidráulico que demostrase que la vivienda se ubica fuera de la zona de flujo preferente u otras razones.
TERCERO.- La Administración demandada se opone al recurso solicitando la confirmación de la resolución impugnada por sus propios fundamentos.
Cita el artículo 116 3.d) de la Ley de Aguas, Texto refundido aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/2001, de 20 de julio.,
Y señala que, en el presente caso, no existe controversia sobre la construcción por los demandantes de una vivienda de 75 m2 de dos plantas, en la zona de policía del margen izquierdo del rio Argos, en el PARAJE000, polígono NUM001, parcela NUM002, coordenadas (ETRS89) 604994/4217107, en el término municipal de Cehegín (Murcia), sin la preceptiva autorización de la CHS. Así resulta de la denuncia del Servicio Policía de Aguas y Cauces de fecha 12 de noviembre de 2013 y de la Sentencia del TSJ de Murcia nº 629/16 de 15 de julio de 2016.
Como consecuencia de tales hechos incontrovertidos se dicta la Resolución impugnada en la que se acuerda considerar prescrita la infracción cometida, ordenando la reposición del terreno a su estado originario, en aplicación del artículo 323 del RDPH que expresamente señala que "Con independencia de las sanciones que les sean impuestas los infractores deberán reponer las cosas a su estado anterior".
Por tanto, todas las alegaciones de la demanda, que tienen como premisa los derechos de los demandantes en un procedimiento sancionador, decaen desde el momento en que, a los demandantes no se les ha impuesto sanción alguna, por cuanto la medida de reposición acordada es una consecuencia de la irregularidad cometida, consecuencia de la ocupación de la zona de policía de un cauce público sin la debida autorización administrativa.
En relación al expediente tramitado como reiteradamente reconoce la jurisprudencia del TS, y sigue la Sala al interpretar el artículo 47.1, c) de la Ley de Procedimiento Administrativo, las formas no tienen en nuestro derecho un valor en sí misma, sino en cuanto garantía de acierto de la Administración y salvaguarda de los derechos e intereses de los ciudadanos.
Por ello, sólo cuando existe una omisión «total y absoluta» del procedimiento legalmente establecido cabe hablar de nulidad radical de los actos administrativos, aconsejando incluso el Alto Tribunal ( STS 14 junio 1993 [RJ 1993\5833]) que en la esfera administrativa ha de tratarse la nulidad de actuaciones con mucha prudencia y mesura, y especialmente, cuando no existe indefensión para los interesados, indefensión que ha de ser real y efectiva máxime cuando fuere previsible que la Administración pudiera, un vez subsanadas las deficiencias formales, dictar nuevamente la misma resolución por ser procedente en derecho. Asimismo, por el menor grado de ineficacia que la anulabilidad comporta, sólo son trascendentes las irregularidades formales si impiden al acto alcanzar su fin u ocasionan indefensión. Siendo ello así, no cabe en el caso que nos ocupa apreciar ni la omisión absoluta de procedimiento, ni actuaciones generadoras de indefensión., teniendo en cuenta, además que en el procedimiento tramitado no se impone sanción alguna a los demandantes al entenderse prescrita la infracción cometida.
Cita el artículo 118.1 de la Ley de Aguas, texto refundido aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/2001, de 20 de julio.
En el presente caso, la reposición del terreno a su estado anterior no es más que el restablecimiento de la legalidad vulnerada, y carece de contenido sancionador, con lo que se encuentra plenamente ajustada a derecho, sin que pueda apreciarse prescripción de esta obligación a tenor de lo establecido en el artículo 327 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, que establece un plazo de prescripción de quince años.
CUARTO.- La SALA comparte en esencia el criterio de la administración en sus fundamentos.
-Los hechos fueron tipificados en el artículo 116 3.d) de la Ley de Aguas, Texto refundido aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/2001, de 20 de julio, establece:
"3.- Se considerarán infracciones administrativas:
d) La ejecución, sin la debida autorización administrativa, de obras, de trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso.".
Y la SALA comparte el criterio de la administración de que, en el presente caso, no existe controversia sobre la construcción por los demandantes de una vivienda de 75 m2 de dos plantas, en la zona de policía del margen izquierdo del rio Argos, en el PARAJE000, polígono NUM001, parcela NUM002, coordenadas (ETRS89) 604994/4217107, en el término municipal de Cehegín (Murcia), sin la preceptiva autorización de la CHS. Así resulta de la denuncia del Servicio Policía de Aguas y Cauces de fecha 12 de noviembre de 2013 y de la Sentencia del TSJ de Murcia nº 629/16 de 15 de julio de 2016.
Como consecuencia de tales hechos incontrovertidos se dicta la Resolución impugnada en la que se acuerda considerar prescrita la infracción cometida, ordenando la reposición del terreno a su estado originario, en aplicación del artículo 323 del RDPH que expresamente señala que "Con independencia de las sanciones que les sean impuestas los infractores deberán reponer las cosas a su estado anterior".
Por tanto, todas las alegaciones de la demanda, que tienen como premisa los derechos de los demandantes en un procedimiento sancionador, decaen desde el momento en que, a los demandantes no se les ha impuesto sanción alguna, por cuanto la medida de reposición acordada es una consecuencia de la irregularidad cometida, consecuencia de la ocupación de la zona de policía de un cauce público sin la debida autorización administrativa. Acción de restablecimiento que es independiente a la prescripción de la infracción.
En relación al expediente tramitado como reiteradamente reconoce la jurisprudencia del TS, y sigue la Sala al interpretar el artículo 47.1, c) de la Ley de Procedimiento Administrativo, las formas no tienen en nuestro derecho un valor en sí misma, sino en cuanto garantía de acierto de la Administración y salvaguarda de los derechos e intereses de los ciudadanos.
Por ello, sólo cuando existe una omisión «total y absoluta» del procedimiento legalmente establecido cabe hablar de nulidad radical de los actos administrativos, aconsejando incluso el Alto Tribunal ( STS 14 junio 1993 [RJ 1993\5833]) que en la esfera administrativa ha de tratarse la nulidad de actuaciones con mucha prudencia y mesura, y especialmente, cuando no existe indefensión para los interesados, indefensión que ha de ser real y efectiva máxime cuando fuere previsible que la Administración pudiera, un vez subsanadas las deficiencias formales, dictar nuevamente la misma resolución por ser procedente en derecho. Asimismo, por el menor grado de ineficacia que la anulabilidad comporta, sólo son trascendentes las irregularidades formales si impiden al acto alcanzar su fin u ocasionan indefensión. Siendo ello así, no cabe en el caso que nos ocupa apreciar ni la omisión absoluta de procedimiento, ni actuaciones generadoras de indefensión., teniendo en cuenta, además que en el procedimiento tramitado no se impone sanción alguna a los demandantes al entenderse prescrita la infracción cometida.
El artículo 118.1 de la Ley de Aguas, texto refundido aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/2001, de 20 de julio, establece:
"1.- Con independencia de las sanciones que les sean impuestas, los infractores podrán ser obligados a reparar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, así como a reponer las cosas a su estado anterior.
En el presente caso, la reposición del terreno a su estado anterior no es más que el restablecimiento de la legalidad vulnerada, y carece de contenido sancionador, con lo que se encuentra plenamente ajustada a derecho, sin que pueda apreciarse prescripción de esta obligación a tenor de lo establecido en el artículo 327 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, que establece un plazo de prescripción de quince años.
El actor no niega la ejecución de la obras, aunque indique que la construcción ha seguido diversos avatares a lo largo de años, y solamente alega la prescripción de la acción para reponer.
En este sentido es preciso rechazar la vulneración la presunción de veracidad de las denuncias de los agentes medioambientales. Sobre cuya competencia se ha pronunciado esta SALA y Sección en numerosas ocasiones como en la sentencia nº 476/2022 de 17 de octubre, en la que se decía entre otros extremos " Los Agentes Medioambientales, (anteriormente denominados Guardias Fluviales), son empleados públicos de la Comisaría de Aguas de la CHS. Como hemos señalado en sentencias anteriores de esta misma Sala, la condición de autoridad está recogida para los Agentes Medioambientales en el artículo 94.3 de la Ley de Aguas y en el artículo 94.5 de la misma Ley , que dice que los Guardas Fluviales realizarán labores de apoyo y asistencia a los Agentes Medioambientales en el ejercicio de sus funciones de policía, con lo que no es disparatado mantener que sus denuncias cuando realizan tales funciones tienen presunción de certeza al igual que las de los agentes medioambientales como ha reconocido la jurisprudencia ( STS, Sección 5ª de la Sala Tercera, de 17 de diciembre de 2008 y Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 1ª, de 25-10-2010 ).
Tampoco podemos considerar que se haya vulnerado el principio de culpabilidad ya que la actora es consciente, a título de dolo o culpa, de la construcción realizada, sin autorización de la CHS.
Y todos los restantes motivos referidos a la infracción que ha prescrito, deben obviarse en este momento procesal.
QUINTO.- En cuanto a la prescripción de la medida de restablecimiento, debe ser rechazada, por cuanto tanto si la construcción se hizo en el año 1998-1999, se interrumpe con la incoación del expediente sancionador el plazo de quince años y se interrumpió de nuevo al traer al expediente a los nudos propietarios en fecha 5 de julio de 2017 y desde esa fecha no han transcurrido de nuevo los quince años quince años por lo que no se puede admitir la prescripción de las obligaciones accesorias a la sanción. Y cuando nunca se haya negado que D. Humberto construyese la vivienda, que luego transmite en escritura pública de 2001 la nuda propiedad a sus hijos y hoy recurrentes.
Esta SALA y Sección dicto la sentencia nº 222/16 de 17 de marzo , la nº 516/16 de 27-06 y otras posteriores como la nº 255/17 de 20-04 , en un caso muy similar al presente, por infracción leve, art. 316,3 del TRLA, cuyos argumentos jurídicos en lo coincidente se debe mantener por congruencia y seguridad jurídica, decía la SALA: Para resolver la primera cuestión planteada consistente en determinar si ha prescrito la infracción leve sancionada procede partir de lo dispuesto en el art. el art 327 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por R.D. 849/86, de 11 de abril, en la redacción dada por el R.D. 1771/94, de 5 de agosto, que dispone que "1. La acción para sancionar las infracciones previstas en este Reglamento prescribirá en los plazos establecidos en el artículo 132 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . La obligación de reponer las cosas a su estado primitivo o de reparar los daños causados al dominio público prescribirá a los quince años".
Procede señalar además que el hecho de que el dominio público sea imprescriptible no afecta a la posible prescripción de la infracción cuando se den los requisitos exigidos por la Ley (transcurso del plazo previsto y ausencia de actos susceptibles de interrumpirlo).
Por último, la prescripción no afecta a la orden de restauración del orden jurídico perturbado consistente en que se reponga el terreno a su estado original, ya que es evidente que la referida medida va ligada a la infracción sancionada consistente en la ocupación de un cauce público o su zona de policía y en tal sentido debe prevalecer el principio constitucional de que el dominio público es imprescriptible ( art. 132.1 CE y 52.2 TRLA 1/2001). En cualquier caso el plazo sería de 15 años y no consta la fecha exacta en que las obras fueron realizadas, de la escritura pública del año 2001 y las fotos y ortofotos no se duda de que la vivienda se construyó entre el año 1999 y 2000, y la resolución en e l AZP 18/2014 tramitado en su día y, en particular, del acuerdo del Sr. Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Segura, de 26 de marzo de 2015, dictado por Delegación del Presidente acto que interrumpiría la prescripción, de la orden de restablecimiento.
Y desde el 2013 a 2015 fecha de la denuncia, no han transcurrido 15 años con lo que tampoco existen pruebas que demuestren que haya transcurrido un plazo de 15 años desde que los obras fueron realizadas.
La necesidad de pedir autorización de la CHS por otro lado se deriva de lo dispuesto en los arts. 77 TRLA y 78 RDPH.
Y en este caso, insistimos la prescripción de la infracción no afecta a la orden de restauración del orden jurídico perturbado que tiene cobertura en el art. 118 TRLA consistente en que se reponga el terreno a su estado original, ya que es evidente que la referida medida va ligada a la infracción sancionada consistente en la ocupación la zona de policía de un cauce público y en tal sentido debe prevalecer el principio constitucional de que el dominio público es imprescriptible ( art. 132.1 CE y 52.2 TRLA 1/2001).
Dice el artículo 118.1 de la Ley de Aguas, Texto Refundido aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/2001, de 20 de julio, establece:
"1.- Con independencia de las sanciones que les sean impuestas, los infractores podrán ser obligados a reparar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, así como a reponer las cosas a su estado anterior.
La prueba testifical:
Por declaración del perito D. Pablo Jesús, que ratifica su informe en relación el expediente NUM000, y que para realizar el informe tuvo en cuenta el IDEM y considera que la casa estaba construida en el año 1998.
El testigo D. Ismael, primo hermano del actor, declara en acta de 16 de noviembre de 2021, que conoce la zona y vive en Cehegin, y que es albañil y trabajo en la casa-apeadero con una cuadrilla de 3 o 4 personas, que se construyó en el año 1997 en el PARAJE001, en el margen del rio Argos a mano izquierda.
El testigo Marino, cuñado del actor, quien declara que ayudo en la construcción de la casa, que sería sobre el año 1997, y que llevaron los materiales de una empresa, que eran una cuadrilla de 3 o 4 personas., y por último el testigo Moises y representante de la empresa CORREFA SAL, que ahora se llama Materiales COPREFA SL, que sirvió los materiales de la construcción , cemento, ladrillos, yeso bovedillas y que el supervisaba las obras, que entonces entraban por la margen derecha y ahora entran por la otra zona junto a la circunvalación, al parecer confirman que la construcción data de 1997 -1998. No se duda de la prueba testifical a efectos de las fechas ni que la construcción la encargo D. Humberto, autor de la infracción y por ello se dirige el procedimiento sancionador en su contra desde la denuncia de fecha 12 de noviembre de 2013 expediente NUM004. Tanto en el PO 14/2015 referente al expediente sancionador NUM003 como en el presente recurso 468/2020 y referente al expediente sancionador NUM000 se reiteran los mismos argumentos sobre la infracción hoy prescrita.
Consta igualmente que el actor solicito la legalización de las obras de la vivienda, que le fue denegada mediante resolución recaída en el expediente NUM006 de fecha 6-09-2015., que no ha sido declarado nulo de pleno derecho. Y solo a los efectos del trámite de audiencia de los actores, que se han defendido y han sido oídos en este proceso.
Y no basta para su posible legalización el informe pericial acompañado, frente a la denuncia de los funcionarios que gozan de presunción de veracidad conforme al art. 77 de la ley 39/2015.
Sobre el carácter de los agentes medioambientales ya se ha pronunciado esta SALA y Sección en numerosas ocasiones, como ya se ha indicado ut supra.
En consecuencia, la reposición del terreno a su estado anterior no es más que el restablecimiento de la legalidad vulnerada, y carece de contenido sancionador, sin perjuicio de que el actor pueda lograr legalizar las obras obteniendo la oportuna autorización.
Y en este sentido, como indica la sentencia del TS nº 522/2020 de 4 de mayo de 2022 R. Casación 1464/2021:
Y la SALA considera que no ha prescrito la acción del art. 118 TRLA, que se interrumpe cuando se inició el procedimiento sancionador D-790/2013 y la posterior resolución de 4 de noviembre de 2014 que primero se dirigió contra el propietario de la vivienda y luego frente a sus hijos como nudos propietarios y frente a todos los recurrentes, en lo referente a la medida de restablecimiento. En el expediente NUM000.
Y en este sentido, la STS de 15-06-2020, RC 8231/2018, fija como doctrina que:
"Ha de entenderse que la obligación de reparación de los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico y de reponer las cosas a su estado anterior, consecuencia del disfrute por el titular de un inmueble de un aprovechamiento hidrológico no legalizable (operador), es transmisible por el cambio de titularidad de modo que el adquirente asume tal obligación en su condición de nuevo propietario (operador) y, por lo tanto, resulta procedente que la Administración dirija la acción de reparación frente al mismo".
En su fundamento de derecho Tercero explica que "la obligación de reponer las cosas a su estado anterior es consecuencia del establecimiento, uso y disfrute por el titular del inmueble, operador, de un aprovechamiento hidrológico, no legalizable, que por lo tanto no puede mantenerse, de manera que la adquisición de la finca subsistente dicho aprovechamiento no legalizable, constituye al nuevo propietario, en virtud de dicha transmisión de la titularidad, en la obligación de reposición legalmente establecida. No es obstáculo para ello el carácter personal de la obligación en cuestión que no impide su transmisibilidad, limitación referida a las obligaciones personalísimas, que no es el caso".
En razón de todo ello procede desestimar el recurso contencioso administrativo formulado, por ser el acto impugnado en lo aquí discutido conforme a derecho, en cuanto a la medida, que evidentemente no ha prescrito.
SEXTO.- Las costas deben ser impuestas a la parte actora de acuerdo con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional, modificado por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre, que establece el principio del vencimiento y estaba en vigor cuando se inició el presente proceso el 9 de enero de 2012.
En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
